Sentencia Civil 660/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 848/2022 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- De acuerdo con los antecedentes obrantes en autos, la actora Sra. Consuelo, interpone acción social de responsabilidad contra D. Juan Ignacio como administrador único de la sociedad PALMA DELUXE PROPERTIES.

En el suplico de la demanda solicita los siguientes pronunciamientos:

A) DECLARE la responsabilidad del demandado como Administrador de la Sociedad "PALMA DELUXE PROPERTIES S.L" de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo del presente escrito.

B) Se proceda a la revocación de DON Juan Ignacio del cargo de administrador de la sociedad PALMA DELUXE PROPERTIES SL, procediéndose a nombrar nuevo órgano de administración.

C) Se condene a DON Juan Ignacio a reintegrar a la sociedad las siguientes cantidades:

I.- CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS CONSETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (179.152,72.-€), como consecuencia del incumplimiento de la estipulación cuarta, apartado D) del acta de manifestaciones suscrita en fecha 10 de junio de 2.015.

La demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda presentada, respecto a la acción social de responsabilidad frente al administrador y la indemnización peticionada en la cuantía de 156.612,77 euros, pero no la revocación del cargo.

Contra la misma se alza la demandada alegando los siguientes motivos de la apelación:

1º) Error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia referente a la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer del procedimiento en primera instancia.

2º) Error en la declaración de eficacia y vinculación del pacto parasocial en el régimen interno de la sociedad y su incidencia en la falta de competencia objetiva.

3º) Inexistencia de infracción del deber de lealtad en el cumplimiento de un pacto parasocial.

4º) Error en la valoración de la prueba. Especial referencia al contenido del acta de manifestaciones.

La apelada se opone a la estimación del recurso, solicitando la ratificación de la sentencia de primera instancia.

Vistas las cuestiones objeto de controversia, procede examinar las mismas.

SEGUNDO.- Antecedentes del caso.

De acuerdo con los documentación presentada, y las alegaciones de las partes, los antecedentes que afectan a la cuestión controvertida serían los siguientes:

1.- La Sra. Consuelo, el 7 de octubre de 2003 constituyó la mercantil Heidi Warth Real Estate SL unipersonal, cuyo objeto social era la compraventa, promoción, explotación, administración y arrendamiento de todo tipo de inmuebles; así como la intermediación inmobiliaria. En el año 2006, cambió su denominación social por PALMA DELUXE PROPERTIES S.L.u.

2.- Después de varios años la Sra. Consuelo, el día 10 de junio de 2015, se asoció con D. Juan Ignacio y Dña. Palmira, materializándose la incorporación de los dos nuevos socios en la sociedad DELUXE PROPERTIES MALLORCA S.L de la siguiente forma: Los Srs. Juan Ignacio y Palmira eran titulares de un solar sito en la URBANIZACION000, del término municipal de Palma el cual constituiría el objeto de la permuta realizada el 10 de junio de 2015 en virtud de la cual se trasmitiría la propiedad del inmueble a favor de la Sra. Consuelo a cambio de 70 de las 100 participaciones sociales de la mercantil PALMA DELUXE PROPERTIES SL - antes, Heidi Warth Real Estate SL-. Siendo, así las cosas, la Sra. Consuelo pasó de ostentar el 100% del capital social al 30%. Lo expuesto anteriormente se deriva de la escritura otorgada ante el notario de Palma Francisco Javier Moreno Clar con número de Protocolo 1.236, de 10 de junio de 2015, la cual se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 12 de la contestación a la demanda.

3.- El mismo día 10 de junio del año 2015, ante el notario de Palma Francisco Javier Moreno Clara, número 1237 de su protocolo, se eleva a escritura pública el cese de la administradora anterior Sra. Angelica y el nombramiento del Sr. Juan Ignacio como administrador único de la sociedad.( doc. 13 de la contestación a la demanda, incorporado correctamente en acontecimiento 57 del visor).

4.- En igual fecha, el 10 de junio del año 2.015, se suscribió por los socios de la mercantil Palma Deluxe Properties SL, con intervención directa de la Sociedad Palma Deluxe Properties a través de su representante, un acta de MANIFESTACIONES, recogida con el número de protocolo 1238 del Notario de Palma D. Francisco Javier Moreno Clar, en el que se regulaban las relaciones entre los socios de la mercantil tras adquirir, por permuta, el Sr. Juan Ignacio y la Sra. Palmira, el 70% de las participaciones de la sociedad, quedando el 30% restante a nombre de la Sra. Consuelo (vid. doc. 2 de la demanda), siendo relevantes los siguientes pactos y manifestaciones a los efectos de la presente causa:

(...)

(...) En la estipulación Cuarta d) se convenien la siguiente obligación el Sr. Juan Ignacio(...):

4.- En fecha 8 de marzo de 2021, la Sra. Consuelo que previamente había ejercitado una querella en la vía penal, presenta demanda de responsabilidades social contra el administrador Sr. Juan Ignacio, por deslealtad, con solicitud del cese de administrador y una petición de indemnización.

TERCERO.- Competencia objetiva

La apelante sostiene que la competencia es de los Juzgados de Primera Instancia, toda vez que se fundan en un pacto parasocial. La apelada se opone conforme art. 86ter de la Lec.

El Magistrado a quo sostiene que es competencia del Juzgado de lo Mercantil al expresarse en los siguientes términos: "Los juzgados de lo mercantil tienen competencia para conocer de las acciones sociales de responsabilidad contempladas en el actual artículo 238 LSC. Y la tiene porque en atención a lo previsto en el artículo 86 ter.2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), los juzgados de lo mercantil conocen de cuantas cuestiones sean de competencia del orden jurisdiccional civil que se promuevan "al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles". Y, en este sentido, la competencia es clara, sin perjuicio que, aunque eventualmente el análisis de un acto ilícito implicase analizar aspectos de contienda propio de otro orden jurisdiccional, este tribunal podría pronunciarse al respecto, en tanto a tenor del artículo 10.1 de LOPJ, "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente".

Esta Sala debe ratificar por acertado el pronunciamiento del Magistrado, toda vez que la acción promovida es una acción social contra el administrador , ejercitada al amparo del art. 238 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital, y por tanto dentro de una de las acciones específicamente societarias y dentro del ámbito de competencia de los Juzgados de lo Mercantil, conforme art. 86 ter 2 a) de la LOPJ ( actualmente art. 86 bis tras Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio).

El pacto parasocial, se examina en el siguiente punto,pero en todo caso es una cuestión de acreditación de los hechos constitutivos de la acción, de legitimación ad causam, si el comportamiento del administrador es o no desleal y la eficacia del pacto parasocial para la sociedad. De hecho, la propia demandada, no opuso la declinatoria sino que planteó la falta de competencia al tiempo de la valoración de la prueba, a sabiendas de que la acción ejercitada era eminentemente societaria, dado que era una acción social contra el administrador.

Se desestima el primer motivo del recurso.

CUARTO.- Pacto parasocial y oponibilidad

El apelante, y a diferencia por lo considerado por el juez a quo, considera que se trata de un pacto de relación. Por mucho que se indique lo contrario, considera que estamos ante un pacto que fijaba las diferentes remuneraciones a percibir por un socio de la sociedad, pero no como administrador de la sociedad, sino en su calidad de director gerente, asesor externo y agente comercial. Prosigue al apelante señalando que los pactos parasociales no pueden vincular a la sociedad ni por tanto al administrador. Reiterada jurisprudencia y doctrina ha considerado que los administradores no pueden ser, en cuanto que tales, parte del convenio parasocial. El único supuesto en el que los administradores y gestores de la sociedad pueden suscribir el pacto parasocial es cuando, además, reúnen la condición de socios y pretenden con ello la vinculación expresa e incontrovertida de la sociedad. Siendo además eso solo posible sobre aquellos pactos que no contradicen la normativa concreta de la sociedad (sus estatutos). Extremo que no concurre en el caso de autos. Por ello estima que es un pacto relacional que solo surte efectos entre los socios. Además , el pacto es contrario a los Estatus de la sociedad que consideran que el cargo de administrador no será retribuido. El contenido del pacto no es permanente, limita su eficacia hasta que la Sra. Consuelo deje de ser socia.

Se opone igualmente a la teoría del vínculo expuesta por el Magistrado de lo Mercantil, por cuanto considera que el Sr. Juan Ignacio ostenta tres cargos o funciones. En el acta de manifestaciones se establecen tres conceptos/funciones plenamente diferenciadas a desarrollar por el Sr. Juan Ignacio, siendo uno de ellos interno de la sociedad y los otros dos externos. Se pactó un sueldo en calidad de director gerente de 2.000 € netos mensuales. Dicha remuneración como director gerente se ha cumplido a rajatabla. Es un hecho no controvertido. De forma adicional se contrató a la entidad, Agentur Waskche, S.L., empresa vinculada al Sr. Juan Ignacio, para la prestación de servicios de asesoramiento a la entidad Palma de Lux Properties SL como empresa especializada en el sector, por importe de 3.000 € al mes, más el IVA. Y también adicionalmente se pactó que el Sr. Juan Ignacio tendría derecho al cobro del 7% más el IVA, ya que se cobraban a través de una entidad, de todas las comisiones facturadas por Palma de Lux. Comisiones que se vinculan con la actividad del Sr. Juan Ignacio como agente comercial de la entidad. Entiende el apelante que el primer concepto de director gerente puede vincularse con el de administrador, pero no los otros dos que son a favor de una sociedad por asesoramiento externo y a mismo Sr. Juan Ignacio por agente comercial, que no forman parte de la retribución de un administrador.

Por su parte la apelada sostiene que es un pacto omnilateral, suscrito por los socios individualmente, pero también por la sociedad, que comparece representada por el Sr. Juan Ignacio.

Como antecedentes, refiere la apelada que la sociedad mercantil PALMA DELUXE PROPERTIES SL, fue fundada el 7 de octubre de 2003 por Dña. Consuelo, constituyéndose la mercantil bajo el carácter de unipersonalidad. Después de varios años al frente de la sociedad la Sra. Consuelo decidió asociarse con D. Juan Ignacio y Dña. Palmira, materializándose la incorporación de los dos nuevos socios el 10 de junio de 2015 a través de la permuta de un solar, titularidad de éstos últimos, a cambio del 70% del capital social. Los estatutos sociales se crearon en el momento de la constitución de la sociedad unipersonal, por lo que, al haberse incorporado nuevos socios en el año 2015 no resulta extraño pensar que se realizaran los acuerdos suscrito mediante el Acta de Manifestaciones del año 2015, eludiendo cualquier inscripción registral de los mismos, NO porque los mismos quedaran en el plano de las relaciones privadas entre los socios, sino precisamente, porque el contenido de los acuerdos se había realizado con el 100% del capital social y con la aceptación y el conocimiento pleno de la sociedad. El hecho de que los estatutos de la sociedad no se hubieran modificado desde su constitución y el carácter claramente cerrado de la sociedad limitada compuesta únicamente por tres socios, sustenta el hecho de pensar que la inscripción registral de los pactos hubiera sido inocua ya que, su inscripción únicamente hubiera advertido a terceros del contenido de los mismos, los cuales en ningún caso se hubieran visto ni beneficiados ni perjudicados por los mismos, por ser, precisamente, pactos de administración con poca trascendencia de cara a terceros. Desde el plano interpartes pues, su inscripción en el registro no hubiera supuesto ninguna variación a efectos prácticos como consecuencia del conocimiento y aceptación del pacto por parte de todos los socios e incluso la sociedad.

Por su parte, la sentencia apelada considera que es un pacto omnilateral y que vincula a la sociedad, al afectar a la organización de la misma:

"Sin embargo, el carácter reservado del pacto social que lo hace inoponible frente a la sociedad y no ya frente a terceros, se resquebraja cuando la sociedad no puede considerarse extraña al pacto. Y esto es lo que sucede en el presente caso. El acta de manifestaciones está firmada por la sociedad y, por tanto, de cara a ella los acuerdos alcanzados entre los socios no se mantienen reservados. El percibo de remuneraciones del órgano de administración no afecta a las relaciones que terceros pudieran entablar con la sociedad. Y, en consecuencia, además que la sociedad a través de su representante legal interviene en el acto y, no hay velo alguno que levantar, al estar presente todo el capital social estaríamos ante un pacto omnilaterial, con naturaleza de junta universal y, por tanto, con plena vinculatoriedad para la sociedad.".

Vista las posiciones contrapuesta sobre la oponibilidad o no del pacto parasocial a la sociedad, debe estarse a la Jurisprudencia sobre esta materia, pudiendo citar, la sentencia del TS de 7 de abril de 2022 Roj: STS 1386/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1386 , fundamento de derecho quinto, punto 6, que se expresa en los siguientes términos:

"6.5. La sentencia 296/2016, de 5 de mayo , constituye un exponente más (y no una excepción) de la reiterada doctrina de esta sala sobre la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, y así lo manifiesta con toda claridad (en un supuesto de sindicación de acciones) cuando afirma que "el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA , actual art. 29.1 LSC ), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben". El adverbio "generalmente" no contradice la doctrina de la sala, sino que se adecúa en rigor a la misma, pues, como hemos visto, la regla de la inoponibilidad no carece de excepciones, fundamentalmente basadas en el principio de la buena fe, y otros conectados con éste como el de la confianza legítima o la interdicción del abuso de derecho ( a lo que deben sumarse los supuestos en que la propia sociedad sea firmante de los pactos).".

Dicha sentencia, responde a otras de anteriores ( sentencia sentencia 103/2016, de 25 de febrero , la sentencia 320/2020, de 18 de junio) en la que la Sala de lo Civil ha ido moldeando la vinculación de los pactos parasociales, no como regla general- los pactos parasociales con carácter general no vinculan a la sociedad- , siempre que se mantengan reservados (dado que así lo dispone el art. 29 de la LSC), salvo que su no cumplimiento, como excepción, sea contrario a la buena fe, a los actos propios o al abuso de derecho, así como cuando interviene la sociedad ratificando el pacto. Precisamente este el caso examinado, que no puede desvincularse a la sociedad de dicho pacto, pro cuanto expresamente la misma ratifica el pacto en la denominada acta de manifestación del día 10 de junio de 2015, que además se efectúa el mismo día en que se acuerda, por escritura separada a la permuta de participaciones por inmueble, y a la de nombramiento de nuevo administrador al Sr. Juan Ignacio.

En suma, el pacto que afecta a la remuneración del Sr. Juan Ignacio, fué firmado no solo por todos los socios sino también por la sociedad. Carece de sentido, es contrario a la buena fe y constituye un abuso de derecho, estimar que la remuneración del Sr. Juan Ignacio que se según estatutos es no remunerada, puede sin embargo exceder de 125.000,00€. El Sr. Juan Ignacio, que el mismo día que firma el pacto , al igual que la sociedad, es nombrado administrador de la misma, pretende que la condición de administrador es no remunerada, pero pretende percibir el sueldo como director gerente, como agente comercial y como consultor externo, por un importe superior a 125.000,00€, porque dichas remuneraciones no son oponibles a la sociedad. Dicha interpretación es una contradicción en sus propios términos, contraria a la buena fe, constituye un abuso de derecho, en la medida que manifiestamente opuesta al pacto firmado y que vincula a la sociedad y también al Sr. Juan Ignacio. Además, su condición de socio, administrador y director gerente, comisionista, y consultor, determina que no es un trabajador por cuenta ajena, ni un consultor externo, sino un socio-administrador. En dicho sentido la teoría de la unidad de vinculo, expresada por el Juez a quo, y que damos por reproducida.

La interpretación expuesta por el recurrente, es contraria a la buena fe y abusiva, de manera que debe conformarse con la sentencia dictada, toda vez que el día de suscribirse el pacto, simultáneamente se cambia al administrador y se cambia el sistema de remuneración, por lo que, al estar presente todos los socios y la sociedad, dichas estipulaciones son una manifestación no solo del interés individual de los socios sino también del interés social.

Se desestima el segundo motivo del recurso.

Quinto. - Deslealtad del administrador .

El apelante niega que la conducta del administrador sea desleal con la sociedad. Considera que la infracción del deber de lealtad debe producirse en el tráfico jurídico propio de la sociedad, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que el administrador se limita a aplicar unos sistemas remuneratorios de acuerdo con lo establecido en el acta de manifestaciones y de acuerdo con lo que, de forma visible y transparente, ha realizado desde el minuto uno (si se nos permite la expresión), sin que en ningún momento se haya recibido queja alguna de la hoy actora, bien en las juntas, bien a través de otros medios (comunicaciones y documentación remitida de forma constante) en los que constaban expresamente las nóminas y facturas objeto del pacto parasocial. Esa presunta infracción del deber de lealtad no se produce en el tráfico jurídico mercantil de la entidad. El administrador lleva aparejada la facultad de pago de nóminas, retribuciones y asesorías, y además la obligación de hacerlo de acuerdo con la normativa fiscal y laboral aplicable. Y eso es lo que se ha hecho por el Sr. Juan Ignacio. Proceder al pago de las cantidades pactadas en el acta de manifestaciones de acuerdo con la única interpretación habida hasta la interposición de la demanda a pesar de que la actora ha tenido múltiples ocasiones de manifestar su disconformidad con esa interpretación, y siempre de acuerdo con la normativa fiscal y laboral. Por tanto, esa actitud no puede ser tachada de desleal. En primer lugar, por no infringir un precepto que vincule a la sociedad; y en segundo lugar, de forma subsidiaria, por aplicar un precepto que, en caso de vincular a la sociedad, no ha sido discutido jamás hasta este momento en su interpretación.

El Apelado insiste en que el deber de lealtad infringido debe enmarcarse en el art. 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que focaliza el deber de lealtad del administrador societario como el deber de "desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". Este artículo ofrece un marco definitorio básico del deber, delimitándolo a través de tres elementos: la fidelidad del representante, la buena fe y el mejor interés de la sociedad. Si el primer elemento hace referencia al obligado cumplimiento de la Ley y de los Estatutos configurando un límite formal, la buena fe ofrece una cobertura mayor respecto a cualquier actuación del administrador introduciendo unos límites éticos. Por último, la mención al mejor interés de la sociedad como límite infranqueable consolida la hegemonía y prevalencia del interés propio de la persona jurídica sobre el interés personal del administrador, de otras personas a él vinculadas o de terceros, evitando potenciales conflictos de intereses. Esta cláusula general, que viene apoyada por los Art. 228 y 229 LSC en la que se establecen "las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad" y "el deber de evitar situaciones de conflicto de interés", es la piedra angular que rige este renovado régimen del administrador.

Invoca sentencia de la AP de Baleares 25/2016 de 4 de febrero y concluye que de la lectura de las sentencias antes detalladas se extrae que la conducta que se penaliza para considerar infringido el deber de lealtad es la consecución de actos en beneficio propio del administrador, obviando y eludiendo el mejor interés para el resto de socios, y por ende, el mejor interés social. En el caso concreto, la apelada invoca el dictamen del perito Sr. Imanol, para justificar que al sobrepasar el límite de 125.000,00€ el administrador actuó en interés propio y en perjuicio de la sociedad. Finalmente, y en relación con la tesis de la demandada a la hora de mantener que la supuesta infracción del deber de lealtad no se hubiera realizado en el tráfico mercantil por considerar que tal infracción estaría subsumida al terreno privado de los socios suscriptores; esta parte debe enfatizar la imposibilidad de desligar el cumplimiento del pacto de las funciones inherentes al cargo de administrador. Tal imposibilidad radica en la participación y suscripción del pacto por parte de la sociedad, y por parte de cada uno de sus socios (siendo uno de ellos, además, administrador), habiéndose adoptado por unanimidad los acuerdos transgredidos por la contraparte y de los cuales no se puede predicar su carácter externo y autónomo. Finalmente, señala que una interpretación conjunta de la cláusula del acta de manifestación permite señalar el límite de 125.000,00€ de la estipulación IV. Dicho limite fue sobrepasado por el administrador, en interés propio y en perjuicio de la sociedad, por lo que debe responder de dicho exceso.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, inicia el examen de dicho extremo señalando la ley y doctrina aplicable al caso, que resume en los siguientes términos:

"La enunciación del deber de lealtad, como deber fiduciario impuesto a los administradores, se establece en el art. 226 LSC. 1."Los administradores deberán desempeñar el cargo con lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad". 2. "La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador". El deber de lealtad opera en un plano distinto al del deber de diligencia (deber fiduciario general con concretas manifestaciones), que se encamina exclusivamente a asegurar la correcta administración y consecución del interés social en términos de gestión ordinaria. El deber de lealtad, por el contrario, proscribe todas aquellas conductas de los administradores que, ante una situación de conflicto entre el interés de la sociedad y el suyo propio, suponga la obtención de ventajas por éstos a expensas de la sociedad Para garantizar esta lealtad en la administración societaria, sin perjuicio de las especialidades en cada tipo societario, la ley de sociedades de capital establece varias prohibiciones. Con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital se realizó una minuciosa regulación de las obligaciones, prohibiciones y deberes de abstención derivadas del deber de lealtad. La parte demandada ha discrepado abiertamente sobre que la acción ejercitada se funde o, incluso, pudiera fundarse por la infracción del deber de lealtad. Ya se ha razonado sobradamente que en la instancia se considera que la acción ejercitada por la actora es la acción con ejercicio directo prevista en el apartado segundo del artículo 238.1 LSC y, por tanto, sin necesidad de acuerdo formal en junta general a favor o en contra. Y, de la mera lectura de los hechos que constan en la demanda, dejando de lado en este momento la interpretación del acta de manifestaciones, puede constatarse que se imputa al administrador social haberse beneficiado directa o indirectamente infringiendo el deber de lealtad.

(...)La responsabilidad de un administrador no dimana exclusivamente de la contrariedad de sus actos con la ley o los estatutos, sino cuando se contravienen los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad. Y la lealtad o deber de obrar de buena fe y en el menor interés de la sociedad ( art. 227.1 LSC) no se modula exclusivamente con las previsiones estatutarias. El administrador social es sabedor que formalmente, según los estatutos, su cargo es gratuito. Y a través del pacto social o parasocial en cuestión, con presencia de todos los socios, en un supuesto que por afectar a su interés personal tendría que haber cumplido con las previsiones establecidas en la Ley de Sociedades de Capital cuando se entra en conflicto de intereses, no cumple con ello. Se está haciendo referencia a la obligación de comunicar a la junta general la situación de conflicto directo o indirecto que él o persona vinculada pudiera tener con el interés social ( art. 229.3 LSC), adoptar las medidas necesarias para evitar el conflicto ( art. 228.e LSC) e, inclusive, abstenerse de participar en todo acuerdo o decisión al respecto de su remuneración directa o indirecta por el ejercicio del cargo."

Vista las alegaciones de las partes, con respecto a la prueba practicada, y la sentencia dictada en la instancia, debe ratificarse la misma. Por una parte nos encontramos que cuando el Sr. Juan Ignacio, dispone en concepto de sueldo y comisiones, principalmente se tiene en cuenta los ingresos brutos declarados en el modelo 190 por distintos conceptos, entendemos que sueldo y comisiones- y que percibe más de los 125.000,00€ que por todo los conceptos se pactó pro los socios y la sociedad - vid declaraciones del perito con relación folio 17 del dictamen -. Luego, es evidente que el Sr. Juan Ignacio, administrador único de la sociedad, al disponer de los fondos a su favor por encima del límite establecido, y pese presentar un conflicto de interés, actúa en interés propio y en daño de la sociedad y por tanto con una conducta desleal para con la sociedad. Es por ello que debe responder en aplicación del art. 227 y 228 y 229 con relación art. 338 de la LSC.

En cuanto a la cantidad al daño, deberá estarse a la fijada por el Magistrado a quo, y si bien es cierto que existe una cierta contradicción en los términos empleados en el acta de manifestación, toda vez que la estipulación segunda se refiere a 2000,00 "ingresos neto" cuando es el sueldo, a 3000,00€ más IVA con respecto al asesoramiento externo de la sociedad Agentur Waschke S.L, y al 7% en el caso de las comisiones, lo cierto que la cláusula 4ª dispone que no podrá cobrarse más de 125.000,00€ brutos anuales, por todos los conceptos ,más Iva en su caso. Luego, a dichos importes , solo podría deducirse el IVA, extremo que en todo caso correspondía acreditar al demandado, quien no ha practicado liquidación contradictoria en dicho sentido. Entendemos, que las cláusulas deben interpretarse las unas por las otras, y por tanto desprenderse el sentido que resulte del conjunto de todas. En el presente caso en la estipulación 4 del acta de manifestaciones, actúa como cláusula de cierre, por si existiera alguna duda. En dicho sentido debe citarse la interpretación de los contratos art.1281 y 1285 del Código Civil.

En cuanto al precedente o acto propio de la actora, por no impugnar las cuentas, no puede estimarse acreditado, toda vez que la acción de impugnación de acuerdo social y la de responsabilidad social son distintas, y por tanto autónomas.

Por otra parte, en sus aclaraciones al dictamen, el perito Sr. Imanol, en el apartado 5.2.1.3.- Conclusiones del punto, en su apartado 2, efectúa una valoración en abstracto mediante un juicio hipotético, sin embargo el realmente relevante, es el apartado 3, del cual se infieren los ingresos percibidos efectivamente por el Sr. Juan Ignacio, de acuerdo con el modelo de hacienda 190 ( vid folio 17 del dictamen), y del cual simplemente el Magistrado a quo excluye 22539,95€ correspondiente a TERRAZA BALEAR , y que han sido excluidos de la indemnización, sin que dicho extremo haya sido atacado en el recurso. En concreto, el apartado del dictamen aplicado para cuantificar la indemnización, es el siguiente:

Luego el importe de los excedido sobre los 125.000,00€ anuales pactados, durante los años 2017, 2018 y 2019, es de 179.152,72€, a dicho importe se ha descontado el importe de 22.539,95€ correspondiente a TERRAZA BALEAR, por lo que el resultado es el importe de 156.612,77€, que se corresponde con el enriquecimiento propio del administrador Sr. Juan Ignacio en daño de la sociedad PALMA DE LUXE PROPERTIES S.L.

Por su parte el demandado, no ha prestado un dictamen objetivo contradictorio, sino que se ha limitado a acompañar las nóminas de su sueldo base, y una hoja Excel elaborada por el mismo, pero no ha combatido las cifras declaradas en el modelo 190, pese disponer de dicha información al estar a su alcance.

El actuar del administrador Sr. Juan Ignacio, al efectuar pagos a su favor por encima del porcentaje convenido, incurre en claro conflicto de interés, al actuar en interés propio y no defender el interés social.

En dicho sentido se cumplen los requisitos exigidos por el TS La Sentencia del Tribunal Supremo n º 477/2010 sobre los requisitos, STS 17 de novivibmre de 2020 (Roj: STS 3794/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3794) sobre la vinculación del administrador que es director -gerente, STS 11 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3725/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3725 , así como también los establecidos en pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, Sección Quinta 25/2016 de 4 de febrero.

" La responsabilidad de los administradores se vincula a los daños que causen con su conducta contraria a la Ley o a los estatutos, pero también por cualquier acto realizado "incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo" ( art. 236.1 LSC ). Este criterio de imputación debe ponerse en relación con los deberes de conducta que la Ley les impone, que van referidos al estándar del "ordenado empresario" -concepto alusivo a las pautas de rigor y profesionalidad que deben presidir su actuación- y del "representante leal" -por la exigencia ineludible de anteponer los intereses de los accionistas a los SUYOS propios- ( arts. 225.1 y 226 LSC ). Mientras que el primer estándar se traduce en la imposición de un deber de diligencia o cuidado, que exige que la labor de administración se desempeñe con dedicación y de manera eficiente, el segundo implica la existencia de un deber de lealtad o fidelidad, que obliga a los administradores a actuar en todo momento en interés de los accionistas y no en interés propio (algunas de las principales manifestaciones de este deber de lealtad, como el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad, la realización de operaciones vinculadas con ésta, o las situaciones de conflicto de interés, se regulan expresamente por los arts. 227 y ss. LSC ). Así, cualquier incumplimiento -aunque sea meramente culposo o negligente- por los administradores de este grado de diligencia legal generará la pertinente obligación de resarcimiento por los daños patrimoniales que causen, tanto si se trata de la realización de actos lesivos como de supuestos de negligencia por omisión, cuando sea su inhibición en el ejercicio de las funciones propias del cargo lo que propicie la causación del perjuicio. Pero ello no implica que esta responsabilidad pueda exigirse cualquier acto que se revele inadecuado y hasta ruinoso, pues se vincula a los daños que los administradores ocasionen a través de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias, pero no, en modo alguno, a las posibles pérdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos ordinarios de gestión.".

Se desestima el motivo tercero y cuarto.

SEXTO.- Costas

En cuanto a la costas de primera instancia no procede modificar el pronunciamiento al no haberse estimado el recurso, por lo que dicho pronunciamiento de no imposición de costas de primera instancia queda inalterable.

Con relación a las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelante al haberse desestimado el recurso presentado, de conformidad con el criterio asentado en el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación.