Sentencia Civil 159/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 990/2022 de 27 de febrero del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento la parte actora solicita los siguientes pronunciamientos:

-Se declare que en el título constitutivo de la comunidad de propietarios del edificio en que se integran los actores figura terraza de carácter común en la planta NUM000 cuyo acceso se estableció a través de la escalera de la finca.

-Se declare que la terraza es usada de forma excluyente por el demandado propietario de la vivienda NUM001 para lo que se ha reducido el rellano de la escalera en la planta NUM001 y se ha incorporado a su vivienda parte del rellano y la escalera de acceso a la terraza de la planta NUM000.

-Se declare que el demandado debe reintegrar el uso y posesión de la terraza a la Comunidad de Propietarios, reponiendo el acceso suprimido y restituyendo la parte de rellano y escalera apropiados a fin de que todos los comuneros dispongan de acceso a la terraza.

La demanda se sustenta en que mediante escritura pública otorgada en fecha de 5 de diciembre de 2006 la causante de los ahora actores cedió solar de su propiedad a PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. a cambio de la entrega de cuatro viviendas con aparcamiento y trastero. En esa misma fecha la cesionaria otorgó escritura de división horizontal del inmueble cuyo régimen adquiriría eficacia cuando alguna de las partes determinadas pasara a ser propiedad de terceros. Mediante escritura de 28 de noviembre de 2008 cedente y cesionaria modificaron el plazo de entrega de las viviendas a la primera, al tiempo que se adjudicaba a la cedente el pleno dominio de las partes determinadas cedidas, con lo que a partir de entonces adquirió eficacia el régimen de propiedad horizontal. En el título constitutivo de propiedad horizontal la terraza de 107,25 m2 sita en la planta NUM000 figura como comunitaria. En el año 2014 la cesionaria convirtió la terraza de la planta NUM000 en terraza de uso exclusivo de la vivienda NUM001 sin el necesario consentimiento unánime de todos los propietarios.

La Sentencia de primera instancia desestima la demandada. Considera para ello el pacto contenido en la escritura de 5 de diciembre de 2006 que permitía a la cesionaria introducir en el proyecto las modificaciones o alteraciones que estimara convenientes y que siendo en el año 2014 cedente y cesionaria los únicos propietarios la modificación se efectuó por acuerdo tácito entre ellos.

La parte actora se alza contra la Sentencia alegando:

-Vulneración de los requisitos jurisprudenciales exigidos sobre el consentimiento tácito para desafectar un elemento común.

-Error en la valoración de la prueba acerca de la existencia de acuerdo tácito.

-Disconformidad con el alcance del pacto contenido en la escritura de 5 de diciembre de 2006.

La parte demandada apela la Sentencia vía impugnación sosteniendo:

-Litisconsorcio pasivo necesario, debiendo ser llamada al proceso como demandada PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L.

-Falta de legitimación activa.

SEGUNDO.- Con el fin de abordar las cuestiones que se trasladan a esta alzada se estima conveniente relacionar los hechos relevantes en los que no existe disconformidad y que resultan de las actuaciones.

-Mediante escritura pública otorgada el 5 de diciembre de 2006 Dña. Alejandra cede y transmite a PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. el pleno dominio de la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Palma nº 7. La cesionaria se comprometió a la ejecución de edificación de nueva planta y a adjudicar a la cedente cuatro viviendas con aparcamiento y trastero.

-En el pacto decimocuarto de la escritura se recoge que en relación a las unidades de obra que han de corresponderle, excluyendo las que han de entregarse al cedente, la cesionaria podría introducir en el proyecto las modificaciones o alteraciones que estimara conveniente sin más sujeción que a ordenanzas municipales.

-Por escritura pública otorgada en esa misma fecha por PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. se constituye el inmueble a edificar en régimen de propiedad horizontal que habría de alcanzar plena eficacia cuando alguna de las partes determinadas pasaran a propiedad de tercera persona.

-Al describir el inmueble se consigna que la planta piso cuarto mide 206,03 m2 más dos terrazas, un de 86,59 m2 de uso exclusivo de la vivienda señalada como B, y otra comunitaria de 107,15 m2. No consta en la descripción de la vivienda de la planta NUM001 que disponga de terraza de uso exclusivo.

-En fecha de 28 de noviembre de 2008 cedente y cesionaria otorgan nueva escritura pública por la que, pese a no encontrarse ejecutadas, se adjudica a la cedente el pleno dominio de las partes determinadas comprometidas, quedando facultada la cedente para seguir ocupándolas a efecto de concluirla la edificación.

-En el año 2014 PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. modificó el proyecto de obra para integrar parte del rellano de la planta NUM001 y el tramo de escalera de acceso a la terraza de la planta NUM000 a la vivienda de la planta NUM001, de forma que sólo ésta dispone de acceso a la terraza de 107,15m2 de la planta NUM000, a salvo el acceso mediante ascensor a la parte de la terraza en que se ubican los aparatos de aire acondicionado.

-Por escritura pública de 30 de diciembre de 2016 PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. vende la vivienda sita en la planta NUM001, junto con el aparcamiento y trastero que le son inherentes, al ahora demandado.

-El demandado viene haciendo uso exclusivo de la terraza de 107,15m2 de la planta NUM000 haciendo frente a los gastos de su mantenimiento.

TERCERO.- Recurso de la parte demandada.

Razones de sistemática obligan a examinar en primer término los motivos de apelación que se esgrimen por la parte demandada.

Se invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al procedimiento la entidad promotora PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 2007 S.L. La excepción propuesta en la contestación a la demanda fue desestimada en el acto de audiencia previa, interponiendo la parte recurso de reposición y debida protesta ante su desestimación.

La excepción ha sido objeto de amplio tratamiento jurisprudencial. La STS de 21 de marzo de 2006 se pronuncia en el siguiente sentido

"resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 196 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 )".

En su Sentencia de 28 de junio de 2012 señala que:

"1. La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( Sentencias de 8 de mayo de 2008 , 4 de noviembre de 2010 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 de la Constitución ( Sentencias de 23 de marzo de 2001 , 17 de abril de 2008 )".

La parte demandada apelante mantiene la necesidad de llamar al proceso a la entidad promotora alegando:

-que existió relación contractual directa entre los integrantes de la parte actora y la entidad cesionaria;

-que PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 27 S.L. ha sido la única promotora y constructora que ha intervenido en la obra, conociendo los hechos y disponiendo de legitimación para la reforma del edificio;

-que el fallo de la eventual sentencia estimatoria de la demanda necesariamente afecta a la promotora en tanto que sólo ella podría darle cumplimiento.

Ninguna de las circunstancias que se relacionan por la parte justifican la necesidad de llamar al proceso a PROMOCIONES EDIFICIO JUAL 27 S.L. Es cierto que tuvo intervención directa en los hechos que han dado lugar al presente procedimiento en tanto que promovió la construcción del edificio, constituyó el régimen de propiedad horizontal y modificó el proyecto inicial. Pero de ello no se extrae que se vea afectada por la decisión a dictar en tanto que carece de toda relación actual con los elementos a que se refiere la demanda y no pudiera verse afectada más que de una forma indirecta, sin posibilidad alguna de ejecutar el fallo que pudiera dictarse. Por lo demás, su conocimiento directo de los hechos bien pudiera haberse traído al proceso a través de los medios de prueba, pero en modo alguno le convierte en parte necesaria.

CUARTO.- La parte apelante reproduce en esta alzada sus alegaciones sobre la falta de legitimación activa de la actora, sosteniendo que incumbe a la Comunidad de Propietarios representada por su Presidente. El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de octubre de 2014 excluye que deba entenderse superada la jurisprudencia mantenida por la Sala acerca de la legitimación activa de los propietarios individuales integrados en régimen de propiedad horizontal, como ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencia 115/1999, de 14 de junio. Recuerda la Sentencia el criterio mantenido por el que se reconoce a cualquiera de los propietarios capacidad para comparecer en juicio y ejercitar acciones que correspondan a la comunidad actuando en beneficio de ésta ( SS. 17 abril 1990, 8 abril 1992 y 6 junio 1997, entre otras que se citan), reproduciendo la Sentencia de 31 de enero de 1995, conforme a la que

"es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....».

Así debe apreciarse en el supuesto de autos. Los componentes de la parte actora integrados en el régimen de propiedad horizontal se hallan legitimados para la defensa de los elementos comunes, sin que se haya cuestionado que la pretensión de reintegrar al uso común la terraza de autos beneficiaría a todos los copropietarios.

QUINTO.- Recurso de la parte actora.

El elemento a que afecta la pretensión de la parte actora es la terraza de 107,15 m2 sita en la planta NUM000 del edificio. La resolución apelada desarrolla el tratamiento jurisprudencial del elemento de que se trata y que es asumido por la Sala, siendo suficiente en la presente con consignar que, como señala la STS de 18 de junio de 2012

"Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )".

No es discutido que la terraza aparece descrita como elemento común en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal otorgado por la entidad promotora antes de la terminación del edificio conforme a lo permitido por el artículo 8.2 de la Ley Hipotecaria. La alteración del uso del elemento común para destinarlo a uso exclusivo de una de las partes determinadas exigía la específica previsión en el título constitutivo o el posterior acuerdo unánime del total de los propietarios que representaran el total de las cuotas de participación conforme a los artículos 5 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal. La Sentencia de primera instancia da por modificado el uso de la terraza para destinarla en exclusiva a la vivienda NUM001 partiendo de que la promotora disponía de la facultad de alterar el proyecto y que medió el consentimiento tácito de la causante de los actores, única propietaria junto con la promotora al tiempo de aquella modificación.

Como se adelantó, al tiempo de otorgarse la escritura de cesión del inmueble la promotora se reservó la posibilidad de modificar el proyecto inicial dejando siempre a salvo las partes determinadas que venía obligada a entregar a la cedente y las normas municipales. No ofrece duda, entonces, que la alteración del proyecto en el año 2014 por la que se integraba en la vivienda NUM001 parte del rellano de la planta NUM001 y el tramo de escalera de acceso a la planta NUM000, estaba amparada por aquel pacto. Es cierto que ello afectaba a elementos comunes. Pero la forma en que el pacto aparece redactado vincula las limitaciones a la alteración del proyecto a las concretas unidades que debían ser entregadas a la cedente, sin extensión a los elementos comunes del edificio. Lo relevante, en cualquier caso, es que esa modificación exigía reflejo en el título constitutivo, bien por quien fuera único propietario, bien por el acuerdo unánime de los que pudieran serlo.

Al tiempo en que se modificó el proyecto (año 2014) la promotora había dejado de ser la única propietaria del inmueble. Como se expuso, en el año 2008 se otorgó escritura pública por la que se adjudicó a la cedente el pleno dominio de las partes determinadas comprometidas. Según resulta de la documental incorporada en el acto de audiencia previa, en enero del año 2013 se procedió a la venta de dos aparcamientos y dos trasteros, con lo que los adquirentes quedaron integrados en el régimen de propiedad horizontal. Este régimen había sido ya constituido, siendo que a través de la Junta de Propietarios celebrada el 31 de octubre de 2018 (documento 3 de la contestación a la demanda) se vino a dar vida al funcionamiento de los órganos de la comunidad de propietarios, con el nombramiento del Presidente y Secretario-administrador.

SEXTO.- Según lo que ha quedado expuesto, el consentimiento de la cedente del inmueble no hubiera sido suficiente para la alteración del título constitutivo, en tanto que en el año 2014 ya eran tres los propietarios integrados en el régimen de propiedad horizontal. No se extrae de las actuaciones que los propietarios que ya lo eran en el año 2014 ni los que lo fueron con posterioridad a esa fecha consintieran la modificación del uso de la terraza. A falta de consentimiento expreso, habrán de valorarse las circunstancias a fin de determinar si existió consentimiento tácito como aprecia la Sentencia de primera instancia. La STS 14 de septiembre de 2016 excluye que el simple conocimiento equivalga a consentimiento señalando que

"Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito , es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes)".

Sobre el consentimiento tácito se pronuncia la STS 5 de octubre de 2007 de la siguiente forma

"la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe".

No consta en las actuaciones que la cedente causante de los actores tuviera conocimiento de la modificación del título constitutivo. La modificación del proyecto data del año 2014. No es hasta el 5 de febrero de 2021 cuando la promotora otorga acta notarial sobre la terminación parcial de las partes determinadas destinadas a la cedente según el documento nº 8 de la demanda. Según el mismo documento, los certificados parciales de obra se vinieron extendiendo desde septiembre del año 2014. En el mes de abril de 2021 los ahora actores remitieron burofax reclamando del demandado la restitución del uso de la terraza de autos. Se desconoce el momento en que los distintos propietarios accedieron al inmueble. Todos ellos, también el demandado, adquirieron las partes determinadas conforme a lo descrito en el título constitutivo, que, no habiendo sido modificado, debe prevalecer sobre la realidad física del inmueble.

Lo anterior determina la estimación del recurso interpuesto por la parte actora para, con estimación de su demanda, hacer los pronunciamientos que solicita.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación de la demanda obliga a imponer a la parte demandada el pago de las causadas en primera instancia. En cuanto a las causadas en esta alzada, la estimación del recurso interpuesto por la parte actora impide un pronunciamiento expreso respecto a las que ha causado, imponiendo a la demandada el pago de las derivadas de su recurso.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir por la parte actora y la pérdida del constituido por la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,