Sentencia Civil 605/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 11/2021 de 28 de octubre del 2022

PRIMERO.- A efectos de una inicial delimitación del objeto de pronunciamiento pueden consignarse los siguientes antecedentes procedimentales relevantes:

1. Con fecha de entrada 16 de octubre de 2015, ASK STURMBERGER KERAMIK, GmbH, interpuso demanda de juicio ordinario frente a LŽANTIC COLONIAL, S.A., solicitando su condena al pago de 28.249,23 euros, más intereses y costas.

2. LŽANTIC COLONIAL, S.A., contestó a la demanda. Entre otras argumentaciones opuso excepción de litispendencia -si bien en el suplico del escrito aludía a cosa juzgada-, así como prescripción y pluspetición -a la que atribuía carácter subsidiario-.

3. En la audiencia previa, al margen de otras cuestiones, la parte demandante redujo la cantidad reclamada a 23.860,02 euros. La demandada argumentó que, al haber recaído ya Sentencia firme en el proceso con base en el cual había opuesto litispendencia, existía cosa juzgada. Oída al respecto la parte actora, se remitió a posterior resolución escrita la decisión sobre la excepción. La audiencia previa continuó para el resto de sus finalidades, que fueron agotadas.

4. Mediante Auto de fecha 15 de enero de 2018, la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vila-real estimó la excepción de cosa juzgada, acordando el sobreseimiento del proceso.

5. El precitado Auto fue recurrido en apelación por la parte demandante. Previa la oportuna tramitación, esta Sección 3ª dictó Auto nº 76/2019, de 19 de marzo (rollo de apelación nº 553/2018) que revocó la resolución apelada, desestimó la excepción de cosa juzgada, y acordó que continuase la tramitación del proceso.

6. El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vila-real prosiguió la tramitación, celebrando juicio en el que se practicó una testifical (Don Pedro) y las partes expusieron sus conclusiones.

7. A continuación se dictó la Sentencia, ahora apelada, cuyo fallo desestima la demanda en los términos antes reproducidos. En síntesis, su fundamento primero se dedica a efectuar un resumen de las posiciones que atribuye a las partes. El fundamento segundo razona la inaplicación del " artículo 12 párrafo 2 de la LCA". Y el tercero concluye que "atendiendo de nuevo al articulo 12 de la LCA, en esta ocasión a su párrafo 1, no se cumple tampoco ninguna de las circunstancias que darian lugar al percibo de comisiones". A partir de ello, se argumenta que "[r]esuelta la cuestión principal, y acreditándose en virtud de todo lo expuesto que la parte actora no tiene derecho al cobro de las comisiones interesadas, deviene totalmente innecesario entrar en las restantes causas de oposición alegadas por la parte demandada , consistentes en la prescripción de la acción , asi como pluspetición en las sumas pedidas".

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la entidad demandante se articula en cuatro alegaciones, respectivamente tituladas: "Infracción del Art. 12. 1 b) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en adelante, LCA)"; "Inexistencia de prescripción"; "Cálculo de las comisiones devengadas"; e "Imposición de costas".

En su escrito de oposición la entidad demandada, sin perjuicio de introducir una alegación preliminar, efectúa alegaciones correlativas a las tres primeras del recurso de apelación.

Advertimos que, dados los términos en los que la controversia había sido concretada en los momentos oportunos de primera instancia, se revelaba quizás más ortodoxo que la resolución definitiva dictada en la misma hubiera abordado, en primer lugar, la eventual prescripción. No fue este, sin embargo, el criterio adoptado. Ello motiva que las partes se hayan visto obligadas a centrarse, inicialmente, en el propio fondo de la controversia, planteamiento con el que debemos ser congruentes.

TERCERO.- Comenzando por ello por el primer motivo de apelación, y tal y como antes hemos reseñado, apreciamos en primer lugar que el fundamento segundo de la Sentencia apelada excluye la aplicación del artículo 12.2 de la LCA (Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia).

Ello se manifiesta acaso innecesario por cuanto el apartado 2 del artículo 12 de la LCA no puede considerarse que fuera propiamente fundamento de la demanda, dado que a lo largo de su texto no se aludía en momento alguno a la existencia de exclusividad. Esta además no concurría (pactos 1.2 y 1.6 en documentos nº 2 y 3 de la demanda, contratos de agencia referidos a los años 2007 y 2008, que es el periodo relevante a efectos de la presente causa). Solo en el documento nº 11 adjuntado a la demanda se hacía referencia a la existencia de exclusiva, mas ha de recordarse que en el juicio ordinario las alegaciones deben efectuarse en los escritos rectores del procedimiento y, en su caso y dentro de sus concretos límites, en el trámite del artículo 426 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Los documentos relativos al fondo aportados con la demanda no pueden suplir a las alegaciones, sino que son un medio de prueba. Como advierte la jurisprudencia, "las pruebas sirven para justificar los hechos objeto de las alegaciones, pero no pueden sustituir a tales alegaciones, por lo que carecen de trascendencia las pruebas que versen sobre hechos que no han sido adecuadamente alegados para fundamentar la acción ejercitada" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 59/2014, de 24 de febrero (ROJ: STS 639/2014 - ECLI:ES:TS:2014:639)).

En este sentido, y aunque el entendimiento de la demanda podía ofrecer alguna duda, consideramos que la argumentación efectuada en ella ofrecía un doble fundamento de la petición deducida que, en ningún caso, cabía reconducir al mencionado apartado 2 del artículo 12 de la LCA.

De una parte, diversos pasajes de la demanda aludían a la reclamación de comisiones devengadas por las ventas en Austria de productos de la demandada en las que pretendidamente intermedió la actora. Así el párrafo final del hecho primero ("en las que intermedió mi representada"), y numerosas referencias del hecho segundo a ventas "conseguidas", "obtenidas" o "efectuadas" por la actora. Este planteamiento respondería al artículo 12.1.a de la LCA.

De otra parte, se invocaba de forma expresa el artículo 12.1.b de la LCA (fundamento de derecho quinto de la demanda) y se argumentaba, de forma coherente con ello, que con base en tal precepto se habría generado la comisión "aunque no hubiera intervenido mi representada en las ventas".

Efectuadas las anteriores precisiones, y partiendo propiamente de los argumentos de la demanda, se observa que el fundamento tercero de la Sentencia apelada excluye también la aplicación al caso del artículo 12.1 de la LCA.

Los razonamientos efectuados al respecto en la resolución permiten ciertamente descartar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 12.1.a de la LCA. Y respecto de este punto no se formula propiamente apelación, debiendo estarse a lo decidido (arg. ex inciso primero del artículo 465.5 de la LEC).

Sin embargo, no estimamos que suceda lo mismo con el caso del artículo 12.1.b de la LCA, observándose al respecto la ausencia de una correcta motivación en la resolución apelada. En concreto, la conclusión alcanzada en el penúltimo párrafo del fundamento tercero de la Sentencia (la ausencia de intermediación de la actora en las operaciones con OMV) no permite excluir el derecho a percibir comisiones por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia al amparo del artículo 12.1.b de la LCA, que precisamente no exige que tales actos u operaciones se hayan concluido como consecuencia de la intervención profesional del agente.

La cuestión, además, había sido ya abordada por esta Sección en anterior proceso entre las mismas partes, cuya resolución firme obra en los autos ( Sentencia nº 246/2017, de 5 de julio, dictada en rollo nº 1052/2016, documento nº 18 aportado por la parte demandada en la audiencia previa).

En concreto, el párrafo III del fundamento segundo de dicha resolución ya aludió al entendimiento que, pese a lo pactado en los contratos (en particular pacto 4.1), debe darse al artículo 12.1.b de la LCA (actos u operaciones concluidos con persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga). Y los apartados 1 y 2 del fundamento tercero de tal Sentencia firme apreciaron la concurrencia de las circunstancias que determinan la aplicabilidad del citado artículo 12.1.b de la LCA, y ello se proyectó a Beinfoker y a la operación de gasolineras en Alemania (OMV), relevantes en el presente proceso.

Deviene por ello aplicable el artículo 222.4 de la LEC. Ha de recordarse al efecto que, rehuyendo de lo que su Exposición de Motivos califica de doctrinarismo, la LEC disciplina la denominada cosa juzgada material, reservada a las Sentencias firmes (artículo 222), salvo excepciones (p. ej., apartados 2 a 4 del artículo 447), y proyectada a otros procesos posteriores. Dentro de ella, a su vez, se diferencia una función o eficacia negativa o excluyente y otra positiva o prejudicial.

La negativa o excluyente, dirigida a impedir la repetición indebida de litigios y desarrollada en los apartados 1 a 3 del artículo 222, es la que, sin perjuicio de su apreciabilidad de oficio, ha de hacerse valer como excepción (arg. ex artículos 416.1.2ª y

421.1.I de la LEC). Esta cosa juzgada negativa o excluyente fue ya tratada en el presente proceso, y rechazada en virtud del Auto de esta Sección nº 76/2019, de 29 de marzo.

Ello no obsta, sin embargo, a una posible eficacia positiva o prejudicial ( artículo 222.4 de la LEC), que se configura legalmente como un efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, en orden a la armonía de las Sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos conexos. En sentido propio, la cosa juzgada material positiva o prejudicial no es una excepción o, cuanto menos, no es una excepción procesal entendida como cuestión o circunstancia que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante Sentencia sobre el fondo (arg. ex artículo 421.1.II de la LEC). Y puede ser invocada por cualquiera de las partes, pero también ser apreciada de oficio por el órgano judicial. Señala así el artículo 222.4 de la LEC que "[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Es esta función o dimensión de la cosa juzgada la que se manifiesta relevante en el presente momento, pues si entre las mismas partes ha habido ya un proceso anterior sobre comisiones por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia y aquel litigio ha terminado por Sentencia firme ( Sentencia de esta Sección 3ª nº 246/2017, de 5 de julio, rollo nº 1052/2016), el tribunal que conoce de un proceso posterior queda vinculado por todo aquello que, examinado y decidido en el anterior juicio, aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto del nuevo proceso.

Se trata, en definitiva, de una exigencia derivada del propio artículo 24.1 de la Constitución Española pues, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en lo sucesivo LOPJ), tal precepto también protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material en su aspecto positivo o prejudicial, "impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia" (así, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 163/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, nº 216/2009, de 14 de diciembre, FJ 3, y nº 173/2021, de 25 de octubre, FJ 5).

Consecuencia de ello es que deba apreciarse la infracción del artículo 12.1.b de la LCA pues, asumido que las comisiones reclamadas en el presente proceso se refieren a actuaciones con la entidad Beinfoker y la operación de gasolineras OMV -circunstancia que expresamente señala la resolución apelada y no es controvertida en el recurso de apelación- ya se había apreciado en proceso anterior entre las partes la concurrencia respecto de tal entidad y operación de las circunstancias que definen la aplicación del artículo 12.1.b de la LCA, sin que un posterior pronunciamiento pueda desconocer dicho antecedente lógico, aún cuando lo aquí reclamado no coincida propiamente con lo reclamado en aquel, tal y como entendió el Auto de esta Sección nº 76/2019, de 19 de marzo (rollo de apelación nº 553/2018).

En suma, lo expuesto ha de comportar la estimación del motivo (infracción del artículo

12.1.b de la LCA) que subyace a la primera alegación del recurso, y la consiguiente revocación de la Sentencia apelada, con independencia sin embargo del resultado final del proceso una vez examinadas otras cuestiones objeto del mismo que no fueron abordadas en la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En conexión con lo último que se acaba de exponer procede el análisis de la prescripción que, como antes advertíamos, habría sido razonable que se examinase en primer lugar por la resolución apelada.

Al respecto debe estarse al artículo 1967 del Código Civil y la jurisprudencia al mismo relativa.

Cabe comenzar, en este punto, con la Sentencia de la Sala Primera nº 734/2013, de 4 de diciembre (ROJ: STS 6495/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6495), fundamento séptimo, apartado I.

En concreto, interesan a los presentes efectos sus ordinales 1º y 2º:

"1º.- Con la salvedad de las acciones que tienen por objeto reclamar la indemnización por clientela o por daños y perjuicios - como se dijo, desestimadas en la primera instancia por otras razones -, las cuales prescriben al año de la extinción del contrato

- artículo 31 de la Ley 12/1992 -, la prescripción de todas la derivadas del contrato de agencia se rige por las normas del Código de Comercio y, al fin, dada la remisión del artículo 943 del mismo a las del derecho común, por lo dispuesto en el artículo 1967 del Código Civil , como señalaron las sentencias 12/2007, de 22 de enero , 117/2009, de 25 de febrero , y 443/2011, de 29 de junio .

2º.- En relación con el día inicial del cómputo del plazo de prescripción previsto en el mencionado artículo 1967, hay que recordar - con la sentencia 12/2007, 22 de enero

-, que el artículo 1969 del Código Civil , que establece una regla general según la que el plazo de la prescripción extintiva comienza el día en que la actividad del derecho, siendo posible, no tiene lugar, deja expresamente a salvo la existencia de "disposición especial que otra cosa determine" ; que el artículo 1967, apartado 4, in fine, del mismo Código contiene una regla sobre el comienzo de la prescripción extintiva que constituye una especialidad respecto de la general establecida en el artículo 1969, pues dispone que "el tiempo para la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios" ; que, como el artículo 1967 se compone de cuatro párrafos numerados, además de otro inicial que no lo está, y el último se divide en dos partes, se ha planteado cuestión sobre cual debe entenderse excluido de esa regla (si la primera mitad del cuarto o íntegramente el primero); y que la jurisprudencia, en su labor complementaria del ordenamiento jurídico - artículo 1, apartado 6, del Código Civil

-, ha resuelto el debate en el sentido de que la regla especial que, sobre el cómputo del plazo, contiene la parte final del artículo 1967 resulta aplicable a todos los casos que el mismo regula, en los que el derecho que prescribe tenga su causa en la prestación de servicios y, en particular, al que contempla en su regla primera - sentencias de 12 de febrero de 1990 , 944/ 1996, de 15 de noviembre , de 8 de abril de 1997 en recurso de casación número 1265/1993 y 405/2003 , de 16 de abril -."

Por tanto, el plazo de tres años debe computarse "desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios" (último párrafo del artículo 1967 del Código Civil).

En cuanto a la interpretación en el ámbito del contrato de agencia de esta norma sobre "dies a quo" (día inicial del cómputo), especial frente al artículo 1969 del Código Civil, debe traerse a colación la Sentencia de la Sala Primera nº 800/2021, de 23 de noviembre (ROJ: STS 4236/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4236).

En particular, señala su fundamento segundo, apartados 5 y 6:

"5. En nuestro caso, la relación surgida por el contrato de agencia entre comitente y agente es de tracto sucesivo. Como recordamos en la sentencia 505/2013, de 24 de julio, "en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato". Es lógico que, con los matices propios de cada relación contractual y de lo convenido en cada caso, en principio los derechos correspondientes a una de las partes por cada una de estas prestaciones singulares, en este caso los derechos del agente al cobro de las comisiones devengadas, vayan naciendo con la realización de cada una de esas prestaciones, en nuestro caso servicios de agencia, y que en estos casos el comienzo de la prescripción venga referido a ese momento, es decir a la terminación de cada uno de esos servicios.

No tendría mucho sentido diferir el comienzo del cómputo de un plazo de prescripción de estas características a la terminación de la relación del contrato de agencia, pues fácilmente, a nada que la relación de agencia hubiera durado muchos años, por ejemplo diez, se alargaría en exceso el plazo de prescripción en relación con el momento del nacimiento de la obligación, lo que es contrario a la ratio de la norma, que viene marcada por la seguridad jurídica.

6. De este modo, por regla general, en los contratos de prestación de servicios afectados por el art. 1967 CC que sean de tracto único, el comienzo del plazo de prescripción para la reclamación del cumplimiento de la retribución del servicio se sitúa en la terminación del servicio. Y en los contratos de tracto sucesivo, como puede ser el de agencia, el comienzo del plazo de prescripción para la reclamación de la retribución de los distintos servicios singulares que devenguen una comisión será la terminación de cada uno de esos servicios."

La aplicación de estos criterios al caso de autos determina la apreciación de prescripción, toda vez que se reclaman comisiones correspondientes a operaciones de 2007 y 2008. A mayor abundamiento, la actora admite que la relación entre las partes concluyó el 31 de agosto de 2010 (hecho primero de la demanda). Y la demanda se interpone el 16 de octubre de 2015.

No obstan a la apreciación de prescripción las dos circunstancias cuya alegación cabe propiamente deducir de la demanda ( artículos 412.1 y 456.1 de la LEC).

La primera de ellas es la relativa al supuesto desconocimiento de la parte actora. Al margen de que, como se ha señalado, el artículo 1967 del Código Civil establece una regla especial frente al artículo 1969, resulta de las actuaciones que la actora no desconocía la operación OMV. En este sentido obran correos electrónicos de agosto y septiembre de 2007 en los que expresamente se alude a dicha operación (documento nº 8 bis de la contestación a la demanda, no impugnado). En los correos consta dirección "sturmberger.keramik". Los remitidos desde dicha dirección están firmados por "Robert", admitiéndose que se trata de Don Santos, trabajador de la actora que fue expresamente designado en los propios contratos para dedicarse de forma exclusiva a todas las gestiones (pacto 1.5 en documentos nº 2 y 3 de la demanda). A mayor abundamiento, y en otro orden de consideraciones, la propia puesta en relación del contenido de los correos electrónicos del citado documento nº 8 bis con la testifical de Don Pedro -quien figura como el otro interviniente en los mismos-, permite además concluir que la parte actora era consciente y asumía que no percibiría comisiones por tal operación (en particular, min. 19:10 a min. 20:05, min. 22:34 a 23:00, min. 23:53 a 24:05, min. 24:45 a 25:25 de la primera pista de grabación del juicio). La procedencia de vincular la denominación de producto "zone nature" aludida en los correos con la operación OMV es además coherente con diversa documental aportada con la contestación y no impugnada (documento nº 5, en concreto folio 173 del segundo tomo de las actuaciones; documento nº 7, en concreto folio 197 del propio tomo; documento nº 8).

La segunda circunstancia a examinar es relativa a la interrupción de la prescripción, a cuyo efecto la demanda mencionaba dos procesos.

El primero de ellos es un inicial monitorio de 11 de mayo de 2011, después convertido en juicio verbal nº 552/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vila-real, con posterior apelación (rollo nº 5/2012 de esta Sección). Dicho procedimiento no era relativo a comisiones por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, sino a indemnización por clientela e indemnización por resolución contractual anticipada (en particular, documento nº 6 de la demanda), acciones netamente distintas a la aquí deducida. Tal reclamación no tenía por ello virtualidad para interrumpir la prescripción de la acción dirigida a la reclamación de comisiones ex artículo 12.1 de la LCA que, insistimos, es diferente a las acciones allí ejercitadas. En esencia, aquella solicitud de monitorio después transformada en verbal no puede reputarse que supusiera, a efectos de los artículos 944 del Código de Comercio y 1973 del Código Civil, el ejercicio ante los Tribunales de la pretensión deducida en el presente proceso.

El segundo de los procesos mencionados es el juicio ordinario nº 655/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vila-real, asimismo con posteriores apelaciones (rollos nº 223/2013 y nº 1052/2016 de esta Sección). La demanda iniciadora de tal proceso se interpuso el 14 de septiembre de 2012, momento en que ya estaría fuera del plazo de tres años computados desde la terminación de las operaciones de 2007 y 2008. Y aún cuando se pretendiese situar el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción en la terminación de la total relación en agosto de 2010, sucede que tampoco lo reclamado en aquel proceso coincidía con lo aquí reclamado. Precisamente por ello esta Sección desestimó en este proceso que ahora nos ocupa la excepción de cosa juzgada material, en su función negativa o excluyente. En suma, aquella demanda no supuso el ejercicio ante los tribunales de la misma petición aquí ejercitada y, por tanto, no interrumpía la prescripción de esta.

Procede, por todo ello, la desestimación de la demanda, aunque por motivos distintos de los expresados en la Sentencia apelada.

QUINTO.- Lo anterior exime de analizar la cuestión relativa a los importes reclamados, no pudiendo además obviarse que en la contestación a la demanda los argumentos relativos a lo que la parte demandada calificaba de "pluspetición" fueron expresamente opuestos con carácter subsidiario.

SEXTO.- En lo que atañe a las costas, las de primera instancia han de ser impuestas a la actora apelante conforme al artículo 394.1 de la LEC.

No procede, sin embargo, la condena en costas de apelación, al haberse estimado la denuncia del recurso relativa a la infracción del artículo 12.1.b de la LCA ( artículo 398.2 de la LEC).

Sin perjuicio de ello debe efectuarse en este punto una precisión adicional, pues cabe deducir del escrito de interposición de la apelación que se solicita la condena en costas de segunda instancia a la parte demandada-apelada.

Ha de recordarse al efecto que, de acuerdo con reiterado criterio de la presente Sección en interpretación del artículo 398.2 de la LEC, ni siquiera la estimación íntegra de la apelación permitiría la imposición de costas a la parte apelada (v. gr., Sentencia nº 11/2006, de 20 de enero, con cita de numerosas otras).

Y análogos criterios subyacen, por ejemplo, a la Sentencia nº 653/2020, de 3 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fundamento tercero, apartados 7 y siguientes.

SÉPTIMO.- Por último, procede la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ).