PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada los siguientes:
1º En virtud de escritura pública de préstamo hipotecario formalizada en fecha 26 de mayo de 2005, ante el notario con residencia en Vigo, D. José Pedro Riol López, el Banco Santander Central Hispano, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.), concedió a los cónyuges D. Victoriano y Dña. Petra, casados en régimen de gananciales, un préstamo por importe de 138.000 €, destinado a la adquisición de vivienda para residencia habitual y a devolver en un plazo de treinta años, mediante 360 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, calculados el primer año al tipo fijo del 3,00% y, para los sucesivos períodos anuales, al resultante de la adición al tipo de referencia o "Euribor" de un margen de 0,80 puntos (cfr. las cláusulas primera, segunda, tercera y tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario -doc. 1 de la demanda-).
2º En la mencionada escritura de préstamo con garantía hipotecaria se contenía, entre otras, la siguiente estipulación (cfr. la cláusula quinta de la escritura pública):
" 5ª GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.
I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.-
Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula "OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada".
También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.
La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a
efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para
reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.
Asimismo, también será de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación en su trámite que así lo requiera."
3º Por escrito dirigido en fecha 28 de diciembre de 2020 al Servicio de Atención al Cliente del Banco Santander, S.A., la prestataria Dña. Petra, tras afirmar la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, obrante en la escritura de préstamo suscrita por las partes, de conformidad con la doctrina sentada en la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, solicitó la devolución de los importes correspondientes a la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados, así como de las minutas de notario y de registrador abonadas en su día (cfr. la reclamación extrajudicial -doc. 2-).
4º La entidad bancaria rechazó la reclamación formulada, a medio de escrito de 22 de marzo de 2021, en el que se mantuvo la validez de la cláusula discutida por considerar que su forma de proceder se había ajustado a la normativa vigente en cada momento (cfr. la respuesta de la entidad financiera -doc. 3-).
2.- En el presente procedimiento, se ejercita por Dña. Petra y D. Victoriano una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula cuarta, apartado 3º, relativa a la " Comisión por reclamación de posiciones deudoras", y la cláusula quinta, sobre " Gastos a cargo de la parte prestataria", de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con el Banco Santander Central Hispano, S.A., en fecha 26 de mayo de 2005; cláusulas que se tachan de abusivas, la primera, al no responder a un servicio efectivo, y la segunda, al imponer al prestatario consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, de manera indiscriminada y en contra incluso de las previsiones contenidas en normas imperativas. Acumuladamente, se solicita, además de la declaración de nulidad por abusivas de dichas cláusulas, la condena de la demandada a devolver cuantas cantidades han abonado los prestatarios por aplicación de la cláusula de gastos y que se cuantifican en 253,06 € por los honorarios de notario, 114,64 € por el arancel registral y 223,09 € por los gastos de gestoría, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.
3.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., interesa con carácter previo, al amparo del art. 43 LEC, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en tanto se tramita y resuelven las tres cuestiones prejudiciales que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, a fin de garantizar su conformidad con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/12/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y con el principio de efectividad, petición que, junto con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, fue desestimada en la audiencia previa. En cuanto a la concreta pretensión deducida, la demandada se opone por las siguientes razones:
1ª Alega la carencia sobrevenida de objeto ex art. 22.1 LEC, respecto a la acción de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, al haber sido condenada en sentencia judicial firme a cesar en la utilización de la misma.
2º La acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad estaría prescrita, al haber transcurrido el plazo de quince años, previsto en el art. 1964.2 del Código Civil, desde que dicha acción pudo ejercitarse por conocer el consumidor el perjuicio patrimonio sufrió y el correlativo enriquecimiento de la entidad bancaria, a saber, en el momento del pago de los gastos, sin que en el intervalo entre la fecha de celebración, el 26 de mayo de 2005, y la finalización del referido plazo, se haya producido ningún acto interruptivo. En todo caso, la actora pudo razonablemente conocer el potencial carácter abusivo de la cláusula con mucha antelación a la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, pudiendo fijarse a tales efectos, de manera prudente, (i) en marzo de 2011, fecha de interposición de la demanda colectiva de la OCU; (ii) el 8 de septiembre de 2011, fecha de publicación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, que estimó la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos; (iii) el 14 de marzo de 2013, en que se publicó la sentencia del TJUE del caso Aziz; (iv) el 9 de mayo de 2013, en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo; (v) el 26 de julio de 2013, en que se publicó la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid, que confirmó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en el procedimiento colectivo iniciado por la OCU; (y (vi), en cualquier caso, subsidiariamente, con la STS de 23 de diciembre de 2015, el consumidor conoció sin sombra de duda el carácter abusivo de la referida cláusula. Al haberse presentado la reclamación extrajudicial demanda el 28 de diciembre de 2020 y la demanda el 27 de octubre de 2021, habría transcurrido con exceso el referido plazo.
3º En cualquier caso, la cláusula quinta es válida toda vez que (i) expone con claridad los gastos que correrán a cargo del prestatario, (ii) no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, de modo que no vulnera las exigencias del art. 89 TRLCU, y (iii) el prestatario conocía el contenido de la cláusula y mostraron su conformidad, suscribiendo la escritura y procediendo al pago de las facturas giradas en tal concepto.
4º Subsidiariamente, se argumenta (i) la eventual declaración de nulidad de la cláusula quinta no conllevaría automáticamente la restitución de los gastos pagados, dado que, por un lado, en ausencia de la referida cláusula, el pago de los distintos conceptos correspondería igualmente al prestatario si así lo establece esa normativa, y, por otro lado, fueron abonados a terceros ajenos al contrato (el notario, el registrador, la gestoría y la tasación); y (ii) la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas.
5ª Por último, alega la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones y la teoría de los actos propios, puesto que el préstamo se formalizó en 2007, fecha en que se pagaron las facturas, sin que a lo largo de los catorce años transcurridos hasta la interposición de la demanda hubiera reclamación o queja alguna por parte de los prestatarios.
4.- En el acto de la audiencia previa, se apreció la carencia sobrevenida de objeto aducida por la demandada, de manera que la controversia quedó circunscrita a la cláusula de gastos.
5.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por descartar la suspensión del procedimiento al entender que, primero, no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad civil previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto, no hay una triple identidad (subjetiva, objetiva y causal), y, segundo, el planteamiento de una cuestión prejudicial, aunque ésta se hubiera admitido a trámite, por un Juzgado o Tribunal distinto del que conoce el Juzgado o Tribunal ante el que se solicita la suspensión por prejudicialidad civil, no es configurado en nuestro ordenamiento jurídico como un motivo de suspensión del procedimiento, ni constituye un supuesto de prejudicialidad civil que pueda ser incardinable en el art. 43 LEC.
6.- Acto seguido, la sentencia examina la excepción de prescripción de la acción ejercitada, que rechaza igualmente sobre la base de que, por una parte, es doctrina jurisprudencial reiterada que la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad, y, por otra, la restitución de " las cosas que hubiesen sido materia del contrato" (en el caso que nos ocupa, de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas controvertidas) en los casos de nulidad de pleno derecho de un contrato, negocio jurídico u obligación, es un efecto que deriva directamente de la ley ( art. 1303 CC), y que ha de producirse siempre como una consecuencia inherente a la declaración de nulidad, sin que " pueda pretenderse aplicar de forma separada a dicho efecto restitutorio el plazo de caducidad de 4 años previsto por el art. 1301 CC (o en su caso el plazo de prescripción general de las acciones personales), como si se tratase de una especie de acción diferenciada e independiente de la propia pretensión de nulidad (no lo es), y como si además, en caso de que pudiese recibir ese tratamiento separado, le fuese aplicable el plazo prescriptivo (de caducidad en este caso) que se prevé para una acción como la de nulidad, cuya naturaleza sería totalmente diferente de la de esa supuesta acción para reclamar la restitución de las cosas o cantidades que fueron materia del contrato, acción respecto de la que, además, el plazo de prescripción/caducidad tendría que computarse desde la declaración de nulidad que hace procedente la restitución de las prestaciones" (sic).
7.- Asimismo, la sentencia niega que concurran los requisitos para apreciar el retraso desleal al considerar que la propia circunstancia de la jurisprudencia cambiante, de todas las instancias jurisdiccionales, hace que resulte incierta la previsión sobre el éxito de una acción futura respecto de determinadas estipulaciones contractuales, además de que el carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción aunque el contrato se hubiera consumado.
8.- Refutados los óbices procesales alegados por la demandada, la sentencia trae a colación la extensa doctrina jurisprudencial nacional y comunitaria recaída en torno al carácter abusivo de la cláusula de atribución de gastos al prestatario y a la luz de la cual concluye que nos hallamos ante una cláusula abusiva, y, por tanto, nula de pleno derecho, al imponer al prestatario el pago de unos gastos que si no existiera la misma el consumidor no tendría que pagar. En consecuencia, acreditado el pago de los gastos que se reclaman, a través de la documental aportada, la declaración de nulidad comporta la condena de la demandada a devolver las cantidades postuladas en concepto de 50% de los honorarios de notario y el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad y de gestoría, con los intereses legales desde la fecha del pago de las referidas facturas y hasta su completo abono.
9.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, en el que insiste en las alegaciones realizadas al contestar a la demanda en relación con la necesaria suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, la prescripción de la acción resarcitoria acumulada y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones. Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, por infracción del art. 394.1 LEC, al suscitar la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución serias dudas de derecho, que justificarían excepcionar el principio objetivo del vencimiento.
SEGUNDO.- La suspensión del procedimiento mientras se resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.
10.- Es sabido que la cuestión prejudicial se inserta en el marco de la colaboración instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia (STJU de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, asunto C-283/81, apartado 7).
11.- De ahí que el art. 267 TFUE atribuya al Tribunal de Justicia competencia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Dicho precepto dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno. Por tanto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales (i) que alberguen dudas sobre la interpretación de una norma comunitaria o de la interpretación conforme a la norma comunitaria de una norma nacional una norma nacional; y (ii) cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso.
12.- Pues bien, en el presente caso, esta Sala, por una parte, no alberga duda sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse, según se explicará a continuación; y, por otra parte, no integra -por lo que se refiere a este asunto- el concepto autónomo del Derecho de la Unión de " órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso", ya que contra la presente sentencia podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación. En consecuencia, al no existir obligación por parte de este Tribunal de plantear la cuestión prejudicial ni justificación para paralizar el procedimiento mientras se resuelven las presentadas, la petición no puede ser acogida.
TERCERO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación
13.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC:
" 283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , "[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27 ; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzeziñski, C-313/05 , Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 , apartado 32)"."
14.- No obstante, esta sentencia limitó los efectos retroactivos de la declaración de nulidad a la fecha de la propia resolución, en aras a garantizar el principio de seguridad jurídica. No sería hasta la posterior STS nº 123/2017, de 24 de febrero, cuando la jurisprudencia se hace eco de la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y rectifica el criterio seguido hasta esa fecha, para extender la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad a la fecha de celebración del contrato, rectificación que se razona en los siguientes términos:
" Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).
Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).
Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).
3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:
a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .
4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 , el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.
5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido."
15.- En cambio, cuando se ha planteado la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, las SSTS de Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre, y nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, se han pronunciado en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC.
16.- A título de ejemplo, la STS nº 44/2019, de 23 de enero, declara:
" 3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :
"34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ."
17.- La STS nº 49/2019, de 23 de enero, profundiza en la naturaleza de la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula de gastos:
"Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía."
18.- El restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.
19.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
20.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS nº 98/1985, de 13 de febrero, nº 815/1991, de 14 de noviembre, nº 24/2000, de 21 de enero, nº 15/2001, de 18 de enero, nº 230/2002, de 14 de marzo, nº 843/2006, de 6 de septiembre, y nº 236/2008, de 18 de marzo). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:
" El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción."
21.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS nº 81/1964, de 27 de febrero, citada por la posterior STS nº 747/2010, de 30 de diciembre, razonaba:
" Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
22.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
23.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964 CC para las acciones personales, esto es, quince años " desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
24.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quo para el cómputo de dicho plazo. La recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quo del plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o, en su caso, en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. No obstante, aunque los razonamientos de dichas resoluciones nos merecen el máximo respeto, no los compartimos. La STJUE de 22 de abril de 2021, asunto C-485/19, ha rechazado esta interpretación, ante el riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, criterio confirmado por la STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19.
25.- En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde fijar el plazo prescriptivo desde la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, a remontarlo al momento de la firma del contrato, o a identificarlo con la fecha en que se satisface el último gasto o el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes. Sin embargo, siendo conscientes de que se trata de una cuestión polémica (la cita de sentencias en uno u otro sentido resulta ya tediosa), razones de seguridad jurídica y de coherencia argumental nos llevan a descartar dichas opiniones y mantener el criterio ya fijado en numerosas sentencias de esta Sala, de las que son ejemplo las sentencias nº 226/2019, de 26 de abril; nº 278/2019, de 14 de mayo; nº 358/2019, de 18 de junio; nº 526/2019, de 7 de octubre; nº 543/2019, de 14 de octubre; nº 42/2020, de 28 de enero; nº 159/2020, de 15 de abril; nº 166/2020, de 24 de abril; y nº 239/2020, de 26 de mayo. Allí razonábamos:
" 17.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión se asiente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.
18.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt, C-483/2016 : "34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
19.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato o el pago efectivo de los gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , apartado 60).
20.- Al amparo de estas consideraciones, y como ya avanzamos en la sentencia de esta Sala núm. nº 172/2019, de 28 de marzo , esta Sala se inclina por considerar que el día inicial para el computo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare."
26.- Es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C224/19 y C259/19, nos llevó a matizar la posición apuntada. La repetida sentencia recuerda que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, apartado 69), así como que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, con el límite que suponen los principios de equivalencia y de efectividad.
27.- De ahí que, con carácter general y siguiendo la línea marcada en las sentencias de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 (apartado 28) y de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 (apartado 25), el propio Tribunal de Justicia concluya:
" De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
28.- Ahora bien, hecha esta afirmación, el mismo Tribunal señala que, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Y acto seguido apunta la necesidad de tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).
29.- Con estas premisas, el Tribunal de Justicia entra a valorar si la prescripción de la acción de reintegración, dados los presupuestos de día de inicio y de plazo previstos en el ordenamiento nacional ( art. 1964.2 del Código Civil), respeta el principio de efectividad, lo que resuelve en los siguientes términos:
" 89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.
92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."
30.- Más recientemente, el propio Tribunal de Justicia (Sala Primera) ha tenido ocasión de volver sobre esta cuestión en su sentencia de 22 de abril de 2021, LH/Profi Credit Slovajia, C485/19. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, apartado 82 y jurisprudencia citada), aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión:
" 61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.
62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil , no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.
66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
31.- De este modo, el Tribunal de Justicia pone fin a la polémica al descartar posibilidad de que el plazo de prescripción comience a correr desde la fecha de celebración del contrato y, por ende, en que se efectuaron los pagos:
" El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
32.- Doctrina que el Tribunal de Justicia reitera en la posterior sentencia de 10 de junio de 2021, ya citada, donde afirma:
" 45 A este respecto, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 66 y jurisprudencia citada). Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad."
33.- Podría discutirse si el Tribunal de Justicia deja la puerta abierta a la compatibilidad del instituto de la prescripción con la normativa comunitaria de protección del consumidor para el caso de que el plazo de prescripción comenzara a correr en otro momento, como pudiera ser la generalización del conocimiento de la nulidad de la cláusula de que se trate (v.gr. la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre) o de los efectos derivados de la declaración de nulidad (cfr. STJUE de 21 de diciembre 2016).
34.- No obstante, como recordábamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2020 (rollo núm. 388/2020), en defecto de previsión legal expresa, el principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 del Código Civil, exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio), pero la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara, y ello no lo resuelven expresamente las mencionadas SSTJUE de 22 de abril de 2021 y de 10 de junio de 2021.
35.- Es más, con relación a la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, el Tribunal Supremo apunta, en su Auto de Pleno de 22 de julio de 2021, en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, a la fecha de las sentencias del mismo Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA).
36.- Por esta razón, hemos razonado en repetidas ocasiones sobre las diferentes opciones que se plantean en la práctica, y, en la tesitura de tener que fijar un criterio, hemos optado por atender a una solución pragmática que nos conduce a entender que la acción no se encontraba prescrita, al no haber transcurrido el plazo quinquenal desde los diferentes momentos que pueden ser tomados en consideración. Celebrado el contrato de préstamo hipotecario en fecha 26 de mayo de 2005, efectuado el pago de las cantidades devengadas entre la expresada fecha y el 12 de enero de 2006 (cfr. la minuta de honorarios nº NUM000, de 26 de mayo de 2005, expedida por el notario Sr. Riol López, la minuta de honorarios nº NUM001, de fecha 19 de diciembre de 2005, emitida por el Registro de la Propiedad núm. 2 de Vigo, y la factura nº NUM002, de fecha 12 de enero de 2006, de la empresa de gestoría "Cibergestión, S.L." -doc. 4 de la demanda-), y verificada la reclamación extrajudicial el 28 de diciembre de 2020 (doc. 2 de la demanda), en tanto que la demanda se presentó el 27 de octubre de 2021 (según se desprende del justificante de LexNet), ya se siga el criterio de cómputo desde la publicación de las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, ya desde las SSTJUE de 9 y de 16 de julio de 2020, ya desde el último plazo de amortización del préstamo (fijado para el 26 de mayo de 2035, de conformidad con la cláusula segunda de la escritura de préstamo hipotecario), es obvio que no habría transcurrido el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción.
37.- Procede, pues, desestimar el motivo de recurso, aunque por razones distintas de las expuestas en la resolución impugnada, que no se comparten en tanto que la parte demandada en ningún momento alude a la caducidad y, en todo caso, es una cuestión pacífica, doctrinal y jurisprudencialmente, la existencia de dos acciones distintas, la de nulidad y la de resarcimiento o indemnización, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales.
CUARTO.- El retraso desleal en el ejercicio de la acción resarcitoria derivada de la acción de nulidad.
38.- Alega la recurrente, con cita de diversa jurisprudencia, que hay casos en que el ejercicio retrasado de un derecho aún no prescrito legalmente puede considerarse contrario a la buena fe, por permitir el retraso, según una interpretación objetiva de las circunstancias, la conclusión de que el derecho no sería ya ejercitado. En concreto, la pretensión de devolución de los gastos abonados supone una condena de naturaleza distinta a la nulidad y destinada a la "devolución", de un modo u otro, de los conceptos abonados en virtud de las cláusulas de gastos, que la jurisprudencia asimila al "enriquecimiento injusto" o al "pago de lo indebido". Por ese motivo, la demora injustificada en reclamar esos importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Y seguidamente añade que, en el presente caso, concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, puesto que la parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en fecha 26 de mayo de 2005 y los desembolsó en los meses siguientes sin objeción alguna; no fue hasta el 28 de diciembre de 2020, esto es, más de quince años después del abono de los gastos, cuando la demandante presentó la reclamación extrajudicial que ha desembocado en la demanda que ahora se enjuicia.
39.- La entidad demandada sostiene que el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta la presentación de la reclamación extrajudicial, sin que la prestataria ejercitara la acción, constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de la entidad bancaria de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con la cláusula que le atribuyó de forma generalizada la asunción de los gastos derivados de la formalización del préstamo. En definitiva, lo que hace la recurrente es afirmar que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.
40.- El examen de la prueba documental aportada con el escrito de demanda revela:
1º El contrato de préstamo con garantía hipotecaria se formalizó mediante escritura pública otorgada en fecha 26 de mayo de 2005, ante el notario con residencia en Vigo, D. José Pedro Riol López (cfr. doc. 1 de la demanda).
2º Los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo se abonaron entre el 26 de mayo de 2005 y el 12 de enero de 2006 (cfr. doc. 4 de la demanda-).
3º La reclamación extrajudicial se planteó el 28 de diciembre de 2020 y la demanda en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario se presentó el 27 de octubre de 2021.
41.- A la luz de los antecedentes expuestos, la Sala no aprecia el supuesto retraso desleal ni, en general, actuación alguna contraria a las exigencias del principio de buena fe. En este sentido, la STS nº 63/2018, de 5 de febrero, citada por la posterior STS nº 356/2020, de 24 de junio, recordaba:
" La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )".
42.- Y la STS nº 243/2019, de 24 de abril, con ocasión de resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que había estimado el retraso desleal en el ejercicio de la acción como motivo suficiente para rechazar la demanda, ya declaró:
" La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.
Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.
La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).
Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013)Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo).-Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015)Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho.
Nada de eso sucede en este caso.
El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción.
(...) Finalmente, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a la demandada, cuyo comportamiento en el asunto litigioso fue calificado por el Servicio Jurídico del Servicio de Reclamaciones del Banco de España como contrario a las buenas prácticas y usos bancarios."
43.- En la misma línea, pueden citarse las SSTS nº 668/2020, de 11 de diciembre, y nº 424/2020, de 14 de julio.
44.- En el supuesto enjuiciado, el prestatario formuló la reclamación extrajudicial menos de dos años después de que recayesen las conocidas SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2019, todas de 23 de enero, y apenas seis meses más tarde de la STJUE de 16 de julio de 2020, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente.
QUINTO.- La condena al pago de las costas procesales de primera instancia. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .
45.- Subsidiariamente, la entidad demandada impugna la condena al pago de las costas procesales, alegando que, a día de hoy, no existe un criterio ni siquiera lejanamente uniforme en cuanto a la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución, de forma que, incluso estimando las pretensiones de la parte actora, no resulta procedente hacer expresa imposición de costas, teniendo en cuenta las dudas de derecho que se plantean a este respecto.
46.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " [E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que " [P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".
47.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.
48.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.
49.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de " estimación íntegra", equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de " estimación sustancial".
50.- Ciertamente, tratándose de acciones sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS nº 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento:
" En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.
«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. [...]
»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]
»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»"
51.- Y con base en estos argumentos, la mencionada sentencia nº 419/2017, concluía:
" [...] el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citadaLEC art. 394.1 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
52.- Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de una cuestión prejudicial que planteaba la conformidad con el principio de efectividad del Derecho comunitario de una interpretación que excluyese la imposición al empresario del pago de las costas procesales en caso de no estimarse íntegramente la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva. La STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C224/19 y C259/19, analiza la cuestión en sus apartados 98 y 99 y rechaza que tal decisión no es compatible con el principio de efectividad, con el siguiente argumento:
" 98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
53.- Poco después, la STS nº 472/2020, de 17 de septiembre, citada por la posterior STS nº 510/2020, de 6 de octubre, reitera el criterio apuntado en la STS nº 419/2017:
" 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso..."
54.- Más recientemente, la STS de Pleno nº 418/2023, de 28 de marzo, extiende esta doctrina a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la STS nº 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:
" Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad
de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ."
55.- Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, o se estime solo respecto de alguna o algunas de las cláusulas controvertidas, pero no de todas, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.
56.- Las consideraciones expuestas nos llevan a desestimar el motivo de recurso. La parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de gastos, postulando, además de la nulidad por abusiva de dicha cláusula, que, como consecuencia o efecto de tal declaración, se condene a la demandada a abonar a los actores las cuantías indebidamente soportadas, en los términos que se especifican en el cuerpo de la demanda y que coinciden con la doctrina jurisprudencial, con más el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos.
57.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y, tras declarar la nulidad de la cláusula impugnada, condena a la demandada a restituir las cantidades indebidamente satisfechas por causa y efecto de la misma. Dicha sentencia es confirmada por la Sala en sus propios términos.
58.- En estas circunstancias, teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las concretas circunstancias del caso, en que, primero, que el prestatario formuló una reclamación extrajudicial en relación con la cláusula de gastos, reclamación que fue desatendida pese a que, como se ha repetido, en la fecha en que se planteó ya se habían pronunciado las SSTS de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre, y nº 364/2016, de 3 de junio, que declararon la nulidad por abusivas de unas cláusulas análogas a la que nos ocupa, como también las SSTS nº 44/2019, nº 46/2019, nº 47/2019, nº 48/2019 y nº 49/2018, todas de 23 de enero, que fijaron el criterio de distribución de los gastos, y la STJUE de 16 de julio de 2020, y, segundo, que la sentencia estima la cuestión nuclear de la pretensión, al declarar la nulidad de la cláusula y ordenar el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por causa y efecto de la misma, la Sala considera correcta la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso.
59.- En materia de costas de segunda instancia, la desestimación del recurso interpuesto por la entidad demandada comporta la condena al pago de las costas procesales ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
