Sentencia Civil 118/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 210/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita varias pretensiones en la presente litis, alegando en extracto, que al ser una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual y contar con la preceptiva autorización para la gestión de dichos derechos, resulta que la mercantil demandada, cuyo objeto social es "Construcción de obras de cualquier clase, por cuenta propia o ajena, su arrendamiento, adquisición y venta de terrenos rústicos. Instalaciones de fontanería, carpintería, hostelería, restauración, explotación. La optimización de recursos y/o excedentes empresariales. La optimización de recursos y/o excedentes empresariales mediante la inversión de los mismos en el sector de las artes cinematográficas"; a pesar de las negociaciones previas en las que se pone de relieve que gestiona y explota diez de los doce establecimientos de la cadena hotelera que opera bajo la marca comercial ZAFIRO HOTELS, concretamente estos son: HOTEL ZAFIRO PALACE ANDRATX, HOTEL ZAFIRO PALACE ALCUDIA, HOTEL ZAFIRO TROPIC, HOTEL ZAFIRO CAN PICAFORT, HOTEL ZAFIRO CALA MESQUIDA, CAN RIBERA BY ZAFIRO, HOTEL ZAFIRO BAHÍA, HOTEL ZAFIRO REY DON JAIME, HOTEL ZAFIRO PALACE PALMANOVA y HOTEL ZAFIRO PALMANOVA, no se cerró acuerdo alguno en orden a cumplir con las obligaciones que le competen respecto a la parte actora; que por parte de la demandada se estaba a la espera del resultado del procedimiento que se encontraba en tramitación ante la SPCPI para la determinación de las tarifas aplicables para la retransmisión por cable de obras y grabaciones audiovisuales previamente emitidas por terceras entidades de radiodifusión, iniciado frente a EGEDA a instancias de la Cehat con nº de expediente E- 2018-003, resolución que una vez se dicte entrará en vigor una vez publicada en el Boe y que no afectaría a los actos que se hayan llevado a cabo con anterioridad en los establecimientos que operan bajo la marca comercial de Zafiro Hoteles, sin contar con la autorización de EGEDA y sin abonarles la correspondiente remuneración; que en su consecuencia la entidad demandada dispone de aparatos que permiten la distribución a las habitaciones donde tiene instalados los aparatos receptores sin abonar los derechos correspondientes, ni contar con la preceptiva autorización; que dada la categoría de los hoteles las plazas varían en tanto por ciento a abonar a la vista el nivel de ocupación, entendiendo por la información facilitada y por los porcentajes establecidos que la cantidad que la demandada adeuda a la parte actora es la de 225.042,74 euros en concepto de principal más 47.258,98 euros en concepto de Iva, cantidad en la que se ha tenido en cuenta en lo que respecta a los años 2021 y 2.022 un porcentaje estimado del 45%, dado que a la fecha de interposición de la demanda no estaban publicados por el INE los datos de ocupación; que en ningún caso los efectos que en su día regule la resolución de definitiva de la sección primera pendiente de resolver podrán ser aplicados cinco años atrás, fecha en la que los establecimientos comenzaron a operar bajo la marca Zafiro Hoteles; que no se puede exigir a la actora la no reclamación de las cantidades devengadas por la pendencia de resolución por parte del órgano decisor, dado que no existe base que lo autorice, tal y como ha contestado en escrito de fecha 10 de diciembre de 2.021 .

La parte demandada se opone a la pretensión de la parte actora en la medida que alega, con carácter previo las siguientes excepciones procesales:

- Litispendencia, por existir otro procedimiento en marcha que afecta al objeto de la presente litis, cual es el procedimiento existente en la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, expediente incoado por la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos turísticos (CEHAT), que tiene objeto lo mismo que el presente.

- Defecto legal en el modo de proponer la demanda al haber acumulado acciones incompatibles entre sí.

No es compatible la acumulación de acciones ejercitada por la actora dado que las acciones en materia de cesación de actividades y precinto únicamente se contempla en materia de medidas cautelares.

- Prejudicialidad civil que impide la continuación del procedimiento.

El procedimiento en marcha de la sección primera trata de determinar el importe al que ascienden las tarifas generales en su aplicación a los establecimientos hoteleros, siendo aquella resolución determinante para lo que se decida en la presente litis por lo que ambos procedimientos no pueden tratarse en paralelo por lo que se interesa la suspensión de los autos hasta que se dicte resolución en la sección primera.

En cuanto a los motivos de oposición a la demanda alega,(en extracto) que la cantidad reclamada por EGEDA no es procedente en la medida que está calculada atendiendo a tarifas generales que ni son equitativas, ni tienen en cuenta la Ley de Propiedad Intelectual; que en el seno del procedimiento seguido ante la sección primera se han adoptado medidas cautelares que determinan el importe a pagar de forma cautelar por el período de tiempo del 1 de enero de 1997 hasta que se dicte resolución en el citado procedimiento, por lo que en definitiva EGEDA no puede aplicar sus tarifas generales a ese período; que en lo que respecta al cese de actividades de transmisión y precinto de aparatos utilizados, dichas acciones sólo pueden ser ejercitadas de forma cautelar; que las medidas interesadas son desproporcionadas dado que tienen suscritos convenios con otras entidades cuyos derechos afectan también a los actos de comunicación pública y en el caso de acordarse el cese y precinto se estaría afectando a otros derechos que sí están regularizados; que una vez se dicte resolución en la Sección Primera sólo podrá exigir esas tarifas; que es cierto que es titular de 10 establecimientos hoteleros; que en España existen otras 8 entidades autorizadas; que inversiones PLOMER tienen suscritos convenios con SGAE, AGEDI y AISGE, a las que vienen abonando las tarifas correspondientes por cada uno de los hoteles; que con EGEDA no ha sido posible suscribir un convenio por exigir tarifas abusivas y que la negativa a suscribir el convenio nada tiene que ver con el reconocimiento del derecho de ésta al cobro de una tarifa; que EGEDA nunca ha tenido intención negociadora sino que lo que trata es de imponer unas tarifas generales excesivas; que siempre ha actuado con mala fe, ocultando datos y documentos, además de resoluciones vinculantes; que incumple las obligaciones establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual dado que se le exige negociar con buena fe y transparencia; que se le ha entregado todo tipo de información solicitada, datos de ocupación, hoteles, habitaciones..., datos que no han sido utilizados para la negociación sino para la imposición de tarifas abusivas; que no les han facilitado información sobre los criterios aplicados al cálculo de tarifas, ni se les ha informado sobre las condiciones otorgadas a otros usuarios, negándoselos incluso cuando se los han pedido; que incluso le ocultó la existencia de un procedimiento arbitral para la fijación de tarifas; que no es suficiente que la actora disponga de licencia y comunique las tarifas generales del Ministerio de Justicia, sino que es necesario que cumpla una serie de requisitos; que EGEDA pretende cobrar cantidades al margen del procedimiento en marcha, sin comprender que debe quedar en suspenso su petición hasta que recaiga resolución, dado que entiende que mientras no recaiga resolución puede seguir aplicando las tarifas generales que entiende vigentes; que se han dictado una serie de medidas cautelares que impiden que la actora pueda seguir aplicando las tarifas generales a cualquier reclamación entre las fechas anteriormente relacionadas ( 1 de enero de 1.997 hasta que recaiga resolución); que han sido muchas las sanciones que ha recibido la actora como consecuencia de la imposición de tarifas abusivas; que se ha fijado por la Sección Primera como medida cautelar la cantidad de 0,75 euros por plaza ocupada y mes para todas las categorías de establecimiento de hospedaje, aplicando el IVA correspondiente por la entidad de gestión, debiendo hacerse efectivo el pago entre 1 de enero de 1997 hasta la fecha de la resolución final del procedimiento; que la actora alega que la resolución que en su día se dicte no tendrá efectos retroactivos, aseveración que no se comparte, en la medida que por dicha razón se estableció como medida cautelar la posibilidad de reclamar las cantidades anteriormente expuestas; que la actora no puede reclamar cantidades que resulten de aplicar tarifas a partir del 1 de marzo de 2.022 hasta que entre en vigor la nueva tarifa porque existen medidas cautelares y porque sus tarifas generales no las puede exigir ni a futuro ni con respecto a los actos realizados en el pasado; que la actora ni revisa ni adapta sus tarifas conforme se le indica por parte de la Ley de Propiedad Intelectual; que las tarifas que aplica lo son en función de la categoría del hotel y de la habitabilidad; que la televisión en un hotel no determina el incremento del precio; que la actora se niega a publicar su repertorio; que tampoco acredita a qué responde el importe reclamado en concepto de indemnización. Por todo ello interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La actora ejercita acción de reclamación de cantidad de presente, de futuro así como acciones de cesación de actividad y precinto.

Habrá que tener en cuenta el artículo 217 LEC, que establece "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

TERCERO.- Visto cuanto antecede, procede analizar la prueba vertida en las presentes actuaciones a los efectos de determinar si la demandada debe o no prosperar y en el primero de los casos si de forma total o parcial.

Analizaremos las pruebas practicadas cuales son la documental y testifical a instancia de la parte actora y la de interrogatorio de parte, documental y testifical a instancia de la parte demandada.

Comenzaremos con el análisis e la prueba documental.

Por la parte actora se aportan junto con el escrito de demandada los siguientes documentos:

- Certificado expedido por la subdirección general de Propiedad Intelectual. Certifica la autorización para actuar como entidad de gestión de derecho. Doc. 2.

- Estatutos de EGEDA. Doc. 3 .

- Nota telemática. Datos Generales registrales de Inversiones Plomer S.L. Doc. 4.

- Carta certificada remitida por la actora ala Sra. Adelina. Es de fecha 7 de mayo de 2.021. Le proponer celebrar reunión para iniciar negociaciones de pago. Doc. 5.

- Mail remitido por Carlos Francisco a Luis Angel. Le pide si pueden verse paraque le explique en profundidad algunos detalles tanto del contrato como de la hoja de cálculo. Le pide fechas para organizarse. Luis Angel le contesta y le dice que le adjunta nuevas versiones de los cuadros de cálculo una vez incorporadas las modificaciones en los datos indicados por aquel. Doc. 6.

- Burofax de Ecija Holdings Investment S.L. para Inversiones Adelina S.L. es de 16 de diciembre de 2.021. Reclama a la demandada en nombre de la actora la cantidad total de 271.691,84 euros. Doc. 7.

- Reportaje fotográfico en el que se ven habitaciones de diferentes hoteles. En todas se ve una pantalla de televisión, entre otros objetos. Doc. 8.

- Copia sentencia dictada por la sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 16 de abril de 2.007. doc. nº 9.

- Tarifas aplicables por EGEDA. En el epígrafe 1.B se recogen las tarifas correspondientes a los establecimientos de hospedaje. Se distingue en función de la categoría hotelera( 1 o dos estrellas, 3, cuatro o más y cinco y gran lujo). Consta que el cálculo es mensual y que se calculará en atención al número de plazas ocupadas en el mes correspondiente, multiplicado por la tarifa mensual por plaza ocupada, con una fórmula que se detalla en el documento. Doc. 10.

- Cuadro de cálculo. Según lo aportado calcula los años 2.017 a 2.022, por meses y según ocupación . Doc. 11

- Notificación. Notificación de la sección primera de la Comisión de Propiedad Intelectual respecto a los escritos presentados por CEHAT y EGEA en el marco de determinación de tarifas con nº de expediente NUM000, adoptado en la reunión celebrada entre los días 1 y 2 de diciembre de 2.021, por correo electrónico. Con carácter de reunión a distancia. SE notifica que se acordó una medida cautelare consistente en un pago a cuenta a favor de EGEA por importe de 0,54 euros por plaza ocupada y mes, que debían realizar los titulares de establecimientos de hospedaje integrados en las asociaciones que forman parte del Cehat por período comprendido entre el 1 de enero de 2.017 hasta la resolución final del procedimiento; la interposición de recurso de reposición por CEHAT y la desestimación parcial del ; interposición de recurso contencioso administrativo por CEHAT ante la Audiencia Nacional mismo.... Doc. 12.

- Cantidad actualizada reclamada por la actora. Acontecimiento 168 del expediente digital. Total 288.643,49 euros.

- Copias de resoluciones judiciales favorables a las pretensiones de la parte actora. Acont. 170.

- Resolución de la SPCPI, de fecha 23 de julio de 2.020.

- Informe de la SPCPI en el marco del procedimiento de determinación de tarifas . Es de fecha 22 de junio de 2.021. Acontecimiento 172.

- Resolución de la SPCPI. Acontecimiento 173.

- Resolución dictada por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, de fecha 20 de enero de 2.023( propuesta de resolución). Acont. 218.

- Resolución definitiva de la SPCPI, de fecha 23 de marzo de 2.0223. Acontecimiento 241

- Fecha de publicación en el BOE y deuda definitiva . de la resolución anterior. Acont. 254 y 255. Se publica el día 5 de abril de 2.023. La cuantía total reclamada asciende a la cantidad de 377.856,31 euros.

Por la parte demandada se aportan los siguientes documentos.

- Direcciones y tarifas de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. Se constatan las tarifas de otras entidades de gestión por importe notablemente más bajo que las de la actora. Doc. 1 .

- Contrato Sgae con Zafiro, de fecha 16 de junio de 2017; y de Agedi con Zafiro, de la misma fecha. Doc. 2.

- Factura Sgae, remitida a Inversiones Adelina S.L.. respecto a uno de sus establecimientos Aparthotel Zafiro Tropic Spa, de fecha 4 de febrero de 2.022, por importe de 507,43 euros. Doc. 3.

- Contrato de Agedi con Zafiro,( contrato para la comunicación pública de fonogramas en establecimientos en que la utilización tenga carácter principal para la explotación del negocio, tales como salas de fiestas, discotecas, tablaos flamencos, salas de variedades y establecimientos de análoga naturaleza) de fecha 19 de septiembre de 2.006. Doc. 4.

- Factura de Agedi remitida a la demandada por importe de 427,44 euros. Es de fecha 4 de febrero de 2.022, en relación al establecimiento de la actora Aparthotel Zafiro Tropic Spa . Doc. 5.

- Factura de Aisge remitida a la demandada en fecha 11 de enero de 2.022 por importe de 85,32 euros. Doc. 6 .

- Resolución de la sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, de fecha 13 de diciembre de 2.019. Doc. 7.

- Modificación de las medidas cautelares adoptadas por la Sección Primera, de fecha 26 de noviembre de 2.019ela sección primera. Doc. 8.

- Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 29 de septiembre de 2.016 ( anula la sanción sólo en lo que respecta a la cuantía) Doc. 9.

- Copias de sentencias dictadas por diferentes tribunales. Docs. 10 a 14.

- Confederación española de hoteles y alojamientos turísticos contesta al oficio remitido por este juzgado en el que se hace constar que :

" no existe ningún convenio sectorial entre CEHAT Y EGEDA sobre tarifas de aplicación a los establecimientos hoteleros ,ya que a diferencia de lo que ha sucedido con otras entidades de gestión con las que sí se ha suscrito convenio, las tarifas generales de EGEDA son abusivas y faltas de equidad, sin que dicha entidad se haya avenido a negociarlas. Se han mantenido procedimientos de medicación ante el Ministerio que no han llegado a buen fin, al contrario de lo sucedido con otras entidades de gestión.

Cehat ha denunciado las tarifas de EGEDA en varias ocasiones : la inequitabilidad de las tarifas 2016 no era de extrañar atendiendo al historia de la abusividad....... No consta que EGEDA esté cumpliendo la resolución dictada en materia de medidas cautelares y sigue reclamando tarifas generales muy superiores al importe de 0,54 euros por plaza y mes". Acontecimiento 191.

En cuanto a la prueba personal vertida en el acto del juicio, depusieron el representante legal de la parte actora Sr. D. Luis Angel y el testigo Sr. D. Carlos Francisco( a instancia de ambas partes contendientes).

El Sr. D. Luis Angel dijo ser el representante legal de la parte actora desde el año 1993, siendo los derechos que gestiona los de las producciones audiovisuales lo que en establecimientos hoteleros supone derechos de retransmisión y comunicación pública, derechos que generan por captar señales y comunican públicamente, nace el derecho cuando el usuario decide captar canales abiertos; que los elementos a través de lo que se pone a disposición son aquellos que captan la imagen a través de aparatos audiovisuales y los transmiten a los clientes; que el derecho de la actora afecta a todos los establecimientos hoteleros que efectúen actos de comunicación publicación; que los criterios para determinar la tarifa general( artículo 10 del TRLPI)está en función de la categoría del hotel y el en número de habitaciones( doc. nº 11); que en cuanto al repertorio y si se le ha facilitado o no a la parte demandada manifestó que nunca se le ha solicitado, si bien su repertorio es universal; que no puede contestar si se ha tenido en cuenta o no el uso por parte de la actora para determinar la factura, si bien se hace en función de la elección de la tarifa elegida por el usuario. Dijo haber mantenido varias reuniones con el Sr. Carlos Francisco, empleado de Adelina, todas ellas en orden a llegar a un acuerdo en cuanto al pago de las cantidades adeudadas, habiéndole solicitado datos que le fueron facilitados, siendo que las tarifas que se negociaban eran inferiores a las generales, si bien no les facilito acuerdos llevados a cabo con otras empresas porque el Sr. Carlos Francisco ya tenía conocimiento de ello; que se le propuso a la demandada un convenio a cumplir en 10 años prorrogables pero que la actora no estuvo conforme, siendo cierto que se llegó a un acuerdo verbal pero que no se firmó porque la actora recibió asesoramiento de la asociación de cadenas hoteleras, sin consignar las tarifas correspondientes; que sí se le aportó el borrador del contrato, constando en la cadenas de mails intercambiados; que tras serle exhibido el doc. nº 7 portado por la demandada, resolución de fecha 13 de noviembre de 2.019, punto 53, efectos retroactivos, dice que dicha resolución ha sido superada donde se corrige que no tiene efectos retroactivos la fijación definitiva de las tarifas; que se modificó el importe de las tarifas a 0,54 euros pero la actora prefirió resolver el período transitorio, del 2.017 a 2.021 a tanto alzado; que la tarifa que se le ofrecía era la promediada porque el usuario tiene que facilitar datos y normalmente no lo hacen por lo que se le aplica esa tarifa, es una práctica común; que en España no hay otra entidad autorizada a parte de Ejeda, que el catálogo general fue aprobado en junio de 2.016; que la resolución de 26 de noviembre( medida cautelar) ha sido recurrida por CEHA, sin saber la razón, siendo las medidas cautelares adoptada de escasa o nula aplicación; las reuniones con Carlos Francisco fueron varias, siendole entregada documentación, siendo Carlos Francisco quien no quiso cerrar el acuerdo al recibir órdenes de la propiedad; que Adelina no consignó cantidad alguna.

D. Carlos Francisco, empleador de la demandada, responsable del departamento jurídico desde el año 2.017. Dijo que tuvo relación con el Sr. Luis Angel, vía mail, así como reuniones presenciales sin recordar la fecha; se le exhibió el doc. 6 de la demanda (correos electrónicos) y dijo reconocerlos, que le explicó el sistema y le pasó información sobre plazas hoteleras, apertura de hoteles y otros datos; que el 31 de agosto, después, hubo una reunión, supone, que por parte de la demandada hubo voluntad de pago pero que las tarifas eran caras y que el plazo era largo, a 10 años; por lo que trataron e pactar un plazo a 1 año prorrogable pero que le dijo que no era posible tal y como estaba redactado; que no le costa que Adelina haya pagado algo en concepto de depósito como medida cautelar; que le dijo al Sr. Luis Angel que prefería no esperar a lo que decía la sección primera; que no es cierto que rechazasen firmar convenio por un año; que le ofrecieron a 9 años, cosa que no les pareció bien; que hubo gente que consigno 0,54 como medida cautelar pero que ellos prefirieron aplicar la tarifa general; que EGEDA hablaba de deuda pasada( lo regularizaron) pero la parte de contrato no, es una especie de contrato de adhesión; que las únicas modificaciones que aceptaba EGEDA era relativa a las plazas de ocupación, fecha de apertura y ratios de ocupación, así como unos descuentos dependiendo de la fecha en la que pagues( pronto pago; que no es cierto que no le facilitase otros contratos con otros hoteles para que viese lo que hacían; que tienen firmados contratos con otras entidades de gestión por que los precios son más bajos y a un año. Tras serle exhibido el doc. nº 3 de la contestación a la demandada ( factura) dice que es una facturación trimestral ( 1500 euros a SGAE) y a Egeda 9.000. No les facilitan el repertorio; que con Agedi también tienen contrato pero que Egeda no les ha reclamado ver ese contrato para ver si pagan por duplicado; que lo llevado a cabo no se puede decir que fuese una auténtica negociación, sólo una pequeña negociación para ajustar el precio.

CUARTO.- En cuanto a las cuestiones que se declararon como controvertidas en la audiencia previa son las siguientes:

- Si existe o no infracción de los derechos de los representados.

- Si se pueden o no reclamar las tarifas, o bien en la forma que pretende la parte actora o la que pretende la parte demandada y en su caso cuantificación.

- Si cabe acordar el cese y precinto de los aparatos.

QUINTO.- Centrados los términos del debate, procede dar respuesta a las cuestiones controvertidas planteadas por las partes contendientes en el acto del juicio, si bien con carácter previo debemos resolver las excepciones procesales de fondo alegadas por la parte de mandada, cuáles son las de prejudicialidad civil, litispendencia e improcedente acumulación de las acciones de cesación y precinto de aparatos de la demandada.

En cuanto a la cuestión de prejudicialidad civil debemos decir que la misma debe ser desestimada en la medida que no existe una contienda ante la jurisdicción civil que por su identidad de objeto y partes ponga de relieve la necesidad de apreciar la excepción alegada por la demandada. Nótese que el procedimiento que se sigue ante la sección Primera de la Comisión de Propiedad intelectual es un procedimiento para la determinación de tarifas que en modo alguno impide que se conozca de la cuestión mientras se tramita la misma ante la Sección Primera.

En consecuencia con lo expuesto, y al hilo de las manifestaciones efectuadas por la parte actora en la audiencia previa, cabe resolver que no concurre cuestión de prejudicialidad civil al no darse los parámetros legalmente establecidos en el artículo 42.3 de la L.E.C. que establece que:

"3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial".

Port su parte el artículo 43 de la citada ley establece:

" Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial"

En cuanto a la segunda de las excepciones procesales promovidas, litispendencia, cabe decir que si bien la parte demandada insiste en la existencia de un procedimiento que en todo caso vincula y sujeta a la presente litis, a la vista de lo anteriormente expuesto y por los mismos razonamientos se concluye que no existe ningún óbice que indique a esta juzgadora que debe apreciar la excepción promovida, dado que la cuestión que se tramita en la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual( administrativa), entre diferentes partes y diferentes objetos, es un procedimiento de determinación de tarifas y no arbitral, tal y como ya se resolvió en el auto de fecha 13 de septiembre de 2.022( acontecimiento 149 del expediente digital), por el que se resuelte la declinatoria planteada por la demandado. Por lo tanto, la citada excepción procesal debe correr la misma suerte que la excepción anterior.

Por último, en lo que respecta a la última de las excepciones procesales alegadas relativa al defecto legal en el modo de proponer la demandada, excepción que en puridad no es la alegada por la demandada ya que la misma se refiere a otros hitos del procedimiento, a cuyo contenido nos remitimos ( artículo 416 y siguientes de la L.E.C), si bien la demandada lo entiende por la indebida acumulación de acciones, relativas al hecho de la reclamación con las acciones de precinto de aparatos reproductores por parte de la actora.

Pues bien, respecto a la indebida acumulación de acciones la parte demandada efectúa su razonamiento en base a que entiende que la ley de Propiedad intelectual no contempla más que dichas acciones como medida cautelar y no de otro modo y manera.

Sin embargo, no acertado, todo ello tras una atenta lectura de la L.P.I., especialmente los artículos que precisamente cita la demandada, 138 y 139, sostener que las acciones de cesación y precinto sólo se pueden ejercer si se hace a través de otro procedimiento de medidas cautelar. Y ello es así en la medida que la propia ley, como decimos, ya indica con caridad y precisión que se pueden ejercitar acciones y medidas, es decir ambos en el mismo procedimiento, juntas o por separado pero no que el ejercicio de una de ellas excluya la otra.

En tal sentido hacemos nuestra la cita efectuada por la representación letrada en el acto de la audiencia previa respecto a la sentencia de fecha 18 de octubre de 2.021, dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma, ( 842/2.021), en la que se trata precisamente el tema de la compatibilidad de acciones que ahora se discute.

Por lo tanto, tampoco ha lugar a estimar la analizada excepción.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede procede pues dar respuesta a las cuestiones que se han declarado como controvertidas por las partes contendientes, partiendo del hecho no controvertido que la parte demandada no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales llevadas a cabo desde el mes de mayo de 2.017 hasta la fecha de presentación de la demanda y con posterioridad, comunicación que en definitiva se ha llevado a cabo sin la autorización expresa de la parte demandante.

Debemos remitirnos necesariamente a la resolución dictada por la sección primera de La Comisión de Propiedad Intelectual, de fecha 15 de marzo de 2.023, en el E nº 2018-003, resolución que a la postre marca los pasos en orden a determinar cuál es la tarifa aplicable, además de otras particularidades.

En los razonamientos jurídicos de la citada resolución se determina el carácter de Egeda en cuanto a entidad de gestión que representa en España los derechos de Propiedad Intelectual de los productores audiovisuales y a quien corresponde la gestión colectiva tanto en lo que respecto al derecho exclusivo de los titulares a autorizar la retransmisión de obras y grabaciones como respecto al derecho remuneratorio que se reconoce en el artículo 122 del TRLPI .

En tal sentido hace constar......( nº 236 a 250) "En el vigente Catálogo de tarifas de los derechos exclusivos y de los derechos de remuneración de gestión colectiva obligatoria administrados por EGEDA, la entidad se atribuye la gestión colectiva de los derechos de comunicación pública correspondientes a los actos de retransmisión por cualquier medio técnico de obras y grabaciones audiovisuales prevista en el artículo 20.2 f) TRLPI , así como la remuneración reconocida para esos actos en el artículo 122.2 TRLPI . En el Epígrafe 1 de dicho catálogo de tarifas, indica de forma expresa: " La tarifa aplicable comprende la contraprestación por la concesión de la autorización, derecho exclusivo de los productores audiovisuales, así como la remuneración correspondiente a los productores audiovisuales a la que se refiere el artículo 122.2 en relación con el acto de comunicación pública previsto en la letra f) del apartado 2 del artículo 20, todos los artículos citados, del TRLPI ".

237. En el Epígrafe 1.B del citado Catálogo, define la tarifa correspondiente a la retransmisión de obras y grabaciones audiovisuales en establecimientos de hospedaje, a los que deja elegir entre una tarifa general de uso efectivo (TUE), en forma de tarifa mensual por plaza ocupada y categoría del establecimiento, y una tarifa general de uso por disponibilidad promediada (TDP), en forma de tarifa mensual por plaza ocupada y categoría del establecimiento, teniendo en cuenta el grado de ocupación medio anual de la provincia por plaza donde esté radicado el establecimiento.

238. La CNMC, en el apartado 81 de su informe INF/DC/121/22, se muestra contraria a la agrupación de la gestión de derechos de autorización (de gestión colectiva voluntaria) y de remuneración (de gestión colectiva obligatoria) en la entidad de gestión colectiva facultada para gestionar los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales, al igual que ya lo hizo en el informe elaborado para el procedimiento de determinación de tarifas E2018-001 entre EGEDA y FEHR (INF/CNMC/071/21). En particular, la CNMC afirma en este caso que, esta agrupación "estaría, además, omitiendo el diferente tratamiento que el TRLPI otorga a las autorizaciones por la comunicación pública que corresponden a los productores audiovisuales, de la simple remuneración. Esto podría fomentar que las autorizaciones se gestionasen necesariamente a través de la misma y única entidad de gestión, lo cual podría restringir la libertad de elección y de negociación directa con el titular, lo que a su vez puede elevar artificialmente los precios..... aquí EGEDA, mantiene una posición dominante". De la misma forma, tampoco aprueba la afirmación de EGEDA respecto a la universalidad de su repertorio (apartados 104 a 108 de su informe). Al contrario, a lo largo de su informe considera un factor importante la delimitación del repertorio efectivamente gestionado por parte de la entidad de gestión.

239. Como dijimos en nuestra Resolución de 24 de febrero de 2022 (expediente NUM001, EGEDA-FEHR, apartado 243), debe tenerse presente que los actos de comunicación pública para los que el artículo 122.2 TRLPI establece una remuneración de gestión colectiva obligatoria a favor del productor (esto es, los actos previstos en el artículo 20.2 letras f . y g. TRLPI ) son, precisamente, aquellos en los que el usuario de los derechos de propiedad intelectual tiene un menor control efectivo, tanto sobre la selección de los concretos contenidos audiovisuales que comunica, como sobre su organización, ya que habitualmente carece de responsabilidad editorial sobre los mismos. Así, este tipo de usuarios se limitan a retransmitir (letra f) o a comunicar en establecimiento accesible al público (letra g) contenidos audiovisuales que han sido previamente seleccionados y organizados por un tercero (una entidad de radiodifusión o un comercializador o agregador de contenidos que configura un paquete comercial orientado a este tipo de usuarios). Así pues, el usuario podrá elegir todo lo más: el canal que desea añadir a su oferta comercial o seleccionar (dentro de la oferta comercial que haya contratado); el canal que desea en cada momento comunicar al público presente en los espacios comunes de bar, cafetería o restaurante. En el caso de las habitaciones de los establecimientos de hospedaje, el usuario comercial se limitará a poner a disposición de los usuarios finales, arrendatarios de las mismas, una mayor o menor oferta de canales de televisión, que serán libremente seleccionados por estos últimos. El control efectivo de los contenidos concretos incluidos en estos canales y su organización no son ejercidos por el usuario comercial, quien no tiene contacto directo con los titulares de los derechos de producción audiovisual.

240. Esta circunstancia, por lo demás evidente, determina que una gestión eficiente de los derechos sobre obras y grabaciones audiovisuales afectados por la retransmisión se haga en régimen de gestión colectiva obligatoria por la entidad de gestión encargada al efecto, incluyendo tanto el derecho de remuneración equitativa como las autorizaciones correspondientes del derecho exclusivo, por las razones expuestas "in extenso" en el epígrafe anterior (vid. supra, IV.2.2).

241. De acuerdo con lo previsto en el citado artículo 77 del Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre , los actos de retransmisión de programas deben ser autorizados por los titulares del derecho exclusivo de comunicación al público, y si esos titulares de derechos no son organismos de radiodifusión, ejercerán sus derechos exclusivamente a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual.Se dispone al efecto que, en caso de que un titular de derechos no haya transferido la gestión del derecho de retransmisión a una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, se considerará que la entidad de gestión colectiva que gestione en España derechos de la misma categoría tiene derecho a conceder o denegar la autorización para la retransmisión.....

243. En el caso de España, EGEDA es la única entidad que gestiona los derechos conexos de los productores de grabaciones audiovisuales, actuando así como monopolio de hecho en dicho subsector del mercado, de modo que será esta entidad la única que puede autorizar los actos de retransmisión por cualquier medio de las grabaciones audiovisuales contenidas en emisiones o transmisiones procedentes de cualquier territorio de la Unión Europea. Y esa gestión colectiva obligatoria comprende tanto el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la retransmisión ( artículo 122.1 I TRLPI en relación con el artículo 77 del Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre ), como la del derecho de simple remuneración equitativa vinculado a ese tipo de actos ( artículo 122.2 TRLPI ).

244. Por lo demás, la gestión colectiva obligatoria del derecho exclusivo comprende la del derecho conexo del productor de grabaciones audiovisuales y la del derecho de autor objeto de cesión expresa o presunta a éstos por los autores de la obra audiovisual ( artículo 88.1 TRLPI ). El hecho de que el artículo 88.1 II TRLPI disponga que, cuando la obra audiovisual sea una obra cinematográfica, será siempre necesaria la autorización expresa adicional de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico (explotación videográfica) o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión ( artículo 88.1 II TRLPI ), que implicaría también la radiodifusión mediante retransmisión por medios alámbricos o inalámbricos, no puede llevar a la conclusión de que el productor audiovisual tenga que demostrar, caso por caso, que dispone de esa autorización expresa para autorizar los actos de retransmisión a través -necesariamente- de la entidad de gestión colectiva EGEDA.

245. Como hemos advertido anteriormente (supra, apartado 165), lo habitual será que en los contratos de producción audiovisual, los autores (y los artistas intérpretes o ejecutantes) cedan al productor expresamente todos los derechos y modalidades necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra audiovisual en las distintas ventanas de explotación, sin perjuicio de los derechos de simple remuneración que les correspondan ( artículos 90.4 y 108.5 TRLPI ) y lo extraordinario, si es que ello sucede, que se los reserven o pacten en contra de la presunción. Sólo en aquellos casos en que se pueda acreditar fehacientemente que no fueron objeto de cesión en el contrato de producción audiovisual los derechos de retransmisión de la obra audiovisual, podrá otra entidad de gestión colectiva que represente los intereses de los autores audiovisuales (DAMA/SGAE) reclamar la gestión de las mismas y el cobro de la tarifa que, en su caso, tengan establecida al efecto, siendo una práctica extraña a lo que normalmente sucede en los contratos de producción audiovisual, donde el productor se suele garantizar de forma expresa la cesión exclusiva de los derechos de autor correspondientes para todos los tipos conocidos de explotación de la obra audiovisual. De manera que la autorización no exclusiva concedida a los establecimientos de hospedaje por la entidad de gestión de los derechos de productores audiovisuales, incluirá la del derecho conexo sobre la producción audiovisual del que es titular originario y la de los derechos de autor y de artistas intérpretes o ejecutantes de las que resulta cesionario en exclusiva a través del contrato de producción audiovisual; y ello sin perjuicio de la gestión colectiva obligatoria de los derechos de simple remuneración que el legislador vincula a actos secundarios de comunicación pública como son los de retransmisión en habitaciones de hoteles u otros establecimientos de hospedaje (cfr. artículos 90.4 , 108.4 , 116.2 y 122.2 TRLPI ), que corresponderá a las respectivas entidades de gestión representativas de cada subsector. ....

250. En definitiva, como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, el repertorio de EGEDA como única entidad autorizada por el momento en España para la gestión colectiva de los derechos de los productores de grabaciones audiovisuales- puede considerarse cuasiuniversal por lo que se refiere, en este caso concreto, a los actos de comunicación pública realizados mediante retransmisión de grabaciones audiovisuales radiodifundidas en las habitaciones de hoteles y establecimientos de hospedaje en general, quedando al margen de este procedimiento, como ya se ha dicho, los actos de explotación del artículo 20.2 f) TRLPI en que el repertorio corresponda a la entidad de gestión de los productores de fonogramas (AGEDI)por los actos de comunicación pública que puedan darse sobre vídeos musicales ."

Otra de las cuestiones de primer orden en la presente litis es determinar si realmente las tarifas que ahora se fijan por la SPCPI son o no retroactivas, cuestión ampliamente debatidas por las partes contendientes en sus respectivos escritos de demanda y contestación. A tales efectos alega la parte actora que de conformidad con el artículo 194.3 del TRLPI dicho precepto es claro y establece que las tarifas generales que se determinen por la SPCPI en los procedimientos que tengan este objeto, entraran en vigor a partir del día siguiente de la publicación en el BOE de la resolución en que aquellas se fijen, lo que supone que, hasta ese momento, entrarán en vigor y se aplicarán las tarifas generales establecidas por cada entidad de gestión que, en el caso de EGED, son las reclamadas en la presente lista".

Por su parte la demandada alega que por parte de EGEDA, además de haber habido una verdadera voluntad negociadora, " que existen una medidas cautelares que determinan el importe máximo que en todo caso puede exigir EGEDA por el período que va desde el 1 de enero de 2.017 hasta el momento de la reclamación, por lo que en ese período no puede reclamar las tarifas generales".

En este aspecto, por parte de la SPCPI, resuelve en fecha 15 de marzo de 2.023, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, 5 de abril de 2.023, (al igual que ya había determinado en el apartado 437 de la Propuesta de Resolución previa), en el apartado 519 lo siguiente:

VI.3. Entrada en vigor, alcance temporal y forma de pago de la tarifa

519. Esta Resolución y la tarifa en ella determinada serán aplicables a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con alcance general para todos los usuarios del sector obligados al pago del derecho exclusivo y del derecho de remuneración equitativa por la difusión de grabaciones audiovisuales en habitaciones de establecimientos de hospedaje, mediante actos de retransmisión o por cualquier técnica o medio equivalente, así como para la propia entidad de gestión responsable de la gestión colectiva de dichos derechos (EGEDA).

En concreto, y a la luz de lo anterior, debe resolverse si las medidas provisionales en su día establecidas y que ahora dejan de ser aplicables dada la resolución definitiva, son o no las que deben aplicarse en la presente litis, todo ello partiendo del hecho cierto y no controvertido de que por parte de la demandada ni se abonó ni se depositó cantidad alguna al amparo de tales medidas cautelares, ello a pesar de las negociaciones existentes entre las partes, circunstancia que quedó acreditada en el acto del juicio no sólo por el intercambio de mensajes entre las partes ( sus representantes), sino también por las manifestaciones efectuadas por el representante de la actora y el testigo Sr. Carlos Francisco. Pues bien, la resolución que fija las medidas provisionales es de fecha 26 de noviembre de 2.019, ( acont. 123 del expediente digital, doc. 8 de la contestación a la demanda). En la citada resolución se establece la cantidad de 0,54 euros por plaza ocupada y mes, siendo aplicable desde el día 16 de septiembre de 2.019. En la resolución definitiva, en el apartado 520 de la misma se establece lo siguiente:

"El comienzo de la eficacia de la presente Resolución supondrá la extinción de las medidas provisionales adoptadas en virtud de las Resoluciones de 13 de septiembre y 26 de noviembre de 2019. Los pagos a cuenta que, en su caso, hubieran realizado los usuarios de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones sobre medidas provisionales antes de la entrada en vigor de la presente Resolución, no les eximirá del cumplimiento de la obligación de pago de las tarifas fijadas por la entidad de gestión que fueran aplicables hasta el comienzo de la eficacia de las tarifas sustitutivas determinadas por la presente Resolución. Esa obligación de pago comprenderá, la diferencia que hubiere entre la tarifa fijada por la entidad y la determinada como cautelar por esta SPCPI que en su caso hubiera sido objeto de abono efectivo por cada concreto usuario. Sin perjuicio de ello, todos los aspectos referidos a dicha obligación de pago de la tarifa fijada por la entidad de gestión antes de la entrada en vigor de esta Resolución y su efectivo cumplimiento, incluyendo las cantidades abonadas en concepto de medidas cautelares, podrán ser objeto de discusión en la vía jurisdiccional civil cuando no sea posible alcanzar al respecto un acuerdo entre las partes.

Por lo tanto, en este caso concurre el supuesto de que nunca se ha abonado cantidad alguna, ni las tarifas generales ni las cantidades indicadas con carácter provisional por la resolución que ahora deja sin efecto la resolución definitiva. Ello implica que al no existir ni el pago de ningún tipo ni la existencia de ningún acuerdo al respecto, procede el abono de la cantidad reclamada hasta la publicación en el BOE de las tarifas definitivas, todo ello con arreglo a las tarifas generales que en su caso fueron fijadas por EGEDA( año 2.016) y que en síntesis son las que se reclaman en la presente litis a las que deben añadirse las devengadas a partir de la fecha de interposición de la demandada con arreglo a lo interesado en el acontecimiento 255 del expediente digital.

En definitiva, esta juzgadora entiende que asiste la razón a la parte actora, todo ello a la vista de lo acordado por la SPCPI, dado que cierto es que existen diferentes fases a la luz de la citada resolución, una que engloba las reclamaciones hasta el día 16 de septiembre de 2.019 en la que a falta de acuerdo entre las partes contendientes sería aplicable la tarifa general y otra desde esa fecha hasta la resolución definitiva en la que, o bien se satisface la reclamación de la actora con arreglo a las tarifas generales vigentes, o como medida cautelar efectúan el depósito de conformidad con los parámetros establecidos. Esas medidas provisionales tenían por objeto conforme manifestó la SPCPI ( en fecha 14 de octubre de 2.022) la de establecer una satisfacción provisional de los derechos de Propiedad Intelectual mientras se tramitaba y resolvía el procedimiento administrativo, permitiendo de ese modo a los usuarios realizar la comunicación pública mientras se tramitaba el procedimiento.

Ni una ni otra cosa que fueron realizadas por la parte demandada, por lo que en su consecuencia procede estimar la demanda.

Para finalizar es preciso, en este apartado, dejar constancia del hecho de lo inicialmente pretendido por la parte demandada, quien tal vez sin demasiada claridad en lo que interesaba y por lo que lo que lo interesaba ponía de relieve la posible abusividad de las tarifas marcadas por la actora, si bien quedó suficientemente clarificado en el acto de la audiencia previa que por parte de este juzgado no se iba a entrar en el debate de tales extremos, dado que su conocimiento a tales efectos está, como bien es sabido por las partes, limitado.

La última de las cuestiones controvertidas, es la relativa a si cabe o no acordar el cese y precinto de los aparatos a través de los cuales se lleva a cabo la comunicación pública ( antena, demoduladores de señal, cableado, amplificaciones y televisiones), todo ello mientras EGEDA no autorice la actividad de retransmisión de las obras y grabaciones previamente emitidas por terceras entidades de radiodifusión .

La materia en cuestión está regulada en los artículos 139 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual.

El primero de los preceptos legales citados establece lo siguiente:

Artículo 139. Cese de la actividad ilícita.

1. El cese de la actividad ilícita podrá comprender:

a) La suspensión de la explotación o actividad infractora, incluyendo todos aquellos actos o actividades a los que se refieren los artículos 196 y 198.

b) La prohibición al infractor de reanudar la explotación o actividad infractora.

c) La retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción, incluyendo aquellos en los que haya sido suprimida o alterada sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos o cuya protección tecnológica haya sido eludida. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.

d) La retirada de los circuitos comerciales, la inutilización, y, en caso necesario, la destrucción de los moldes, planchas, matrices, negativos y demás elementos materiales, equipos o instrumentos destinados principalmente a la reproducción, a la creación o fabricación de ejemplares ilícitos. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.

e) La remoción o el precinto de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada de obras o prestaciones, así como de aquellas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos, en los términos previstos en el artículo 198, o a las que se haya accedido eludiendo su protección tecnológica, en los términos previstos en el artículo 196.

f) El comiso, la inutilización y, en caso necesario, la destrucción de los instrumentos, con cargo al infractor, cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. Las mismas medidas podrán adoptarse en relación con los dispositivos, productos o componentes para la elusión de medidas tecnológicas a los que se refiere el artículo 196 y para suprimir o alterar la información para la gestión electrónica de derechos a que se refiere el artículo 198.

g) La remoción o el precinto de los instrumentos utilizados para facilitar la supresión o la neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger obras o prestaciones aunque aquélla no fuera su único uso.

h) La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

2. El infractor podrá solicitar que la destrucción o inutilización de los mencionados ejemplares y material, cuando éstos sean susceptibles de otras utilizaciones, se efectúe en la medida necesaria para impedir la explotación ilícita.

3. El titular del derecho infringido podrá pedir la entrega de los referidos ejemplares y material a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

4. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los ejemplares adquiridos de buena fe para uso personal.

Por su parte el artículo 140, en relación con la indemnización que en su caso pueda corresponder a la parte actora establece:

1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

2. La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.

3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.

Pues bien, acreditada la existencia de la infracción que en su caso constituye el parámetro imprescindible para la aplicación de las medidas interesadas por la actora y la exigencia de indemnización, dado que concurren pues los requisitos necesarios para la prosperabilidad no sólo de la acción principal sino también de los pedimentos de cesación y precinto, procede acceder a lo solicitado.

En lo que respecta al importe de la indemnización que sí se interesa por parte de la actora, ya se dice en su escrito de demandada que de acuerdo con los preceptos legales citados, opta por la indemnización por daños y perjuicios determinada conforme a lo previsto en el nº 2, letra b) del precitado artículo, o lo que es lo mismo, la cantidad que como contraprestación hubiera percibido si la demandada le hubiese solicitado la autorización para el uso exclusivo de retransmisión de obras y grabaciones previamente emitidas o transmitidas por entidades de radiodifusión durante el período objeto de reclamación, siendo la que es objeto de reclamación.

Además, entiende que al tratarse de ejecuciones de carácter periódico, de conformidad con la ley de Enjuiciamiento Civil, se ejercita también una acción acumulada de futuro, de conformidad con el artículo 220.1 de la citada ley, que reza del siguiente modo:

- " Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en el que se dicte".

SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 marzo 1996 que una correcta aplicación del derecho del autor a la explotación exclusiva de su obra consagrado en el artículo 17 de la Ley especial de 1.987, exige que no puedan realizarse sin su consentimiento actividades que representen reproducción, distribución, transformación y comunicación pública de lo creado por su talento e inspiración artística. Junto a ello, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2.000 (asunto C-293/98, resolutorio de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 5 de los de Oviedo a propósito de la interpretación del artículo 1 de la Directiva 93/83/CEE), ha llevado a nuestro Tribunal Supremo (STS de 19 de julio de 1.993) a entender por comunicación pública "todo acto por el que una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares", encuadrando en dicha dicción legal "tanto la emisión original como la recepción que facilita su conocimiento, dado que sin la una o sin la otra la actividad creadora del autor no se difundiría entre los oyentes o televidentes, constituyendo, ambos momentos inicial y último del proceso comunicativo".

También conviene recordar que uno de los principios elementales de la propiedad intelectual y, más concretamente, de los derechos de autor, es aquel que predica que el titular del derecho ha de ser remunerado no por el disfrute efectivo de su obra, sino por la posibilidad jurídica de dicho disfrute. Por otro lado, el ánimo de lucro que persigue quien de dicha prestación se sirve como un elemento más para atraer clientela a su establecimiento, y que ha servido a la mejor doctrina para distinguir el "acto de emisión" de los de "mera recepción de la obra radiodifundida" conduce, igualmente, a la anterior solución pues, de otra forma se desequilibrarían las recíprocas prestaciones nacidas, por el mero hecho de la recepción, entre quien dispone del trabajo creativo de un tercero, para obtener dichos fines y, en definitiva, aumentar su patrimonio, y el dueño de la obra, que tiene evidente derecho a su exclusiva explotación. Así ha venido a sostenerse en la STS de 16 de abril de 2007, en aplicación de la dictada por el TJCE de 7 de diciembre de 2006.

Todo ello conduce a que cualquier persona que pretenda hacer uso de una creación artística, científica y literaria (y las canciones de música, programas de vídeo o cine, lo son), debe contar con la autorización y permiso de su autor, en los términos previstos en la ley.

Por ello, procede declarar que la parte demandada ha venido utilizando el repertorio de SGAE en los establecimientos que se relacionan en el hecho tercero de la demanda, correspondientes a la cadena hotelera ZAFIRO HOTELS y que son concretamente el Hotel Cairo Palace Andratx, Hotel Zafiro Palace Alcudia, Hotel Zafiro Tropic, Hotel Zafiro Can Picafort, Hotel Zaforao Cala Mesquida, Can Rober By Zafiro, Hotel Zafiro Bahía, Hotel Zafiro Rey Don Jaime, Hotel Zafiro Palace Palmanova y Hotel Zafiro Palmanova, quienes realizan la conducta y no cuentan con la preceptiva autorización de la actora.

La cantidad reclamada por la actora definitiva, según se hace constar en su escrito de fecha 14 de abril de 2.023 asciende a 312.277,94 euros en concepto de principal, más la cantidad de 65.578,37 euros en concepto Iva, todo ello a la vista de los cálculos presentados por la parte demandante, de conformidad con el catálogo de tarifas, tal y como se hace constar en los documentos 7 y 8 de los aportados por la actora junto con su escrito de demanda, en atención a cada uno de los hoteles propiedad de aquella y los diferentes años que se reclaman, desde el año 2.017( del 1 de mayo al 31 de diciembre de 2.017) hasta el día 5 de abril de 2.023 inclusive, todo ello en función de los parámetros que le son aplicables.

OCTAVO.- Los intereses reclamados por la parte actora son los denominados intereses moratorios. La mora de los demandados determina la condena al pago del interés legal del dinero de la cantidad adeudada ( art.1101 y 1108 del Código Civil). Para la determinación del momento en que se inicia su devengo es necesario tener en cuenta el artículo 1100 del Código Civil que constituye en mora al deudor desde que el acreedor le interpela judicialmente.

NOVENO.- En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación