Sentencia Civil 530/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 512/2019 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO .- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso, considerándose tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil debiera ser calificado como culpable, por haber incumplido los administradores de la concursada demandados, -concurriendo el presupuesto objetivo de insolvencia-, sus obligaciones con relación a los siguientes extremos:

- Por no reclamar a la empresa MALLORCA AUTOVERMIETUNG, S.L. la mitad de los gastos de arrendamiento de local, personal y suministros relativos a la finca en que de forma común realizaban las actividades empresariales ( art. 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC).

- Por haberse producido alzamiento respecto de parte de los bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores (art. 443.1º TRLC).

- Por haberse cometido inexactitud grave en el inventario, la lista de acreedores y la memoria jurídica y económica acompañados junto con la solicitud de concurso (art. 443.4º TRLC).

- Por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal (art. 444.1º TRLC).

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, " el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación partiendo en el artículo 164, con un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre y que engloba el fundamento de responsabilidad, y a continuación contempla determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no solo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

TERCERO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

No negado el hecho constitutivo de la cláusula general ni los integran las presunciones iure et de iure e iuris tantum alegadas y, por tanto, no practicada tampoco prueba de contrario, a la mera vista de la documentación no impugnada, con sana crítica, procedería declarar la culpabilidad del concurso. No obstante, se considera procedente analizar cada una de las causas de culpabilidad invocadas.

CUARTO.- La administración de hecho .

El ámbito subjetivo del régimen de responsabilidad societaria, al igual que sucede en cualquiera de las acciones del heterogéneo régimen de responsabilidad de nuestro Derecho societario, en principio, se delimitaría por quienes formalmente han sido investidos de la condición de administradores de una sociedad y tengan su cargo vigente e inscrito en el Registro Mercantil. Sin embargo, el endurecimiento del régimen de responsabilidad de los administradores tras la reforma del año 1989 motivó que cada vez con más frecuencia se adviertan supuestos de personas que con intención de eludir el régimen de responsabilidad desempeñen las funciones administrativas pero si n revestir formalmente la condición de administradores. De ahí, que la jurisprudencia y a continuación por sanción legal, se extienda la responsabilidad a los denominados administradores de hecho.

Tradicionalmente se ha empleado la expresión administrador de hecho para denominar dos situaciones completamente distintas.

En primer lugar, a aquellos supuestos en los que pudiera hablarse de administrador viciado (por nulidad del acuerdo de nombramiento, por caducidad del nombramiento, etc), y en los que básicamente se cuestionaba hasta qué punto y en qué condiciones se encontraba legitimado para actuar como administrador. Con el tiempo, en estos supuestos de administrador con cargo caducado o plazo expirado, se fue consolidando la idea que consideraba qué sólo estarían legitimados para convocar Junta General, en tanto de lo contrario, si se les entendiera cesado a todos los efectos, se estaría paralizando la vida social sin solución posible. Este criterio tuvo sanción "legal" con la aprobación del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 y posterior de 1996, al prorrogarse de forma automática más allá del vencimiento del plazo, hasta la celebración de la primera Junta General o el transcurso, en su caso, del plazo para la celebración de la Junta que haya de resolver sobre la aprobación de las cuentas anuales ( art. 145.1 RRM, art. 60.2 LSRL.

Este primer supuesto de administradores de hecho quedaría por tanto muy reducido, cuestionándose incluso si son administradores de Derecho.

En segundo lugar, encontramos una segunda acepción que presenta más interés práctico en esta materia, y que es la que atiende a los "sujetos que, sin haber sido formalmente designados como administradores, ejercen de facto las funciones propias de dicho cargo. Se trata en suma de buscar un mecanismo para imputar responsabilidades.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la figura del administrador de hecho se contiene resumida en la STS núm. 721/2012, de 4 de diciembre: "esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' (Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero (RJ 2009, 1364); 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general".

De la doctrina de la sala se infiere un elemento negativo, concretado en la carencia de una designación formal por parte de la junta de socios, con independencia que hubiera ostentado antes la condición y exige la concurrencia de tres notas caracterizadoras:

- El desarrollo de una actividad de gestión sobre materias propias del ejercicio de la administración de la sociedad

- Que esta actividad se hubiera realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa;

- Y se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Como puede advertirse, la jurisprudencia de la Sala no exigía ya que el administrador de hecho actuase de forma aparente, notoria, directa o en primera persona, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como ya reconoce expresamente la actual redacción del art. 236.3 LSC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Si bien, debe advertirse que, que según el grado de clandestinidad que se aprecie, la práctica judicial ha acuñado otras expresiones más expresivas que la del administrador oculto, como sucede con el administrador oportunista.

La prueba de la condición de administrador de hecho, no deja de ser indiciaria. Es cierto, que existen supuestos en los que actor puede cumplir la carga formal de la prueba a través de prueba directa, si bien, debe reconocerse que no es lo habitual, en tanto aun en supuestos de notoriedad de la gestión directa de la sociedad, el no estar revestido de las formalidades precisas suele venir motivado por la finalidad espuria de eludir el régimen de responsabilidad de los administradores societarios o, inclusive, otras varias como esconder el patrimonio personal de la acción de sus acreedores.

En el presente supuesto, con independencia que tanto los trabajadores como el adquirente de uno de los vehículos brindaron un testimonio que probaría de por sí la administración de hecho de la concursada por parte del Sr. Benigno, este aspecto fue reconocido por doña Ángela y por el propio Sr. Benigno.

QUINTO.- Cláusula general

Como causa que habría generado o agravado el estado de insolvencia y, por tanto, se subsumiría en el supuesto de hecho que determina la culpabilidad del concurso y que como cláusula general o de cierre se concreta en el art. 442 del TRLC., la administración concursal atribuye al administrador de hecho y de derecho responsabilidad por no haber reclamado a la sociedad MALLORCA AUTOVERMIETUNG, S.L. los gastos por rentas, personal y suministros que de forma graciosa se le facilitaba a la otra sociedad.

La sociedad MALLORCA AUTOVERMIETUNG, S.L., aun formalmente administrada según el Registro Mercantil por una persona no parte en el presente proceso, se reconoció en juicio por el Sr. Benigno su propiedad y, por tanto, control de la misma.

Con la declaración del Sr. Isaac y el Sr. Jacobo, quedó probado los hechos que la administración concursal expuso en su informe. El administrador de hecho, con el beneplácito, consentimiento o tolerancia de la administradora de hecho, llevaba una empresa paralela. Empresa que, con independencia que hubiera facilitado el alzamiento de bienes en los términos que se apunta en el informe, se vio favorecida por realizar su actividad empresarial en las mismas naves que la concursada, sin que, a su vez, conste el abono de los gastos por rentas, suministros y mano de obra que se refieren en la página 7 del informe. Y, por consiguiente, al margen del carácter patológico empresarial desde el punto de vista del Derecho de los trabajadores y, en su caso, la existencia de grupo de empresas, al no reclamarse el abono de tales gastos y facilitarse el uso de elementos materiales y personales de forma graciosa, se habría causado un daño a la concursada. Motivo por el cual, procede declarar la culpabilidad del concurso por esta causa.

Igualmente, al ser una conducta constitutiva de un acto ilícito causante de un daño a la sociedad cometida exclusivamente por el administrador de hecho y, por tanto, ser subsumible en el tipo del art. 238 de la Ley de Sociedades de capital en relación con el 455.2.4º del TRLC, procede condenar al Sr. Benigno a indemnizar a la concursada para su ingreso en la masa activa del concurso, al pago de la cantidad de 195.002,58 euros.

SEXTO.- Alzamiento de bienes .

La STS 174/14, de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC ( salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que baste el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo, esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iure del art. 164.2.5º LC que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable... "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un " animus nocendi" o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la " scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que, dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

Por parte de la administración concursal se invoca la presunción iure et de iure de culpabilidad del concurso no por la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º LC) sino por alzarse con bienes y derechos de la concursada en perjuicio de los acreedores.

Y ciertamente, en los actos imputados la clandestinidad está presente.

Aunque no se puede negar el conocimiento y consentimiento de la administradora de derecho, el Sr. Benigno tenía el total control de la sociedad. Y aunque no se haya dirigido acción contra la adquirente por complicidad porque por actos posteriores se ha conseguido la indemnidad de la masa activa del concurso, lo cierto es que tanto el administrador de hecho como de derecho enajenaron una finca registral de forma perjudicial para la masa. E, incluso, de forma deliberada falsearon información al respecto al solicitar la declaración de concurso. (véase la memora económica aportada como documento núm. 20)

Igualmente, el Sr. Benigno, no probando que la declaración de titularidad que hace junto con la solicitud de concurso sea inexacta y no atendido los requerimientos de este juzgado se ha apropiado de los once vehículos que se relacionan en las páginas 8 y 9 del informe. Y, por tanto, además de deber calificar el concurso culpable por ello, procede condenar al Sr. Benigno a su devolución y, en su defecto, en ejecución se sentencia a resarcir el daño causado en atención a la valoración que realiza la administración concursal.

SÉPTIMO.- Inexactitud en documentos.

Se alega también la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal, que establece que " cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".

Ha quedado probado en los términos interesados por a la administración concursal que, el Sr. Benigno falseó el inventario de bienes y derechos, la lista de acreedores y la memoria jurídica aportada junto con la solicitud del concurso, sin que exonere de responsabilidad la versión dada en juicio respecto que solo firmó lo que le dieron a firmar desde la gestoría. En esta sede no se analiza la conducta en un plan de reproche penal y, por tato, si analizar el dolo en los términos que exige una falsedad documental. Sin embargo, lo cierto es que tanto por la intención evidente de esconder datos relativos a la enajenación de la finca como ocultar la situación patrimonial de la concursada, las alteraciones en los datos que se facilitan son evidente y constatados. Y la administradora de derecho cono el Sr. Benigno que tenía pleno control de la sociedad tenía el domino del hecho.

OCTAVO.- Deber de colaboración.

Sobre esta cuestión en la instancia no se tiene duda alguna. El Sr. Benigno, además de no colaborar con la administración concursal en la gestión de la sociedad mientras en situación concursal mantuvo la actividad, desatendió el deber de colaborar facilitando la entrega de los vehículos y la documentación requerida.

NOVENO. - Personas afectadas.

Procede, en consecuencia, declarar el concurso culpable y persona afecta a los administradores sociales, de hecho y de derecho, con los pronunciamientos necesarios contemplados en el petitum del informe modificados en fase de conclusiones, así como la declaración de complicidad de la mercantil MALLORCA AUTOVERMIETUNG, S.L.

DÉCIMO.- Responsabilidad por el déficit.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés pero fundamentalmente al derecho francés ("action en coblament de passif" regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012, 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitiativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2 LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2 LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no "convocar" ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC.

Art. 172. Bis. 1 LC, "Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Excmo. Sr. don RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. don Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. don Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC, que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, " en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012, no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido "en la medida..." no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, "el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC.

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

Como hemos adelantado, los Magistrados del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, formularon un voto particular mostrando su desacuerdo con el parecer mayoritario de la Sala. Consideran que no estamos ante un cambio de régimen de responsabilidad por deudas a resarcitoria, sino que con la reforma operada por el RDL 4/2014 se está ante una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma. Es cierto que ahora no existen dudas de que la responsabilidad vendrá determinada por "la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable" tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero esto no es algo ajeno al sistema anterior.

Como se apuntó en el voto particular de la STS 298/12, de 21 de mayo, la "ratio iuris" o justificación de la responsabilidad por déficit radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, el déficit concursal si no pudieron pagarse a todos los acreedores. El déficit, es el resultado de la insolvencia (es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia). Es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha supuesto la calificación culpable del concurso, respondan del perjuicio del déficit, en función de su contribución. Criterio acorde con la institución de Derecho comparado en que se inspiró, la denominada " action en comblement de passif", del actual art. L651-2 del Código de Comercio francés.

No se comparte por estos Magistrados la errónea equiparación de naturaleza jurídica entre la responsabilidad por déficit y la objetiva o por deudas en sede societaria del art. 367.2 LSC., su naturaleza es y era resarcitoria por daños. En el caso en cuestión, la justificación de la responsabilidad por la cobertura del déficit, radicó en el "agravamiento de la insolvencia" provocado por el retraso en la declaración de concurso (más de dos años), en que por la presunción del art. 165.1 LC concurría dolo o culpa grave, y está en función de la "incidencia" que su conducta tuvo en la agravación o generación de la insolvencia.

Nada se modifica. Y en consecuencia, dada su naturaleza resarcitoria:

1) No cabe condena si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

2) Y, por otra, que el alcance o montante de la condena, estará en función de la "incidencia" que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Ciertamente, la parquedad en la regulación y el silencio del legislador en la Exposición de Motivos, complica sobremanera la comprensión de esta figura. Resulta difícil compartir que estemos ante un cambio legislativo como sostiene la opinión mayoritaria de la Sala y niegan los Magistrados discrepantes.

En realidad, parece más fácil considerar como se hace en el voto particular que, a simple vista, no cambia nada, puesto que la precisión que el alcance o montante de la condena estará en función de la medida en que la conducta hay tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, simplemente parece aportar luz a cómo debieran valorarse los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. Que a fin de cuentas, es la justificación añadida que la Sala exigía reiteradamente para que el régimen de responsabilidad objetiva o por deuda ajena por el déficit no procediera de forma automática con la calificación de culpabilidad.

Y, a fin de cuentas, aun con la nueva regulación de la figura, tampoco parece que estemos ante un régimen de responsabilidad subjetiva o resarcitoria por daño. El planteamiento de estar con el déficit ante un daño indirecto es difícil de comprender y aceptar. En el Derecho de daños, para que a un sujeto activo causante de un acto ilícito se le pueda hacer responder de daños indirectos, en primer lugar debe determinarse que existe un daño directo en relación causal con el acto ilícito, puesto que el daño indirecto ha de ser consecuencial o reflejo al daño directo. Y en la responsabilidad por el déficit, no se advierte un claro daño directo del que el déficit concursal sea reflejo. Aunque desde luego el déficit concursal sea un correlato a un previo estado de insolvencia que como presupuesto objetivo determinó la declaración de concurso, la insolvencia no deja de ser una situación de hecho y no un sujeto cuyo patrimonio pueda ser dañado. Es cierto, que en supuestos de desviación de bienes o distracción como en la salida fraudulenta o alzamientos, sí podría constatarse la existencia de un daño directo y que el déficit concursal fuera un daño reflejo o indirecto, pero esto no sucede en todos los concursos de acreedores en los que se exige y se determina la responsabilidad de cubrir el déficit concursal.

A su vez, tampoco podría sostenerse seriamente que estuviéramos ante una responsabilidad por daño directo a los acreedores o a la masa pasiva del concurso. No tiene por qué existir una relación directa entre la conducta que genere o agrave el estado de insolvencia y el déficit patrimonial, en tanto existen supuestos en los que en atención al margen de maniobra se entra en insolvencia por no poder atender las obligaciones exigibles pese a contar con activos superiores al pasivo, pero no existir bienes de rápida realización, y que por las vicisitudes del concurso y de las operaciones de liquidación termine por existir un cuantioso déficit concursal.

No resultaría, por tanto, descabellado, sostener, dado que parece que existe consenso que no puede hablarse de estar ante un régimen sancionador, que la responsabilidad por el déficit tenía y sigue teniendo con la reforma, una naturaleza de responsabilidad objetiva o por deudas. En la que al igual que la del artículo 367 LSC existe un reproche culpabilístico, en este caso no por no "convocar", sino por haber generado o agravado con dolo o culpa grave el estado de insolvencia, pero en el que se responde de forma objetiva del déficit concursal, no de forma automática, sino " en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Que no es sino una aclaración del legislador, de cómo ha de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

En cualquier caso, en este supuesto esta elucubración no tiene la mayor trascendencia, en tanto la cuestión relativa a su naturaleza es intrascendente puesto que se seguirá el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No obstante, aunque todavía resulte confusa la naturaleza jurídica de la responsabilidad por el déficit y si finalmente ésta se "causalizó" con la puntualización que se introdujo en el artículo 172 bis de la Ley Concursal mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, no debemos dejar de lado que con el RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal se ofrece una interpretación auténtica del déficit concursal que resulta muy interesante para descartar la eventual posibilidad de condenar a responder por el déficit concursal en aquellos supuestos en los que éste se producía con el resultado de la liquidación concursal. Y, en este sentido, aunque ciertamente, todavía no se aclare cuál sería la relación de causalidad directa entre la generación y agravación del estado de insolvencia con la existencia de déficit concursal que permitiera comprender una eventual naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por el déficit, se aclara que no puede existir responsabilidad en aquellos supuestos en los que no existiendo ni desbalance ni un pasivo inferior al activo en el momento en que se declara el concurso por concurrir el presupuesto objetivo de la insolvencia, el déficit patrimonial se presenta tras la realización de los bienes y derechos en el seno de la liquidación concursal.

El texto refundido de la Ley Concursal establece con claridad qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de la norma y, por tanto, del régimen de responsabilidad. Y éste se concreta con la diferencia, siempre y cuando sea inferior, entre el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa según el inventario anexo al informe de la administración concursal, con la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ( artículo 456.2 del texto refundido de la Ley Concursal).

Se aclara así no sólo el concepto de déficit concursal, sino que el déficit y, en concreto, la suma o importe en que se concrete, respecto del cual puede existir condena a responder por él, se limita a la diferencia que se constate en los textos definitivos y sin que, por tanto, tenga incidencia alguna las resultas de la liquidación concursal.

Por razones de congruencia procede acoger la petición de la administración concursal que por su menor participación y dada la relación materno filial limita la responsabilidad de doña Ángela al 5% del déficit concursal. Y, a su vez, dada la gravedad de la conducta del Sr. Benigno, especialmente por la existencia de un alzamiento de bienes, se considera procedente condenarle a la cobertura de la totalidad del déficit concursal.

DECIMOPRMERO. - Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Sin especial pronunciamiento en materia de costas al no haberse abierto incidente por no haberse manifestado oposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación