Sentencia Civil 136/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 560/2022 de 03 de abril del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia apelada viene a estimar parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil MEXICAS SL como arrendataria de un local de negocio en el centro comercial La Salera de Castellón, frente a la actual arrendadora del mismo la compañía DWS GRUNDBESITZ GMBH, en la que interesaba:

Que se declarase que los efectos del contrato de arrendamiento quedaron suspendidos desde el 14 de marzo de 2020 y que las facturas emitidas por el arrendador durante el periodo de cierre al público no tienen el carácter de exigibles; o con carácter subsidiario en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus (o cualquier otro fundamento equivalente que el tribunal entienda procedente) acuerde ajustar las rentas a un importe equivalente a las ventas que obtuvo el local.

Que se declarase que la arrendadora actuó de mala fe al no querer negociar para ajustar el Contrato de arrendamiento ante la alteración sustancial de la base del negocio causada por la Pandemia del Covid-19.

Que se declarase que concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina de la rebus sic stantibus (o cualquier otro fundamento equivalente que el tribunal entienda procedente) y, en su virtud, acuerde ajustar el Contrato de Arrendamiento a partir de la reapertura al público del centro Comercial, de forma que la renta y gastos se vean reducidos mensualmente en la misma proporción que se reduzcan las ventas de la actora respecto de las ventas del mismo mes de la anualidad anterior.

Subsidiariamente, que se ajuste el aontrato de arrendamiento acordando que la arrendataria pague el importe que el Juzgado entienda procedente para reequilibrar la conmutatividad de prestaciones y acordando que el ajuste de la renta decidido conforme al pedimento anterior, se satisfaga durante los años 2020 y 2022, ambos inclusive, dejando a salvo el derecho de la arrendataria para solicitar en otro procedimiento el ajuste del contrato de arrendamiento para ejercicios posteriores para el caso de que en tales ejercicios posteriores persistieran las circunstancias determinantes de la ruptura de la base del negocio causadas por la Pandemia de la Covid-19.

Con imposición de costas de este procedimiento a la demandada.

A.- La sentencia admite como hecho notorio la importante limitación que ha sufrido la actividad de restauración, en cuanto que con el Decreto de estado de alarma, se produjo el cierre de estos locales desde el 14 de marzo (fecha ésta que ya permitía la entrega de comida a domicilio, Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, por la que se establecen las condiciones para la apertura al público de determinados comercios y servicios, y la apertura de archivos, así como para la práctica del deporte profesional y federado). Se atiene al día 21 de junio, día de finalización del confinamiento (Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19). Y también admite como hecho notorio que la pandemia fue un hecho absolutamente imprevisible como requisito exigido jurisprudencialmente para aplicar la cláusula rebus si stantibus, que produjo gravísimas consecuencias, sin que las partes a la celebración del contrato pudieran imaginar la declaración de una pandemia mundial, circunstancias que han repercutido de forma clara y negativa en la facturación de la actora respecto del año anterior, alteración excesivamente gravosa para la parte arrendataria.

Mas en función de la deficiencia probatoria, la juzgadora solo atiende a la primera petición de dejar de abonar las rentas debidas durante el periodo de cierre al público del local que, aunque la actora no los concreta, en atención al Decreto 8/2020 de 13 de junio del Presidente de la Generalitat, con entrada en vigor el 15 de junio, prevé la apertura de los centros comerciales en la fase 3 de la desescalada, según Orden SND/520/2020, habrían sido tres meses de cierre sin acceso de los clientes al restaurante de la actora. Este periodo hasta el 15 de junio de 2020 no son exigibles.

Razona la juzgadora. "El problema con el que nos encontramos, es que tras sesenta y nueve páginas de demanda, y anuncio de un informe pericial en la página 23 "que analice el impacto específico de la pandemia en la actividad que el arrendatario desarrolla en el local", ni se expone, ni se explica en la demanda, la comparativa del año 2019 respecto de los meses de enero a octubre de 2020 (en noviembre se presenta la demanda), ni se acompaña un informe pericial que estudie los datos que refiere la actora y concluya en qué medida ha habido una reducción en las ventas.

Es posteriormente, el 13 de julio de 2021 cuando la actora pretende presentar documentación que a nuestro juicio debía constar ya en las actuaciones, que es precisamente, la comparativa que hemos referido. Pero es que incluso de aceptarse los datos que acompaña en dicho escrito, seguimos teniendo el problema que tales datos no estás analizados por perito alguno que confirme los datos que se ofrecen, y concluya en el sentido que pretende la demandante. Pero lo mismo ocurre respecto del resto de peticiones, ya que se solicita se ajuste el contrato de arrendamiento a partir de la reapertura al publico del centro comercial, de forma que la renta y gastos se vean reducidos mensualmente en la misma proporción que se reducen las ventas de la actora respecto de las ventas del mismo mes de la anualidad anterior, encontrándonos otra vez, con el problema que se aportan datos sin soporte, ni análisis alguno, ni pericial que confirme dichos datos.

De forma subsidiaria la actora solicitaba se ajustara el contrato de arrendamiento acordando que el Arrendatario pague el importe que el Juzgado entienda procedente para reequilibrar la conmutatividad de prestaciones del Contrato de Arrendamiento. El problema es que no se ha realizado una pericial que clarifique cuánto ha afectado el cierre del local en cada mes en comparación con periodos anteriores, o de forma anual".

B.- Frente a estas consideraciones se alza en apelación la parte actora MEXICAS SL aduciendo un error en la valoración de la prueba en cuanto no aprecia la totalidad de los perjuicios producidos en el desarrollo del contrato de arrendamiento por aplicación de la doctrina rebus sic stantibus como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

Argumenta la recurrente que a pesar de no haberse practicado prueba pericial, se aportó documentación suficiente para acreditar de forma íntegra los perjuicios reclamados en el suplico de la demanda, como es la cuenta de explotación del local arrendado del primer semestre de 2020; el comparativo de ventas de 2019, 2020 y primer semestre de 2021; cuenta de explotación del local a cierre del ejercicio 2020; cuenta de explotación del local a mayo de 2021; cifra de ventas obtenidas en el ejercicio 2021; y cuenta de explotación del local a cierre del ejercicio de 2021, documentación no impugnada por la parte contraria en cuanto a su autenticidad, y que la sentencia no ha valorado, cuando es documentación contable que refleja, a juicio del apelante, una imagen fiel de la realidad económica de MEXICAS en el local, y se desprende la alteración en la explotación derivada de la pandemia, acreditando que en 2019 las ventas fueron de 1.178.435,52 €, y sin embargo en 2020 las ventas descendieron a 325.576,16 €, siendo inexistentes en los meses de abril y mayo de 2020 y de enero a marzo de 2021, y las ventas en 2021 fueron de 419.865 €.

Se dice que el ejercicio 2019 se había cerrado en positivo mientras que en el 2020 las pérdidas se cifraron en 139.230 € y en 2021 66.982 €, es decir un descenso del 73 % para 2020 y del 64 % para 2021.

Desde estas bases entiende la parte actora que ha de ajustarse el contrato en proporción a la reducción de las ventas, mediante la moderación de rentas y las cantidades asimiladas, única solución que permitiría mantener la conmutatividad del contrato, ya que la solución ofrecida la sentencia no permite paliar la excesiva onerosidad derivada de las consecuencias económicas de la pandemia.

C.-) La representación de DWS GRUNDBESITZ GMBH se ha opuesto al recurso rebatiendo correlativamente la argumentación del mismo, y el tiempo ha impugnado la sentencia de conformidad con el artículo 461.1 de la LEC pretendiendo que finalmente la demanda de MEXICAS quede desestimada de forma íntegra.

Argumenta la parte apelada -básicamente- que si puede ser innegable las consecuencias económicas provocadas por el Covid-19, considera que la arrendataria pretende ampararse en la pandemia para salir completamente indemne de las consecuencias derivadas de la misma, por cuanto no ha acreditado de manera correcta y suficiente los perjuicios reclamados.

Se dice que no consta ningún dato relativo a las ventas de 2019 del que se puede hacer un análisis comparativo para determinar el descenso supuestamente experimentado de ventas en los años posteriores, documento que hubiera sido ilustrativo y que trató la actora de presentar de forma extemporánea, siendo inadmitido por la juzgadora en la audiencia previa.

En la demanda -se dice- no hay ninguna referencia concreta al negocio explotado y a la evolución de sus ventas, tratándose de una demanda absolutamente estereotipada que hubiese valido para cualquier tipo de negocio, ya fuera de restauración, de venta de ropa etc...; por otro lado el establecimiento ha permanecido cerrado durante más tiempo de lo estrictamente necesario e impuesto por el confinamiento, tal como se acreditó a través de la testifical Evangelina, trabajadora de la empresa CBRE que gestiona el centro comercial Salera; tampoco la actora implementó algún tipo de esfuerzo para fomentar la entrega a domicilio de los productos, como estaba permitido.

Asimismo, niega la apelada la mala fe imputada de adverso por negarse a tomar algún acuerdo, por cuanto se ha acreditado que sí que hubo negociaciones, prefiriendo la parte arrendataria dejar de pagar inmediatamente y judicializar la controversia, al punto que a pesar de haber asumido el compromiso de abonar el 50 % del importe de la renta y gastos comunes, la arrendataria ha realizado pagos aislados que no alcanzan el 50 % del importe adeudado.

Como quiera que la jurisprudencia exige para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta firmar el contrato, que se produzca la alteración de la base del negocio o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave desde igualmente oneroso a una de las partes, en este caso -se dice- al margen de la alteración de las circunstancias señaladas no se acreditado la frustración de la propia finalidad del contrato, el cual debería partir de un análisis pormenorizado de cada caso para determinar en qué grado se habría producido una ruptura o equilibrio, lo cual podría obtenerse con la cuenta de explotación del local correspondiente al ejercicio 2019, imprescindible para poder hacer una comparativa respecto de los ejercicios de años posteriores (2020-2021) así como la cuenta de explotaciones correspondiente a los meses de junio a noviembre de 2020, documentos que trataron de aportarse de forma intempestiva mediante escrito de ampliación de hechos de 13 de julio de 2021 y posteriormente durante el acto de la audiencia celebrada el 22 de julio, siendo rechazados de manera motivada y razonada por la magistrada de primer grado.

Respecto a la pretendida reducción de los gastos comunes del local, en la participación que tiene en el centro comercial la Salera, se trata de una partida que se determina en función de los metros cuadrados del local en relación a la superficie del centro comercial, de forma independiente a las ventas del local o a la afluencia de gente al centro, tratándose de un importe que fija la comunidad de propietarios, que han sido satisfechos por la propietaria arrendadora pues la arrendataria no ha abonado la parte que le correspondía, teniendo en cuenta que el centro comercial estuvo abierto al público durante todo el estado de alarma aunque el establecimiento de MUXICAS permaneciese cerrado.

La apelada niega la mala fe imputada por la apelante en relación a una ausencia de voluntad negociadora, por cuanto la testigo Evangelina declaró que hubo negociaciones con MEXICAS no pudiéndose llegar a alcanzar un acuerdo, propuestas que no merecieron contestación de la parte arrendataria, limitándose a no pagar la rentas desde el 14 de marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma, hasta octubre de 2020 en que pago la cantidad de 3592,32 €, cuando ya la deuda ascendía a 11.221,62 euros.

Se impugna la sentencia pretendiendo que se desestime íntegramente la demanda y teniendo en cuenta que el principio pacta sunt servanda implica que la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus tenga que ser restrictiva, cautelosa y excepcional, entendiendo que no concurren sus presupuestos, al no ser cierto que la arrendataria no pudiera abrir el local tal como indica la sentencia, y siendo que la arrendadora no privó a la arrendataria de la posesión del mismo, ni que quepa trasladar la responsabilidad derivada de la orden administrativa del estado de alarma a la parte arrendadora como si ésta hubiera decidido limitar el acceso al restaurante, siendo notorio que gozó de la posibilidad de realizar envíos a domicilio al ser aplicable el artículo 10.4 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que permitía prestar exclusivamente servicios de entrega a domicilio para las actividades de hostelería y restauración; no se ha acreditado la desproporción exorbitante entre las recíprocas contraprestaciones del contrato, sorprendiendo que la sentencia después de poner de manifiesto la absoluta falta de prueba como obstáculo para la aplicación de dicha cláusula, finalmente la apliqué en lo que se refiere a la no exigibilidad de las renta durante el confinamiento.

Se argumenta que el alias del contrato de arrendamiento no permite que alcance a la parte arrendadora los riesgos propios del mismo, correspondiendo a la parte arrendataria, quien debe asumir las posibles fluctuaciones en las cifras de ventas sin comportar renegociaciones de los términos pactados, además en el contrato se preveía una renta mínima garantizada y una renta variable en atención al volumen del negocio, remunerando la renta fija el mínimo correspondiente a la posesión y a la ocupación del local, no siendo la cláusula rebus sic stantibus un mecanismo que proteja contra el riesgo empresarial que debe asumir cada parte, y advirtiendo que la parte arrendadora ya lo ha asumido al verse privada del pago de la renta variable por volumen de ventas, y haber aplicado una moratoria y un aplazamiento en el pago de la rentas, costeado íntegramente las medidas adoptadas para el relanzamiento de los centros comerciales y reactivación de ventas, etc.

SEGUNDO.- Tomamos unas consideraciones de la SAP de Barcelona sec. 4ª de 18 de enero de 2023 referida a la cláusula "rebus sic stantibus " cuya correcta aplicación al caso viene a ser núcleo de controversia.

El tribunal barcelonés con referencias literales a la jurisprudencia del Alto Tribunal, recuerda que la cláusula "rebus sic stantibus es una figura de creación jurisprudencial que constituye una excepción al principio de obligatoriedad de los contratos regulado en el art. 1091 CC cuya aplicación permite modular las estipulaciones contractuales inicialmente pactadas por las partes como consecuencia de un acontecimiento sobrevenido e imprevisible y de determinadas circunstancias que provocan que el cumplimiento de un contrato devenga excesivamente oneroso o incluso inasumible para una de las partes.

En relación a la misma, la STS 30.06.2014 fija doctrina jurisprudencial y establece los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación y bajo la rúbrica de "Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado" indica:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 (núm. 674,

2012), 25 de marzo de 2013 (núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.".

La STS 18.07.2019 destaca por su parte las condiciones que debe reunir la alteración de circunstancias para hacer operativa la cláusula "rebus" al establecer:

"2.1.- Como recuerda la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013 , aunque el Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles, doctrina y jurisprudencia recurren a la cláusula "rebus sic stantibus" [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC, para solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

Según esta doctrina, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.

Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus" se debe acreditar en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión. Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Junto a lo anterior, se requiere que en relación al contrato su finalidad económica sea resulta inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En cuanto a la pandemia derivada del Covid 19, la misma está siendo de tal magnitud que ha motivado una reactivación de la figura de la cláusula "rebus sic stantibus" máxime ante la operativa de la figura del estado de alarma (con los problemas incluso constitucionales que ello ha generado) y que ha sido acordado (y ampliado en diversos periodos"

Pues bien, partiendo de estas consideraciones, se muestra indudable que la pandemia derivada del COVID 19 y las devastadoras consecuencias económicas que alcanzaron encaja adecuadamente en los presupuestos exigidos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, tanto desde la base objetiva del negocio que unía a los aquí litigantes (la finalidad económica primordial del mismo se ha visto frustrada totalmente en un periodo de tiempo de cierre del local de negocio y luego de algún modo condicionada tras la reapertura con arreglo a las fases de una desescalada ordenada administrativamente, que afecta a la conmutatividad de las prestaciones correspondientes derivadas del contrato), como desde la base subjetiva dado el carácter imprevisible y sorprendente de lo que es un pandemia con efectos en la actividad laboral, mercantil, social, de ocio etc..

La cuestión en este caso es la determinación mínimamente precisa del alcance del desequilibrio económico que ha podido suponer para la arrendataria MEXICAS en cuanto el local destinado al sector de la hostelería y en concreto la restauración en el Centro La Salera.

Se trata de un problema de prueba del concreto efecto de la pandemia en la marcha del negocio montado en el local arrendado, como consecuencia de las correspondientes medidas administrativas adoptadas para solucionar y minorar el problema sanitario. Y es evidente que corresponde ex art. 217.2 LEC a la parte actora MEXICAS como supuesta perjudicada de no poder explotar el negocio, soportar la carga probatoria de todo aquello que reclama.

La sentencia apelada ha apreciado cierta pasividad en la actora en cuanto no ha utilizado la prueba pericial que había anunciado en la demanda (página 23 donde se justificaba para el análisis del impacto especifico de la Pandemia en la actividad que el Arrendatario desarrolla en el local), no obstante viene a reconocer perjuicios poco menos que evidentes sin necesidad de mayor prueba en cuanto que entre las medidas del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo en su artículo 10, quedó establecida la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, y en el apartado 4 expresamente recoge que "se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio"

Este cierre inicial y completo de los establecimientos de hostelería que con sus sucesivas prórrogas finalizó a mediados de junio de 2020, implicaba la ausencia de todo ingreso para MEXICAS suponiendo un desequilibrio tan absoluto como innegable, con una onerosidad extrema para la parte arrendataria. No obstante para el sector hostelero continuaron sinuosas restricciones particularmente severas.

TERCERO.- Invirtiendo el orden de análisis de las cuestiones alzadas puesto que ha sido DWS GRUNDBESITZ GMBH quién a través de impugnación de sentencia, interesa la revocación del pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda en cuanto declara no exigibles las rentas del periodo de 14 de marzo a 15 de junio, entramos en esta cuestión nuclear del alcance de la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus en función de la situación arrendaticia y la realidad de perjuicios para MEXICAS que pueda revelar la prueba aportada por la actora.

El tribunal, compartiendo las razones de la sentencia, no puede aceptar los alegatos de la impugnante DWS.

En cuanto refiere que no ha existido una alteración extraordinaria de circunstancias como para aplicar la cláusula, resulta un argumento inasumible al tratarse de un hecho notorio que fue capaz de alterar absolutamente la vida de la población. Baste el carácter extraordinario e invasivo de las medidas adoptadas administrativamente sin parangón histórico reciente, para rechazar el argumento.

Por lo que respecta a que la arrendadora DWS no privó de la posesión ni del goce del local arrendado, siendo ello una obviedad por cuanto la imposibilidad de explotación del local vino impuesta por una causa objetiva de fuerza mayor (si fuera por culpa del arrendador como obligado ex art. 1554.3º del CC a mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada, daría derecho a la arrendataria no solo a la rescisión del contrato sino a reclamarle daños y perjuicios), en este caso y por lo que a los tres meses de inutilización del local se refiere la juzgadora no está concediendo otra cosa que el reajustar las prestaciones a través del libramiento o exoneración de la renta en ese tiempo (la contraprestación natural de este tipo de contrato de cesión de la cosa) a modo de suspensión de prestaciones correlativas.

Se trata de una cláusula especial -la rebus sic stantibus que para negocios sinalagmáticos- que al no aparecer regulada legalmente, descansa en criterios de equidad en orden a reequilibrar la conmutatividad trastocada por unas circunstancias excepcionales e imprevisibles.

Si la base del negocio es conmutar prestaciones de la cesión para explotar un negocio a cambio de un canon o renta, parece lógico que si ello no es posible por fuerza mayor, afecte temporalmente a las correlativas prestaciones.

Así mismo no es aceptable el argumento de no haberse acreditado el descenso de ventas como consecuencia de la pandemia del Covid, cuando se está atendiendo a un periodo que supuso el cierre temporal del local que significó la imposibilidad de explotación.

Tampoco es aceptable que deba soportar el riesgo exclusivamente la parte arrendataria en consecuencia al aducido "aleas" del negocio, como si fuera un riesgo mínimamente previsible e inherente al tipo de actividad que inspiró el encuentro de consentimientos. Se insiste en que se trató de una causa exógena y objetiva, ajena al enfoque, dedicación etc.. que fuere a hacer -o haya hecho- con "su negocio" el explotador, y por ello las consecuencias no pueden ser soportadas de forma exclusiva por el mismo.

Existe en el Código Civil un precepto (art. 1575) en materia arrendaticia, que si bien no se corresponde con un local de negocio sino a finca rústica, presenta una base y una ratio que sería aplicable analógicamente ex art. 4.1 CC al caso analizado, bajo dos detalles contemplados en la norma. El primero al referirse a casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, asimilable a la fuerza mayor al incluir expresamente la peste ..u otro igualmente desacostumbrado; y segundo al referir el montante del perjuicio irrogado al arrendatario como referencia mínima del derecho a la rebaja de la renta.

Indica el art. 1575 CC que "el arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario.

Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever".

Así mismo y aunque sea solo a efectos interpretativos, es de notar que el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, dispuso, en su artículo 1 que en ausencia de un acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, la persona física o jurídica arrendataria de un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 del Real Decreto-ley, podrá antes del 31 de enero de 2021 solicitar de la persona arrendadora *una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses; o **una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que aplicable durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses, sin penalización ni devengo de intereses, a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia al fin del plazo señalado en el apartado y de no tener el arrendador tal condición se podía solicitar por parte de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta siempre que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario.

No siendo en modo irrazonable que para preservar la conmutatividad contractual, durante los tres meses del inicial cierre obligado en que el negocio no pudo generar rendimiento alguno -o sea 0 euros-, de algún modo deba exonerarse del pago de la renta en ese periodo. Con ello no se traslada -como se sostiene- la responsabilidad del cierre al arrendador, pues es evidente que durante dicho periodo también el arrendatario pierde la rentabilidad que el negocio le suponía. Habrán de perder ambos al desaparecer la base del contrato. De otro modo el locatario tendría que abonar las rentas cuando sin embargo no puede procurarse rendimiento alguno para poder satisfacerlas, mientras que el arrendador vería correr indemne y parapetado el drama económico.

Por otro lado, el hecho de que el contrato que une a las partes contemple una parte de renta variable ajustada a la cifra de ventas según la cláusula 4ª.1 del contrato, no puede significar que el riesgo excepcional de una pandemia estuviere previsto para amortiguar por esa vía sus consecuencias. Aquí el hecho de no poder abrir absolutamente el local afecta -por su completa excepcionalidad- a todas las condiciones económicas que de un modo u otro -fijo y/o variable- significaba una contraprestación dineraria.

En este sentido por ej. la SAP sec. 1ª de Salamanca de 9 de enero de 2023 "en un contrato de larga duración y sin que la referida cláusula cuarta permita tomar en consideración que la misma ya regula las consecuencias de un riesgo empresarial, garantizando en todo caso una renta mínima, pues difícilmente pudo preverse en el contexto en el que se celebró el contrato en el 2004, las graves consecuencias económicas (además del grave problema de salud pública) que la pandemia ha representado en la actividad económica de los locales como el enjuiciado, que vio suspendido el ejercicio de su actividad empresarial por el artículo 10 del Real Decreto 463 /2020, en consecuencia decaen las alegaciones así contenidas por la apelada en la oposición al recurso de apelación".

Por lo demás, y por lo que a este periodo inicial supone, el hecho de que se permitiera expender comida a domicilio, no es valorable al efecto de poder mitigar la clausura del local, por dos circunstancias combinadas que de inmediato surgen. Las medidas eran temporales pues como era sabido los estados de alarma habían de tener una duración máxima de 15 días y en principio no cabía pensar en aquellas sucesivas y desalentadoras prórrogas que fueron acordándose por el Gobierno, con lo que cabría entender que añadir un enfoque semejante para el negocio, que precisaba inversión en medios de recogida o entrega de los productos, medios locomoción, envases etc.. pudo entenderse como dudosamente rentable para los cortos plazos que se preveían.

Por otro lado, como sostiene MEXICAS con aceptable razón, el modelo de negocio de "MUERDE LA PASTA", ubicado en un centro comercial para beneficiarse de la afluencia de clientela al mismo y donde elabora menús tipo bufet y de precio único, no encaja en el modelo de negocio elegido en espacios grandes que supone el pagar un alto alquiler por un amplio espacio rodeado de atrayentes comercios de ocio, para convertirse en meros negocios de "cocina y obrador" para consumo externo que no necesitaría soportar el coste del alquiler elevado.

En definitiva, sí se aprecia una desproporción exorbitante en los tres meses iniciales de prohibición de apertura del local, en las correlativas prestaciones del contrato.

En consecuencia, la valoración de prueba y de las circunstancias determinantes de la estimación del perjuicio aparece bien razonado en la sentencia, no pudiendo la entidad arrendadora pretender aquello que esta reprochando a la parte arrendataria, el "salir absolutamente indemne de la crisis provocada por la COVID-19 y que las devastadoras consecuencias de la misma sean asumidas única y exclusivamente.."

A nuestro juicio debe ser un perjuicio compartido. Por ello se entiende que en lo que a los periodos del cierre impuesto se refiere, se nos muestra más equitativo el reparto de las consecuencias en un 50% en vez de cargarlo todo a costa de la parte arrendadora como la sentencia hace, de modo que la impugnación de sentencia ha de verse parcialmente estimada.

CUARTO.- Por lo que respecta al recurso de MEXICAS, ciertamente y sin falta de razón la juzgadora de primer grado aprecia deficiencia probatoria en el resto de perjuicios reclamados en la demanda que por otra parte se solicitaron bajo un criterio de ajustes de corte o naturaleza cuasiparticipativa en la marcha del negocio (reducción cada mes de la renta y gastos, en proporción a la eventual reducción de las ventas que hicieren, y tomando como referencia el mes correlativo de la anualidad anterior, pero ofreciendo ir pagando el 50% equivalente de la anualidad anterior, y luego hacer cuentas), algo de cierta complejidad y que significa una especie de comunidad transitoria en la suerte del negocio que va mucho más allá de la naturaleza del contrato y de los reequilibrios que de la aplicación del rebus sic stantibus puedan adoptarse con certeza.

No se muestra ni sencilla ni convincente el tipo de corrección solicitada, y así es de ver, por ejemplo, que las soluciones de los diferentes Reales Decretos Leyes (15 y 35 del año 2020) que abordaron soluciones, con independencia de los acuerdos que los interesados pudieran alcanzar y al margen de establecer al arrendatario un plazo para reclamarlo, estaban en la línea posibilista de una rebaja del 50% de la renta y limitada en el tiempo o un demora en el pago de las rentas.

Además, sin una prueba especifica de perjuicios precisos y concretos, que solo hubiera aportado un dictamen pericial, no puede arbitrarse una solución como la solicitada de forma principal para con extrema exactitud intentar reparar la onerosidad derivada de la pandemia.

Ahora bien, ello no puede suponer un cerrar los ojos a toda solución mitigadora cuando para el sentido común resulta incontestable el desastroso panorama económico generalizado, sin duda más extremo en el sector de hostelería y restauración que fue objeto de disposiciones administrativas especialmente restrictivas.

Y así por ej. la SAP de Barcelona sec. 4ª de 18 de enero de 2023, en un caso donde justamente como el presente la parte actora se había limitado a aportar documentos sobre descenso de facturación, cuentas anuales que el tribunal entendió imprecisas y un informe pericial que se dio por genérico y no ajustado al sector de la hostelería etc.. que consideró insuficiente por su generalidad para acreditar los perjuicios reclamados, sin embargo se estimó parcialmente la demanda concediendo importantes moratorias en el pago de las rentas.

Refiere la SAP de Barcelona: "También se aportaron en el acto de la audiencia previa (y en relación a la demandante) las cuentas de explotación de enero a abril de 2021 y la de cierre del ejercicio 2020. En ellas consta que el resultado en 2020 fue de unas pérdidas de 110.444,44 &€ , siendo los resultados a abril de 2021 lde unas pérdidas de 16.315,62 &€ .

Estos documentos plantean los mismos problemas a que se viene haciendo referencia referidos a no contarse con el soporte documental que da lugar a las mismas.

Ante esta problemática probatoria se considera que la parte actora no ha aportado los elementos de análisis suficientes para la operatividad de los efectos específicos que interesa en la demanda de cara a modalizar el importe de la renta, con lo que la misma no se considera puede verse estimada en los términos interesados.

No obstante lo anterior (que impide la estimación de la demanda en los términos que se han solicitado), dado que por parte del legislador sí se han adoptado medidas de cara a mitigar los efectos de las restricciones adoptadas con ocasión de la pandemia en un ámbito como el aquí considerado, tales medidas son las que se considera cabe establecer y hacer operativas y son las que se fijan en las normas cuya vigencia se ha mantenido al respecto que son las contenidas en el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril y posteriormente en el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre."

Pues bien, en este caso, la parte actora aportó cierta documentación de relativo interés, alguna ciertamente pudo hacerlo con la demanda presentada en noviembre de 2020, lo cual fue objeto de controversia en la audiencia previa quedando rechazada por extemporánea (recurso de reposición desestimado y protesta de la actora) pero alguna se admitió en cuanto al cierre de los ejercicios fiscales de 2020, no se disponía de la documentación completa al tiempo de la demanda.

El doc. 11 de la demanda y el 12 referido a la cuenta de explotación del periodo referido al descenso de ventas en el primer semestre de 2020 no aporta nada relevante para lo que ahora se decide, en la medida que la sentencia ya exoneraba de pago el periodo del cierre total del establecimiento durante el confinamiento. Lo interesante para verificar perjuicios a mayores sería la documentación referente a los meses posteriores.

Al efecto se acompañaron en la audiencia un comparativo de ventas que por tratarse de elaboración unilateral y no oficializado, unido al momento de su aportación para poder ser rebatido por la parte adversa, no puede concedérsele adecuado valor conviccional.

Sí se aportó un certificado de afluencia al Centro Comercial, que puede ofrecer una idea de la limitación de potenciales clientes y que en comparación a 2019, refleja un claro descenso, que lógicamente ha de suponer alguna repercusión en forma de mengua en la clientela de "muerde la pasta". Así para 2020 (-34% junio; -22% julio; -20% agosto; 6 septiembre, etc... ) y para 2021 (-36% en enero; -44% en febrero; -21% en marzo; -31% en abril etc..).

Mas no puede pasar inadvertido como factor añadido que el contenido de los Decretos autonómicos afectaron más al sector hostelero, de modo que la parcialmente recuperada afluencia a La Salera más pudo deberse al reclamo de otro tipo de negocios.

Así por ejemplo en Resolución de 18 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, se modificaba la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se acordaba nuevas medidas adicionales en la Comunitat Valenciana como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 donde se ratificaban aforos máximos, ocupación de las mesas de un máximo de 6 personas por mesa o agrupaciones de mesas, distancias mínimas entre mesas será de 2 metros en interior de establecimientos, consumo siempre sentado en mesa etc..

O la Resolución de 19 de enero de 2021 de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se establecieron nuevas medidas excepcionales y adicionales en el ámbito de la Comunitat Valenciana como consecuencia del agravamiento de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, acordando el cierre preventivo y la suspensión cautelar de ciertas actividades, establecimientos y espacios, que expresamente se indican, entre ellos (...) b) Establecimientos y actividad de hostelería y restauración, bares, cafeterías, restaurantes y establecimientos de ocio y entretenimiento, salvo que en los mismos se preste servicio de recogida de comida y/o bebida en el local o envío a domicilio.

En definitiva, sin la menor duda la explotación del local arrendada se vio singularmente afectada, y ello da por razonable la decisión de no apertura en los primeros meses de enero a marzo de 2021 donde solo cabía esperar pérdidas que agravarían más la situación para la arrendataria. Es decir, si no se trataba de un cierre absoluto e impuesto como lo fue el periodo de confinamiento, para este sector esas medidas tan restrictivas para el inicio del año 2021 que hacían antieconómica la apertura, han de recibir un trato similar a los primeros meses de la pandemia.

Así las cosas consideramos, en la misma línea que la sentencia apelada estableció -si bien corregida bajo las consideraciones del fundamento anterior- procede exoneración parcial de las rentas de los meses de enero, febrero y marzo de 2021, que se abonarán en un 50%.

En lo que se refiere al resto de meses de apertura, siendo aceptable por la lógica de las cosas que la cifra de negocio hubo de quedar afectada en relación a la normalidad del año 2019, no puede aceptarse el porcentaje del -73% para el año 2020 y del -64% para el 2021 que la parte pretende ver repercutido en la renta, pero entendemos que de algún modo, aún moderadamente, debe reconocerse el perjuicio a través de una disminución porcentual en la renta, que fijamos estimativamente en un 20% de rebaja en las rentas hasta junio de 2021 incluido (salvo las mensualidades de cierre que ya opera el 50%). A partir de tal fecha la renta será la que hubiere correspondido con normalidad al no constar la razón de cierre a parir de julio de 2021.

En un caso similar de negocio en un centro comercial la SAP de Salamanca sec.1ª de 9 de enero de 2023 también concede soluciones de orden estimativo a base de una rebaja porcentual uniforme, bajo los siguientes argumentos:

(..acogemos las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación y lo que procede es fijar el alcance de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento de local de negocio que vincula a las partes litigantes, que va más allá del artículo 1 del RD 15/ 2020 de 21 de abril , que es el criterio acogido la sentencia dictada en instancia, criterio no compartido por esta Sala.

Sobre la falta de acreditación de la concreta incidencia de la crisis por COVID 19 en el supuesto de autos, como hemos señalado anteriormente, es un hecho notorio la aparición de un virus que ha provocado una declaración de pandemia mundial por parte de la OMS y ha obligado a confinamientos masivos de la población, con severas restricciones de la movilidad y de la actividad económica.

No obstante, cualquier crisis económica no supone una aplicación automática de la cláusula rebus sic stantibus , siendo necesario contrastar la incidencia real en el marco de cada relación contractual y la actividad realizada en el local. La Sala a la vista de la documental aportada a los autos, no comparte la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada.

Es la demandante quien tiene la carga de probar la incidencia real de la pandemia en el marco de su relación contractual, que es el fundamento de su reclamación, en los términos establecidos por el art. 217-2 de la LEC. Así lo hace con las correspondientes declaraciones de IVA documento número 6 de la demanda los cuatro trimestres de IVA presentados en el año 2019 y documento número 7, 3 trimestres de IVA que han sido presentados en el año 2020. Así como los correspondientes balances contables de pérdidas y ganancias (documento número 5 de la demanda), que en atención al mismo mientras que en el año 2019 el importe neto de la cifra de su negocio ascendió a 101.806,11 euros a la fecha de septiembre de 2020 sería de 37.947, es decir, aproximadamente un 64% menos y el documento número 8 las previsiones de todo el año 2020, que sigue las mismas premisas con una pérdida de facturación aproximadamente del 64%, con los que se acredita la importante pérdida de ingresos como consecuencia de la pandemia, que obligó al confinamiento de la población y al cierre de los locales.

El hecho de que la peluquería esté ubicada en un centro comercial supuso que no pudiera efectuar la apertura hasta el 8 de junio del 2020, de manera que no solo se han de sumar los meses de cierre obligatorio, sino también se alega por la apelante la pérdida de clientela que no aguanto ese tiempo de más en la que permaneció cerrada, habiendo perdido clientela habitual que acudió a otras peluquerías, que además no están enclavadas en grandes centros comerciales.

La alteración por la situación de pandemia y consiguiente estado de alarma fue especialmente gravosa para la arrendataria, lo que ha aumentado extraordinariamente la onerosidad y coste de las prestaciones pactadas en el contrato.

El 30 de junio del 2020 se firma una adenda al contrato de arrendamiento de local de negocio, se produce una novación en el sentido de ampliar el plazo de duración del contrato y bonificar las rentas de los meses de abril y mayo del 2020, así como fraccionar el pago de los gastos comunes correspondientes a los meses de abril y mayo del 2020. La fecha de finalización del contrato pasa del 31 de agosto del 2024 al 31 de diciembre del 2024.

Es decir, se establece un intento de negociación para buscar una solución equilibrada para ambas partes arrendadora y arrendataria, tomando en consideración que el Centro Comercial el Tormes permaneció abierto durante todo el tiempo de pandemia y ha tenido que sufragar unos gastos comunes, que por otra parte son elevados, el resultado de dicha negociación supuso la condonación de la renta mínima garantizada de abril y mayo del 2020 así como la ampliación del contrato cuatro meses más.

Si bien las negociaciones entre las partes no culminan con éxito y ante la falta de pago de la renta mínima en octubre del 2020 la arrendadora interpone demanda de desahucio, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Salamanca, en diciembre del 2020 informan que condonan la renta mínima garantizada del mes de noviembre del 2020 y en febrero del 2021 informan que condonan las rentas mínimas garantizadas de enero y febrero del 2021. En definitiva, se advierte que existe una situación excepcional y gravosa para la arrendataria, hasta el punto de condonar rentas, incluso a través de los correos electrónicos aportados a las actuaciones, se verifica en un intento de alcanzar un acuerdo, la propuesta de bonificar hasta un 25% de la renta mínima en las mensualidades del 2020.

En consecuencia, procede la moderación del importe de las renta mínima garantizada en un 25%, aplicable desde el mes de junio de 2020 hasta enero de 2021, todo ello sin perjuicio de las condonaciones de rentas que hubieran sido efectuadas por la arrendadora en fechas ulteriores".

En lo referente a los gastos comunitarios de la Salera, es cierto que su devengo y exigencia es al margen de las ventas realizadas como la sentencia indica, pero la renta principal o fija no está prevista en función de las ventas (la variable sí) y no es menos cierto que es un coste más del arriendo que si no estuviera asumido contractualmente por la parte arrendataria -derivado de su interés en la cesión para la explotación- esos gastos serían a cargo de la propiedad integrada en la comunidad, siendo una constante y en la misma cuantía si el local estuviere arrendado o no. Por ello, desde del orden estrictamente contractual que es donde opera la cláusula rebus sic stantibus, consideramos que procede el compartimiento de los costes en un 50% coincidiendo con los meses de cierre antes aludidos, y para el resto de meses en un 20% hasta junio de 2021. O sea como lo aplicado a las rentas.

De este modo se deja estimada parcialmente la demanda, bajo la petición subsidiaria 3) párrafo 3º del suplico.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, no se hace pronunciamientos en cuanto a costas de alzada.

Los depósitos para recurrir habrán de ser devueltos.

Vistos los arts. citaos y demás de general aplicación: