Sentencia Civil 107/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1990/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.-- La resolución de instancia desestima una acción declarativa del dominio y correlativa rectificación registral de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería respecto de la que la actora es propietaria de un 78,57 % en proindiviso por título de herencia y ejercitada frente al otro propietario, también titular registral en proindiviso en cuota de 21,42% adquirido por herencia en situación de rebeldía procesal, afirmando que ha adquirido el dominio de esa cuota frente al condómino por prescripción adquisitiva extraordinaria de 30 años. Motiva la resolución que la prescripción invocada es "contra tabulas" frente al otro titular registral D. Pedro Miguel y no Dª Valle esposa que no consta como titular y por tanto que han de darse los presupuestos del art 36 de la LH en su párrafo penúltimo, pues no tienen la condición de terceros hipotecarios, que dispone que l] os derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste, y prosigue añadiendo que [...t]ampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo. Estima que tratándose de un condominio, su posesión en concepto de dueño largamente aprovechando el tiempo de sus causantes, sin invocación de título adquisitivo, no es incompatible con la posesión del condueño en el marco del art 394 del CC, sin que se pruebe la exclusión o impedimento al derecho en condominio del demandado. No considerando extinguido el derecho del condueño sobre la cosa indivisa, no puede entenderse ganada por prescripción adquisitiva esa cuota indivisa, con lo que tampoco procede rectificación registral alguna para inscribir el pleno dominio.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora alegando, en esencia, dos motivos:

1.- Estima que no es de aplicación el art 36 de la LH , pues, en el presente supuesto, se está planteando la cuestión jurídica consistente sí un condominio puede adquirir la plena propiedad en detrimento de los demás condueños, y referente a una finca determinada, esté o no inscrita en el Registro de la Propiedad, ya que el mencionado artículo 36 de la LH está destinado para proteger a los titulares que hayan adquirido una finca determinada en virtud del artículo 34 de la LH, regulando, concretamente, la prescripción adquisitiva de un tercero frente al titular registral , siendo así que ambos son titulares registrales, estimando que esa cuestión sería un hecho impeditivo que no ha sido alegado por el rebelde, produciendo indefensión y alterando el juzgador el objeto de debate.

2.- Invoca error en la valoración de la prueba, pues invocando una prescripción adquisitva extraordinaria, no es preciso ni justo título, ni buena fe, habiendo omitido la resolución la valoración de la prueba, además de la certificación registral y nota simple, consta acta de manifestaciones notarial y testifical que acredita la posesión exclusiva de la actora y sus causantes, pues queda acreditado la posesión exclusiva, pública y pacífica de esa finca por sus causahabientes desde 1968 sin interrupción alguna en todo este tiempo.

Los apelados en rebeldía en la instancia no comparecen en la alzada.

SEGUNDO.- Se ejercitaba por la parte actora con fundamento en el art 348 y concordantes del Código Civil, una acción mero declarativa de dominio exclusivo de una finca la registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería por parte de quien es titular registral( Dª Joaquina, hoy por sucesión procesal, Dª Tarsila) en proindiviso de un 78,57 % por título de herencia y frente a los otros copropietarios, también titulares registrales en proindiviso en cuota de 21,42% adquirida por título de herencia, con correlativa rectificación registral de ese dominio, habiendo desistido en la instancia de otra pretensión de alteración registral de un censo enfitéutico a favor de un tercero. El título de dominio exclusivo invocado por la actora es la prescripción adquisitiva extraordinaria por la posesión continuada pública, pacífica, "en concepto de dueño" ininterrumpida durante mas de 30 años. Como bien expresa la resolución de instancia, la acción declarativa de dominio exige la prueba plena del título de adquisición y la identificación del objeto, extremo éste último sobre el que no hay duda alguna, pero en contra de las alegaciones del recurrente, la prueba plena de que concurren los requisitos de esa prescripción extraordinaria entre condóminos compete íntegramente a la actora, sin olvidar que la rebeldía no implica allanamiento ni admisión de hecho alguno.

Es indiscutible que según el Registro:, Pedro Miguel es titular del 21,42% del pleno dominio con carácter privativo por título de herencia.Inscripción NUM001 Tomo: NUM002 Libro NUM003 Folio NUM004 Fecha: 24 de julio de 1950.

Joaquina, con NIF/CIF NUM005, es titular del 78,57% del pleno dominio con carácter privativo por título de extinción de usufructo.

Bajo esa premisa, ha de abordarse el recurso.

1.- Ciertamente, no se trata de una prescripción contra tabulas del art 36 de la LH, pues ni el prescribiente, ni contra el que se pretende prescribir son terceros hipotecarios a los efectos del art 34 de la LH, pues ambos han adquirido por herencia y ambos son titulares registrales de la finca en proindiviso, pero la cita en la resolución recurrida del art 36 de la LH no es ociosa, pues el citado precepto tras regular la prescripción contra tabulas contra el tercer hipotecario añade " En cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la consideración de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil. Los derechos adquiridos a título oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo.

Y es que el juzgador de instancia aborda directamente la cuestión de si es posible la prescripción adquisitiva entre condóminos a los efectos del art 394 del CC, pues no se puede obviar que el demandado es titular en proindiviso, en cuota ideal de 21,42% publicado en el Registro desde 1950 y la actora- y sus causantes- desde 1968-1978 del resto del proindiviso, pues lo que adquirieron sus abuelos según sus títulos" son participaciones" indivisas de la finca, ese 78,57 % y así aparecía en el Registro, esto es, son poseedores en concepto de condueños en estado de indivisión.

2.- En orden a la prescripción adquisitiva entre condóminos, la jurisprudencia ha sido eminentemente restrictiva al objeto, pues como destaca la resolución es contraria al art 394 del CC y a las normas reguladoras de la posesión y coposesión del CC, singularmente, el art 436, siendo la posesión en concepto de dueño exclusivo, el sustento de la prescripción extraordinaria invocada.

Se señala la paradigmática STS 651/2012 de 5 de noviembre de 2012 al objeto lo siguiente:

"Se ha de tener en cuenta que aunque no pueda negarse con carácter general la posibilidad de usucapión entre copropietarios, tal situación ha de ser considerada como excepcional pues se opone al principio según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos.

QUINTO.- El motivo segundo se formula por infracción de los artículos 436 , 440 y 1934, así como el 1068, todos del Código Civil , refiriéndose especialmente a éste último, según el cual "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados".

El motivo se desestima. En realidad sólo el primero de los artículos citados, el 436 del Código Civil según el cual "se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario" , resulta aplicable al caso y la Audiencia ha trasladado adecuadamente el mandato que contiene al supuesto enjuiciado. Los demás se refieren a cuestiones hereditarias que en nada afectan a lo ahora discutido. No cabe confundir la existencia, en su momento, de comunidad hereditaria entre los causantes de los que ahora litigan y la constitución de una copropiedad entre los mismos que ha llegado hasta los cotitulares actuales, por lo que resulta difícil de entender la afirmación del tercer párrafo del motivo en el sentido de que "no puede hablarse aquí de la aplicación de la inversión posesoria o interversión ya que, como se alegó igualmente en la demanda (punto IV G.de los Fundamentos de Derecho), no ha existido entre las partes comunidad". La comunidad de bienes o copropiedad existió desde que, fallecido don Carlos Francisco, la inscripción NUM006 de la finca NUM007 NUM008 se practicó a favor de sus hijos don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y doña Belen.

Lo que la sentencia recurrida sostiene es que la posesión de esta última nunca fue a título de dueña sobre la totalidad de las participaciones y que así se ha mantenido respecto de sus sucesores sin que quepa apreciar, según lo dispuesto por el artículo 436 del Código Civil , una realidad de interversión posesoria que destruya la presunción contenida en dicha norma en el sentido de que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquirió.

La sentencia de esta Sala núm. 353/2012, de 11 junio , niega la existencia de interversión posesoria en un supuesto de copropiedad entre hermanos y cita la doctrina establecida sobre la variación del título posesorio, para lo que se refiere especialmente a la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , según la cual "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión" ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)".

Las mismas razones conducen inexorablemente a la desestimación del motivo tercero, en el cual se reitera la infracción de los mismos artículos, a los que se añade ahora el 444 del Código Civil sobre "los actos meramente tolerados", afirmando en definitiva que no se ha aplicado el artículo 1068 del Código Civil "al determinar los efectos de la partición". Por el contrario, la Audiencia pone de manifiesto con absoluta claridad que existió una copropiedad sobre la finca, surgida a raíz del fallecimiento de don Carlos Francisco, y que por las demandantes y sus causahabientes no ha existido una posesión exclusiva de dicha finca en concepto de dueño, por lo que no han podido adquirir la propiedad por usucapión de la tercera parte correspondiente a don Jesús Manuel."

2.- En STS 307/2015 de 11 de junio de 2015 bajo el ánálisis de "Condominio. Acción de disolución. Abandono del dominio (derelicción) y renuncia abdicativa. Prescripción adquisitiva (usucapión): presupuestos objetivos. Doctrina jurisprudencial aplicable" recuerda el alto Tribunal: Al respecto, debe señalarse que la fundamentación sustentada en ambos motivos no puede ser compartida por esta Sala, por diversas razones.

En primer lugar, y de un modo determinante, porque la sentencia de la Audiencia, en contra del criterio de la recurrente, precisa y justifica que en el presente caso no se dan los presupuestos de la renuncia del dominio o abandono de la cosa (derelicción) referidas tanto a la intención (animus) de abandonar la posesión en concepto de dueño, ya de forma declarada o presunta, como a la conducta concluyente que exterioriza el abandono del dominio (corpus).

En efecto, como señala la Audiencia, la renuncia abdicativa, fuera de su declaración, requiere de un hecho concluyente al respecto o conducta de desposesión. Nada de esto ocurre en el presente caso, en donde la desposesión del demandante no es fruto de su abdicación, sino que trae causa de la preferencia de uso a favor de su mujer e hija tras la separación matrimonial y al amparo de la decisión judicial establecida al respecto. Del mismo modo que, tras la valoración de la prueba, se concluye que no puede estimarse que estemos ante un negocio abdicativo del dominio y, menos, que se haya visto confirmado o materializado con una conducta inequívoca al respecto (facta concludentia). Extremo que, en todo caso, no puede inferirse de la mera falta de participación en los gastos de conservación de la vivienda, tal y como pretende la parte recurrente.

En segundo lugar, y no constando en el presente caso el abandono o renuncia del dominio, ni acreditada interversión posesoria o inversión del concepto o título posesorio al respecto, tampoco puede estimarse la prescripción o usucapión extraordinaria solicitada por la parte recurrente al no concurrir los presupuestos generales para su aplicación en relación a una posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, tal y como se desprende de la interpretación sistemática del artículo 1941 CC , en relación con los artículos 446 y 447 del Código Civil ; [ STS de 28 septiembre 2012 (núm. 545/2012 )].

En efecto, de los actos alegados por la parte recurrente, entre otros, gastos de mantenimiento de la vivienda y pagos de consumo de gas o electricidad y de impuestos, no se infiere, en modo alguno, que el disfrute de la vivienda se ejerciera en concepto de dueño o titular único de la misma. Más bien, por el contrario, como señala la Audiencia, la propia demandada dio muestras evidentes de no considerarse ella misma dueña única y exclusiva de la vivienda al mantener, precisamente, a su ex marido como cotitular de la propiedad de cara al impuesto sobre bienes inmuebles, tal y como resulta del examen de los recibos aportados en la demanda reconvencional. En este contexto, la Audiencia también precisa que de la prueba practicada no han resultado acreditados los pretendidos pagos del precio de la vivienda a cargo de bienes privativos de la demandada. En cualquier caso, los hechos que sustentan la demanda de disolución del condominio contradicen abiertamente tanto la posesión en concepto de dueño exclusivo de la demandada, como el carácter pacífico de la misma.".

3.- En reciente SAP de Tarragona de 5 de octubre de 2023, tras reproducir las dos sentencias del TS ya citadas y aún con algunas referencias al Derecho Catalán señala :

"En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 54/2019 de 22 julio (JUR 201926399), igualmente se declara que: " en general, doctrina y jurisprudencia se muestran unánimes en que el comunero, poseedor de la cosa común, no puede prescribirla frente a los demás copropietarios, de modo que, para que la propiedad común pueda ser usucapida por uno o más comuneros frente a otro u otros es necesario que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños, lo que comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio, por lo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una situación de copropiedad incompatible con la usucapión .

No se excluye la usucapión cuando el comunero realiza actos en su exclusivo favor para usucapir la cosa común y a tales efectos se plantean dos supuestos: (a) Que el usucapiente haya poseído siempre la cosa a título de dueño, y (b) Que hubiera comenzado a poseer la cosa como comunero y en un momento posterior lo realiza a título de dueño exclusivo y excluyente, mediante la mutación de la posesión ".

En el segundo supuesto, la STSJC 37 /2007, de 4 de diciembre, declara que, " habiendo comenzado a poseer el demandante en la condición de copropietario, que no constituye una forma de posesión válida para usucapir --según se desprende del art. 342 CDCC (LEG 1889, 27) y del art. 447 C.C , y según declara la STSJC 26 febrero 1996, y cuando en ningún momento posterior se advierte producida la necesaria interversión de su título al de dueño o propietario exclusivo, verdadero presupuesto y punto de partida de la usucapión ( STSJC 23 mayo 1996 ), la adquisición del dominio no puede producirse por el mero ánimo o voluntad interna del poseedor --"neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse"--, sino que, para ser válida y eficaz, debe conllevar la inequívoca exteriorización de la correspondiente intención ( SSTSJC 10 oct. 1996 y 16/2003 de 19 may., así como las SSTS 1ª 20 oct. 1989 , 10 jul. 1992 y 25 oct. 1995 ). Por el contrario, lo único que puede presumirse es que quien comienza poseyendo en un concepto determinado, continúa haciéndolo en la misma condición, según resulta del art. 436 CC , y proclama la STSJC 16/2003 de 19 mayo " .

En relación con la interversión del concepto posesorio, las SSTSJC 16/2003, de 19 de mayo , y 28/2008, de 15 de julio , entre otras, declaran que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro título-el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 521.6. 2 CCCat , sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 mayo , y 25/1996 de 10 octubre ) ni presumirse (STSJC 23/2002 de 29 julio).

O, como dice la SAP, Civil sección 13 del 10 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP B 2870/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2870): " La situación de cotitularidad exige, en cualquier caso, una mayor claridad de los actos posesorios, que deben mostrar una actuación respecto al conjunto de la propiedad, por más que, en realidad, sea difícil distinguir actos de posesión a título de dueño exclusivo y actos de posesión como simple copropietario. Si acaso, las situaciones dudosas no podrían favorecer al copropietario o cotitular que pretenda haber poseído el todo.

Por otra parte, la valoración de los actos de posesión, para constatar si acreditan la posesión a título de dueño que exige la ley, requiere que los interesados hayan alegado los actos posesorios. En definitiva, la usucapión es una forma de adquirir la propiedad en virtud de la realización de actos concretos de posesión y, obviamente, quien afirma en un proceso que adquirió de esa forma debe alegar qué actos de posesión realizó, constitutivos de esa posesión en concepto de dueño que exige la ley. No cabe considerar actos distintos de los alegados, como es regla general en el proceso judicial, en el que los demandados no pueden sufrir pérdidas jurídicas, patrimoniales en definitiva, si no han podido argumentar y defenderse frente a los hechos de que puedan derivar esas pérdida s" .

4.- En el mismo sentido SAP de Guipúzcoa de 21/6/2010, aún cuando esta resolución niega ad initio la posibilidad de prescripción entre condóminos:

" Entendemos de entrada que no cabe invocar como título de propiedad la figura de la prescripciòn extraordinaria cuando quien lo invoca ya ostenta la condición de cotitular pro indiviso de los bienes.

-La afirmación anterior ya sería suficiente para denegar la postura del apelante.No obstante la Sala añade, a los meros efectos dialécticos ,que el demandado-reconviniente, en cualquier caso, no ha acreditado su posesión en concepto de dueño.

Fuera de las actuaciones derivadas de su condición de copropietario ( IBI, abono de gastos de la Comunidad, participacion en Juntas)- no ha probado la realización de actos jurídicos en el trafico externo definidores de forma incontestable de su condición dominical tales como : actos de efectiva disposiciòn a tìtulo oneroso o gratuito; constitución de gravámenes de carácter real ( hipoteca, servidumbre); alteración sustancial de los bienes.

Los justificantes de abono del impuesto sobre bienes inmuebles, obras de reforma y acondicionamiento, gastos ordinarios de Comunidad no necesariamente ha de efectuarse en concepto de dueño; existiendo otros títulos que ampararían dicha actuación, máxime si quien los realiza ostenta la condición de copropietario y morador habitual de dichos inmuebles; pudiéndose tratar de actos de mera administración que cualquier de los miembros de la comunidad puede realizar en beneficio de ésta, sin perjuicio de las acciones de repetición que al pagador hubieran podido asistir. Por dicho motivo, siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria - SS.T.S. 06.10.1975 o la de 16.05.1983 - no puede considerarse que los citados pagos constituyan actos inequívocos y concluyentes que permitan inferir la posesión en concepto de dueño y, menos aún, que esta lo fuera con carácter de exclusividad, conforme se exige para la usucapión.

-El hecho cierto de que D. Celestino y posteriormente sus hijos y /o cónyuge quedaran como moradores en el NUM009 no implica que el actor cotitular de una cuota indivisa del 50% haya renunciado a sus derechos sobre el entresuelo.

La ocupación de la vivienda entresuelo responde a la facultad establecida a cada condueño en el artículo 394 del Código civil :

"Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

5- Finalmente en reciente SAP de Cuenca de 23 de mayo de 2023 se señala lo siguiente:

"Y es que en el presente procedimiento no puede perderse de vista que lo que se pretende es la declaración de una prescripción adquisitiva entre comuneros. Sobre esta posibilidad, la SAP Lugo, nº 237/2007, de 26 de marzo , explica que: "el Tribunal Supremo aun con contradicciones ha admitido la prescripción adquisitiva entre comuneros, y aun exigiéndose con especial rigor la prueba de haberse convertido la posesión conjunta en posesión exclusiva, D. Diego y D. Domingo, dada la antigüedad de los títulos que invocan, pudieran haber adquirido por prescripción extraordinaria las fincas de las que se autotitulan. Ello, porque aunque existe una línea jurisprudencia minoritaria que rechaza con carácter general todo tipo de usucapión entre comuneros (ar. T.S. 30 de septiembre de 1964 (n° 32 ), y 6 de noviembre de 1.998 (n° 46), siendo también minoritaria la que admite la usucapión ordinaria entre comuneros ( S.T.S. 29.XII.1905 , 22.II.1858 , 22.XII.1860 , 22 de noviembre 1864 , 17 noviembre 1991 , 27 noviembre 1923 , 28 de mayo de 1931 , 30 de septiembre de 1964 , 6 de noviembre de 1998 ), la mayoría muestra favorable a la usucapión extraordinaria entre comuneros ( S.T.S. 20.I.1887, 17 de mayo de 1.887 , 31 Mayo 1899 , 4. IV. 1904 , 24 de noviembre 1906 , 6 de junio de 1917 , 8 de junio 1.943 , 30 de septiembre de 1.955 , 10 noviembre de 1855 , 4. IV. 1960 , 13 de noviembre de 1969 , 4. XII.1969 , 21 octubre 1988 , 18.IV.1994 , 30.XII 1994 , 22. II.1997 y 29 XII.2000 )".

De entre las resoluciones citadas, señala la STS nº 1209/1994, de 30 de diciembre , que: "Con carácter general, ya que tanto se refiere al dominio como a los derechos reales, el artículo 1940 establece que su adquisición por prescripción impone que se posean los bienes con buena fe y justo título por el tiempo determinado en Ley. Ahora bien, cuando se trata de prescripción extraordinaria (usucapion), la exigencia legal prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título, se hace más escueta y se simplifica, ya que el precepto civil 1959, sólo establece los requisitos de que se dé una posesión interrumpida durante treinta años, tratándose de un término suficientemente largo para cumplir condiciones de seguridad jurídica y revestir la adquisición de todas las garantías posibles de legitimidad.

Al tiempo, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño ( artículo 1941 del Código Civil ), ya que el artículo sustantivo 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión interrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( sentencias de 3-10-1062 , 16-5-1983 y 3- 6-1993 ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse "plus" dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario ( art. 444 del C.Civil , en relación al 1942), o se posea a espaldas del "verus dominus", en haceres y conductas dotadas de clandestinidad".

Es decir, en general, pero especialmente en el caso de prescripción entre comuneros, no basta a los efectos del instituto de la usucapión con una mera situación de posesión de hecho o material, sino que se exigen actos externos e inequívocos de propiedad en sentido estricto, y además de forma continuada durante todo el periodo de tiempo que se pretende hacer valer a efectos de prescripción.

Desde esta óptica cabe hacer propias tanto las argumentaciones de la sentencia de instancia como de la propia contestación a la demanda de la parte apelada. La utilización de las fincas para las declaraciones de la PAC por parte del apelante comenzaron en el año 2006. Se aportan una serie de recibos no consecutivos de pago de contribución, en concreto, de los años 1988, 2000, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2016 y 2021. Y en todos figura como titular, o bien " Fabio y otros", o bien exclusivamente " Fabio "..

6.- El Tribunal Supremo en STS de 22 de mayo de 2008 señala :"La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado, en consolidada doctrina, que para que la posesión convierta a un comunero, mediante la usucapión, en propietario de la cosa común, no basta con que la detente de modo exclusivo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 1.933 del Código civil , sino que es preciso que la posea a titulo de dueño único durante todo el tiempo que la norma exige, en este caso durante los treinta años del artículo 1.959 del Código civil , por ello, dice la sentencia de 18 de julio de 2005 : "cuando el señorío de hecho se comenzó a ejercer como coposesión, al presumirse que continúa ejerciéndose en el mismo concepto ( artículo 436 del Código civil ) se hace necesaria una inversión del mismo, esto es un cambio de aquella en posesión exclusiva". Es cierto que alguna vieja sentencia (17 de noviembre de 1911 ) consideró que todo proindiviso excluye el descuido, la tolerancia o el abandono en que ha de descansar la prescripción; pero ello debe ser entendido "mientras el comunero posee como tal comunero", pues, en tal caso, está siempre reconociendo la existencia de la comunidad; y también es cierto que "no puede un comunero prevalerse de su situación para usurpar los derechos de los demás, pues, si así se comportare, faltaría, en las relaciones internas, una posesión pública". Ahora bien, cuando el comunero invierte el título de su posesión de la cosa común, siempre que lleve a cabo públicamente actos inequívocos, obstativos o impeditivos del derecho de los otros comuneros o, lo que es, igual, mudada la causa de la posesión, el comunero puede ganar por prescripción el dominio entero y lo mismo resulta aplicable para cuando se trata de usucapir una cuota cuando ésta sea adquirida en virtud de una adquisición a non domino."

- En el mismo sentido STS de 21 de noviembre de 2008. "El art. 436 CC permite la inversión posesoria pero el art. 460.4 CC , exige que la posesión se tenga contra la voluntad del anterior poseedor y el art. 444 CC priva de eficacia a los actos realizados sin conocimiento del poseedor.

La doctrina de la Sala es terminante en cuanto a los requisitos para la inversión en el concepto de la posesión, negando incluso en ocasiones esa posibilidad.

Cita la STS de 7 de febrero de 1996 , según la cual para que pueda darse la usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria sobre bienes inmuebles, ( SSTS de 10 noviembre 1954 y 23 junio 1965 ) o muebles ( STS de 3 marzo 1951 ), se requiere la posesión durante el lapso de tiempo fijado por la Ley, pero siempre en concepto de dueño, por cuya razón se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores, los que son un simple instrumento de la posesión, según disponía antes la Ley 22, título 39 de la Partida 3.ª y ha reiterado después el art. 430 CC ( sSTS de 2 julio de 1928, 18 de enero de 1933 y 21 abril 1965 ) y según el art. 436 CC se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.

Además, es necesario que la alteración se produzca con manifestaciones exteriores inequívocas frente a los favorecidos por el carácter originario de la posesión.

Cita la STS de 13 de diciembre de 1982 , según la cual la inversión del concepto o título posesorio a los efectos del art. 436 CC no opera por el mero animus o unilateral voluntad del tenedor sin externa manifestación inequívoca, sino que ha de reflejarse en una actuación fáctica y ostensible, por lo que, si el negocio ha sido llevado por algunos hermanos en explotación familiar, no cabe entender alterado el concepto posesorio por parte de uno de ellos hasta que por documento afirma su titularidad dominical y aparta a sus otros hermanos, compensándoles económicamente con perjuicio de todos los demás coherederos del negocio familiar.

Cita la STS de 12 de diciembre de 1966 , según la cual no es suficiente la manifestación de propiedad hecha por los tenedores de la cosa en una carta dirigida al propietario, pues la posesión sin "animus domini" solo puede cambiarse con actos auténticos, públicos y solemnes, a los cuales prestase aquiescencia su verdadero dueño".

7.- Bajo este régimen jurídico aplicable a una prescripción extraordinaria entre condóminos, ha de valorarse la prueba obrante en autos: es indiscutible que cuando los abuelos de la hoy actora adquieren en 1968 y 1978, en el Registro de la Propiedad ya se publica que D. Pedro Miguel es titular por título de herencia del 21 % indiviso de la finca NUM000 y aún cuando prescinden en su adquisición de la información registral, en su título de adquisición"compran participaciones" de la finca.Desde 1968 los padres de inicial actora, abuelos de su sucesora hoy recurrente por escritura de compra de 27 de julio de 1968( documento 3) compran una "participación" de tres tahullas y media, estando pendiente de inscripción; por escritura de disolución de comunidad de bienes, los padres de la actora inicial, abuelos del recurrente adquieren "una participación de dos tahullas en proindiviso"( documento 4). Luego la madre de actora, Dª Joaquina adquiere por herencia de su madre la nuda propiedad, (10/11/1978) consolidando el dominio a la extinción del usufructo por fallecimiento de su padre( abuelo de la actora) y la hoy actora Dª Tarsila(sucesora procesal de Dª Joaquina adquiere por aceptación y adjudicación de herencia el 23 de marzo de 2022 y posterior disolución del condominio de 12 de abril de 2022( documentos adjuntos a la petición de sucesión procesal) las referidas "participaciones indivisas" de la finca registral NUM000. Causante y causahabiente adquieren participaciones, esto es, una cuota ideal de 78,57 % en condominio con D. Pedro Miguel y en régimen de coposesión. No se alega ni explica en qué momento se produce la mutación de esa coposesión a posesión exclusiva en perjuicio del demandado, pues lo único que se aporta es una acta de manifestación notarial de 24 de abril de 2019 en que 4 colindantes catastrales manifiestan que conocen la finca y que "e stá erróneamente , inscrita , según manifiestan a favor de D. Pedro Miguel y Dª Valle en cuanto al 21,42% del pleno dominio con carácter ganancial, que la finca no está arrendada, que son conocedores de que Dª Joaquina desde que adquirió la finca de sus padres en 1978 y desde su compra por sus padres desde 1968 han sido propietarios y pacíficos poseedores del 100% del pleno dominio en concepto de dueños y que no conocen a los titulares registrales y que al menos desde aquellas fechas no han poseido nunca la finca, como tampoco sus herederos o descendientes" con mera ratificación formal en el acto de juicio de Joaquina y D. Teodulfo ( documento 6). A ello, se adjunta documentos 7 y 8 certificado catastral de las dos fincas que dice componen la registral sin que conste a nombre de quién está catastradas, pago de Ibi rústico desde 2007 a nombre de Dª Joaquina y Ibi urbano desde 2016, tasas de agua y basura de 2003( recordemos que la prescripción extraordinaria requiere 30 años), facturas de agua desde 2010 y luz de 2005, así como certificado de la comunidad de regantes de que a partir del año 1993 hasta 1999 los recibos de la finca los pagaba Luis Enrique y a partir del año 2000 Dª Joaquina, pero todos estos actos pueden ser calificados de administración en el seno del condominio, tal y como reitera la jurisprudencia anteriormente expuesta, y en su caso, pueden dar lugar a una acción de repetición, sin que conste en qué momento y porqué, el condomino o coposeedor en proindiviso hace la interversión del concepto o título posesorio en proindiviso a posesión exclusiva en concepto de dueño en perjuicio del otro condómino.

8.- En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, aún por razones parcialmente distintas de la resolución de instancia que excluye toda posibilidad de prescripción entre comuneros, partiendo del carácter excepcional de esa posibilidad y las normas que rigen la comunidad en proindiviso y la posesión que sustenta la hipotética prescripción, no acreditada la interversión posesoria con rigor, el recurso ha de ser desestimado en su acción principal y correlativa rectificación registral de uno de los asientos de la finca, participaciones indivisas( respecto del censo enfitéutico se desistió), con confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO- En orden a las costas, dada la desestimación del recurso conforme al art 398 de laLEC se imponen al recurrente, sin que proceda alteración alguna de las de instancia dada la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,