Sentencia Civil 354/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 220/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Casimiro como por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. la sentencia de fecha doce del mes de noviembre del año dos mil veintiuno dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 352/2.021 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Casimiro:

Único.- Cuantía del procedimiento.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A.:

a.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula denominada "gastos a cargo de la parte prestataria", toda vez que la sociedad mercantil Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva y/o falta de acción.

b.- Validez de la cláusula denominada "gastos a cargo de la parte prestataria" en los contratos de compraventa con subrogación y novación de otro contrato anterior de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca por ser la parte prestataria el verdadero interesado en la operación.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Casimiro relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la mencionada parte actora o demandante, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que "en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: "no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)".

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, "debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas".

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado", por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)".

Los razonamientos más importantes son los siguientes:

1.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se ha determinado por su cuantía, sino por la materia. Se ha aplicado la regla del artículo 249.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil, por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", esto es, el cauce procesal se ha determinado por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil a los efectos de acceso al recurso de casación, postulación y costas.

2.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil remite a los preceptos que le preceden, esto es, a los artículos 251 y 252 del citado cuerpo legal. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el artículo 253.2 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil dispone el remedio, que es entender de la cuantía como indeterminada.

3.- La demanda pretendía de un lado la declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de otro lado se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de las cláusulas previamente declaradas nulas.

Si no hay declaración de nulidad de una o de varias cláusulas contractuales, no hay condena a abonar suma de dinero alguna, de modo que no se trata de dos acciones distintas acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria, sino que la reclamación de cantidad es tan sólo la consecuencia de la declaración de nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4.- Hay que insistir en que, siendo ésos los términos de la causa petendi y del petitum de la parte consumidora demandante, no hay dos acciones, sino solamente una; lo que pretende la parte actora o demandante es la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula o de varias cláusulas que contiene el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca. Ello supone como consecuencia de tal declaración de nulidad, incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer la parte consumidora en aplicación de dicha cláusula o de dichas cláusulas contractuales declaradas nulas.

Por tanto no es aplicable el artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda pretensión no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola: la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula o de las cláusulas que acarrean las consecuencias dinerarias que se exponen en la pretensión de condena.

5.- El artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico".

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de una o de varias cláusulas, con sus consecuencias dinerarias, que sí revisten un interés económico determinable.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo así como sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativas a la improcedente declaración de nulidad de la cláusula denominada "gastos a cargo de la parte prestataria", toda vez que la sociedad mercantil Banco Santander S.A. carece de legitimación pasiva y/o falta de acción ya la validez de la citada cláusula denominada "gastos a cargo de la parte prestataria" en los contratos de compraventa con subrogación y novación de otro contrato anterior de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca por ser la parte prestataria D. Casimiro el verdadero interesado en la operación, sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a la validez o nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que atribuyen a la parte prestataria sin negociación alguna y de manera indiscriminada y predispuesta el pago de todos los gastos, cuando la ley considera sujetos obligaos al pago a la parte prestamista o a la parte prestataria en función de los distintos hechos insertas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o insertas en los contratos de novación, modificación o ampliación del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca se ha formado un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el sentido de que tal tipo de cláusulas son nulas de pleno derecho, por lo que lógicamente también debe ser declarada la nulidad por abusividad de tal cláusula contractual y confirmar la sentencia objeto del presente recurso.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de diciembre del año 2.015, por lo que aquí interesa, afirma que "Decisión de la sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El artículo 89.3 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero segundo), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero tercero). El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (artículo 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (artículo 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 de la ley de enjuiciamiento civil), constituye la garantía real ( artículos 1.875 del código civil y 2.2 de la ley hipotecaria) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil). En consecuencia, la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues, si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios).

En la sentencia 550/2.000, de uno del mes de junio, esta sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El artículo octavo del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el artículo 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el artículo 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el artículo 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el artículo 89.3.c) del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2.011, de veinticinco del mes de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula."

Posteriormente las sentencias del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha quince del mes de marzo del año 2.018 afirman literalmente que "Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios.

1.- La sentencia de esta sala 550/2.000, de uno del mes de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el artículo 10.1.c), apartado once de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la disposición adicional primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2.011, de veinticinco del mes de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en el caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación."

Igualmente las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 afirman que "Decisión de la sala:

1.- El artículo 6.1 de la directiva obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores; sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; ATJ de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que,con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la directiva 1.993/13 y la directiva 2.002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que sólo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.

En las sentencias de pleno 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre y 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de dieciséis del mes de enero del año 2.014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice:

"21.- A este respecto el tribunal de justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si (y, en su caso, en qué medida) el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)".

"22.- Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro".

"23.- Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales".

"24.- En este aspecto el tribunal de justicia ha recordado que, conforme al artículo cuarto y apartado primero de la directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de veintiuno del mes de febrero del año 2.013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)."

"25.- El tribunal de justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo cinco de la directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de veintiuno del mes de marzo del año 2.013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)."

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, código civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- Como consecuencia de ello, este primer motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que luego se dirán".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha dieciséis del mes de octubre del año 2.019 en su fundamento de derecho segundo afirma que "el desarrollo del motivo plantea, en esencia, que, declarada la nulidad de una cláusula, por abusividad, y su consiguiente expulsión del contrato, la consecuencia es la imposibilidad de que dicha cláusula despliegue efectos vinculantes.

De ahí que postule la recurrente que se case la sentencia recurrida y se condene a la entidad demandada, por aplicación del artículo 1.303 del código civil, a la devolución y/o restitución de las cantidades que fueron abonadas por ella para los gastos de subrogación, ampliación y novación del préstamo con garantía hipotecaria, que se deriven de las estipulaciones contenidas en la cláusula de gastos del contrato suscrito declarada nula por abusiva, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso."

Y sigue afirmando la mencionada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su fundamento de derecho tercero que: "Decisión de la sala:

1.- (i) El art. 6.1 de la directiva obliga a los estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de treinta del mes de mayo del año 2.013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de seis del mes de octubre del año 2.009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42, y auto del tribunal de justicia de dieciséis del mes de noviembre del año 2.010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y de veintiséis del mes de enero del año 2.017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el artículo 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, el artículo 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la directiva 93/13 y la directiva 2.002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

(ii) La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

2.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto que el contrato de préstamo es de fecha anterior al texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la ley 26/1.984, de diecinueve del mes de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo), al tratarse de un texto refundido, el artículo 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (dos del mes de mayo del año 2.001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el artículo 10 bis de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción conferida por la disposición adicional segunda de la ley 7/1.988, de condiciones generales de la contratación (LCGC), que se remitía a la disposición adicional primera de la propia ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ["La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)"], es equivalente al actual artículo 89.3 c) del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

3.- En las sentencias del pleno 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre y 147/2.018 y 148/2.018, ambas de quince del mes de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de enero del año 2.014, C-226/12 (Constructora Principado).

Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, código civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- Expuesto lo anterior, se alcanza el núcleo del debate, que es la denuncia de los artículos 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, 1.303 del código civil y 6.1 y 7.1 y 7.2 de la directiva 93/13, en relación con la sentencia 241/2.013 de nueve del mes de mayo.

En concreto, como se ha adelantado, se plantea que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que no se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

En la sentencia del pleno de esta sala número 47/2.019 de veintitrés del mes de enero se ofrece respuesta a dicha cuestión:

"El artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

"Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación, no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

"2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la directiva 93/13 y en el artículo 83 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

"El efecto restitutorio derivado del artículo 6.1 de la directiva y previsto en el artículo 1.303 del código civil no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

"No obstante, como el artículo 6.1 de la directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2.018 y 148/2.018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la sentencia del tribunal de justicia de la Unión europea de treinta y uno del mes de mayo del año 2.018, C-483/2016:

"34.- [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

"Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2.018, de diecinueve del mes de diciembre, que, aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

"3.- La sentencia 705/2.015, de veintitrés del mes de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

"A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

"4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1.331/2.007, de diez del mes de diciembre, "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

"Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario que se tramita en las cortes, pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( artículo 2.3 del código civil)".

Respecto a si tal doctrina jurisprudencial sobre nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que atribuyen a la parte prestataria sin negociación alguna y de manera indiscriminada y predispuesta el pago de todos los gastos, cuando la ley considera obligados al pago a la parte prestamista o a la parte prestataria en función de los distintos hechos es aplicable a los contratos de novación o de ampliación de un anterior contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila en sentencias por ejemplo de fecha trece del mes de junio del año 2.018 y dos del mes de julio del año 2.018.

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "13.- Los razonamientos expuestos en anteriores fundamentos jurídicos no se ven alterados porque la cláusula gastos se encuentre incluida en una escritura de novación modificativa y ampliación del préstamo. El prestatario puede tener interés en una ampliación del préstamo o en la mejora de las condiciones financieras, al igual que tuvo interés inicialmente en que se le concediera el préstamo, pero sigue siendo la entidad bancaria la beneficiada por la carga hipotecaria y su inscripción en el registro de la propiedad. La redacción de la cláusula es idéntica a la que consta en la escritura inicial del préstamo, con la repercusión de la totalidad de gastos al prestatario y la declaración de abusividad con las consecuencias anteriormente analizadas es el resultado lógico".

También la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de once del mes de diciembre del año 2.018 afirma que "en consecuencia, la cláusula quinta de la novación de préstamo hipotecario de veintiocho del mes de febrero del año 2.007 "Gastos a cargo de los prestatarios" es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. En ningún caso puede admitirse como elemento de prueba de esta negociación la referencia efectuada en el recurso relativo a que la entidad financiera ningún interés tenía en la novación, sino que la interesada era la prestataria, ya que es ilusorio pensar que la entidad financiera actuó movida únicamente por un interés de favorecer al prestatario ya que, si la cuantía del préstamo se incrementó en la suma de 51.350,03 euros, es evidente que un beneficio en dicha operación ha tenido. Por otra parte no se ha practicado por la entidad financiera ninguna prueba que acredite sus alegaciones".

Pero no solamente ello sino que también lo da a entender la más reciente jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en sus sentencias de fecha veintitrés del mes de enero del año 2.019 cuando, al establecer la distribución de los gastos hipotecarios entre el consumidor y el profesional o empresario declara que "esta misma solución (distribución por mitad del pago de los gastos notariales que genera el otorgamiento de la escritura) debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación". Tal solución jurisprudencial para los gastos de notaría en la escritura de modificación o novación de los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca ha sido ratificada por las más recientes sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas veintiséis del mes de octubre del año 2.020 y veintitrés del mes de noviembre del año 2.020.

CUARTO.- En materia de costas procesales de la segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Casimiro conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

QUINTO.- En materia de costas procesales de la segunda instancia respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Santander S.A. conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la mencionada parte apelante la sociedad mercantil Banco Santander S.A.