Sentencia Civil 597/2022 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 124/2019 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO .- Dictamen del Ministerio Fiscal.

La concursada BALEARIC INVESTMENTS CONSULTANTS, S.L. como la persona frente a la cual se ejercita la pretensión para declararla afectada por la calificación, don Celestino cuestionan la validez del acto de procesal de la presentación del dictamen por parte del Ministerio Fiscal.

Se considera que constando en las actuaciones informe de la administración concursal y acto seguido, tras dársele traslado al Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 449.1 TRLC presentarse dictamen por parte del Ministerio Fiscal secundando la postura procesal de la administración concursal, el juez del concurso debiera haber archivado las actuaciones por auto.

No sostenida pretensión calificatoria culpable, la consecuencia sería la que aluden los demandados. Sin embargo, se obvia, que la petición de prórroga se realizó dentro del plazo legal para la emisión de informe. Y la resolución judicial que concedió la prórroga no fue recurrida en forma por las partes cuando estuvieron en condiciones de realizarlo. Motivo por el cual, existe en el proceso pretensión de calificación culpable.

SEGUNDO .- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal ( artículo 455 del TRLC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º ( art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, " el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia" (ar tículo 456.1 del TRLC).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de su informe de calificación y dictamen, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

El Ministerio Fiscal en su dictamen, recurre a la presunción legal iuris et de iure prevista en el artículo 443.1º del TRLC, respecto de haber retrasado, dificultado o impedido la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

TERCERO.- Levantamiento del velo.

En el dictamen se alude a un eventual levantamiento del velo en atención a la existencia de una conducta defraudatoria a los acreedores ante la existencia de una confusión de esferas o de patrimonio y un control existente de la persona física demandada y la concursada y otra mercantil. Sin embargo, en este proceso, cuando ni siquiera se presenta la necesidad de justificar una administración de hecho de la sociedad concursada, carece de cualquier sentido recurrir a la teoría del levantamiento del velo.

Dentro del heterogéneo régimen de la responsabilidad de los administradores, con un solapamiento en la acción social de responsabilidad de los administradores prevista en el artículo 238 de la ley de sociedades de capital, contamos con la responsabilidad en sede concursal.

En esta sede, como se ha adelantado, lo que se reprocha es la generación o agravación del estado de insolvencia por una conducta dolosa o culposa. Que exige prueba plena, ya a través de medios de prueba encaminados a acreditar la imputación culpabilística de la generación o agravación de la insolvencia, ya orientada a probar el supuesto de hecho de cada una de las presunciones legalmente establecidas. Con la peculiaridad del régimen de admitir o no prueba en contrario según el tipo de presunción.

El abuso en la personalidad jurídica que subyace en la doctrina del levantamiento del velo y que permite penetrar en una esfera patrimonial ajena, carece de sentido en un supuesto como el presente en el que, en sede concursal, en una sección de calificación, se exige la responsabilidad al demandado en atención a su condición de administrador de derecho. Existe, por tanto, un régimen de responsabilidad sin que exista abuso siquiera en el régimen de responsabilidad limitada de las sociedades de capital.

CUARTO. - Valoración de la prueba.

La demanda tiene que ser desestimada al no cumplir el Ministerio Fiscal con la carga forma de la prueba que le impone el artículo 217 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

Al margen de la polémica existente sobre la naturaleza resarcitoria o sancionadora de la responsabilidad por el déficit ( art. 456 TRLC), cuya acción no ejercita el Ministerio Fiscal, la sentencia de calificación tiene un indudable componente sancionador al conllevar, incluso, la inhabilitación para administrar bienes ajenos como pronunciamiento necesario en una sentencia que califique el concurso como culpable ( art. 455.2.4º TRLC).

Sin embargo, es comúnmente aceptado que en sede de calificación concursal, conforme a la regla de la supletoriedad de la ley de enjuiciamiento civil, rigen las reglas civiles de la carga de la prueba. El informe del administrador concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal deben revestir la forma de demanda y con relación a los hechos constitutivos que conforman la causa de pedir, aunque se recurra a presunciones legales, pesa sobre ellos la carga formal de la carga de la prueba. Y, en su defecto, es decir, en caso de insuficiencia probatoria, deben sufrir las consecuencias de la desestimación de su pretensión que imponen las reglas materiales de la carga de la prueba ( art. 217 LEC).

No sosteniendo la calificación culpable el administrador concursal, la carga formal de los hechos que se subsumirían en el presupuesto de hecho de la presunción legal invocada, es decir, haber retrasado, dificultado o impedido la eficacia de un embargo, recae sobre el Ministerio Fiscal. Y, sin embargo, no ha propuesto prueba alguna.

La administración concursal, no hizo siquiera uso de la posibilidad de ampliar hechos por el cauce que prevé el artículo 448.5 TRLC y, por tanto, los únicos hechos que podría fundar la calificación culpable del concurso serían los introducidos por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal introdujo los hechos y estos, vía oposición a la calificación culpable del concurso, fueron rebatidos por la concursada y el Sr. Celestino, quienes negaron la versión sostenida en el dictamen de calificación.

Y el problema reside aquí. El Ministerio Fiscal no propuso ningún medio de prueba. No ya testificales o periciales que pudieran mostrarse necesarias para aportar conocimientos contables, económicos o financieros necesarios para valorar los hechos, el Ministerio Fiscal no se vale ni siquiera de documental.

Alega el Ministerio Fiscal que el cambio de su postura se debe a una documentación remitida desde Fiscalía. Tal proceder entra del todo en la normalidad. Las instituciones y organismos de un Estado tienen que colaborar y apoyarse en el cumplimiento de sus fines. Y, por tanto, aunque el cauce común es que el Ministerio Fiscal analice la información que a efectos de calificación suministren los acreedores con su personación en a la sección sexta, que se prevé en el art. 447 TRLC, ninguna irregularidad se presenta si los hechos relevantes para la calificación en el concurso se le suministran a través de cauces de comunicación propios.

Sin embargo, esto, obviamente, no le exime al Ministerio Fiscal de probar los hechos de la presunción legal que invoca y, por consiguiente, que aporte y practique cumplida prueba.

El tribunal solo tiene conocimiento de una derivación de responsabilidad al Sr. Celestino en virtud del artículo 43.1.g) de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, respecto del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la concursada, con un alcance de 3.544.050,81 euros. No obstante, ni siquiera se aporta copia del expediente ni de la resolución en cuestión. En realidad, el Ministerio Fiscal no aporta junto con su dictamen ningún documento.

En esta tesitura, en el proceso solo existe un debate con relación a haberse eludido el pago de deudas tributarias generadas por la concursada a través de una simulación de resolución contractual de un contrato de arrendamiento acaecida en el año 2011. Ello, en el marco de un control de empresas por parte de la persona frente a la que se pretende la declaración de afección de la culpabilidad.

En puridad, los hechos serían subsumibles en la presunción de culpabilidad iuris et de iure del art. 443.1º TRLC respecto de la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos., que como determinó la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 174/15, de 27 de febrero, el carácter fraudulento no proviene de la clandestinidad, que justificaría un alzamiento, sino que la salida de bienes o derechos debe relacionarse con el fraude exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria exigida por fraude. Y, en este sentido, para que concurra el elemento del fraude, no es preciso la existencia de un " animus nocendi" o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la " scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que, dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

Aunque en la instancia se considere que el relato de hechos de la demanda sería subsumible en tal presunción legal, por la problemática que contempla el plazo de dos años anteriores, en la demanda pese a poder tener cabida en el supuesto de la cláusula general del artículo 442 TRLC, se opta por invocar la presunción legal de haber retrasado, dificultado o impedido la eficacia de un embargo ( art. 443.1º TRLC).

Tal opción es admisible. Ciertamente, según los hechos, se echa en falta que se pida la complicidad ( art. 445 TRLC) de la otra sociedad, pero si la indicada maquinación tuviera tal objeto y finalidad, los hechos serían subsumibles en la presunción legal. Y una vez probada, no admitiría prueba en contrario.

Sin embargo, hay está el problema. El demandante no insta la práctica de ningún medio de prueba, ni siquiera aporta copia del expediente administrativo ni, en concreto, el informe de la AEAT al que aluden las partes.

No practicada prueba, no procede realizar valoración alguna respecto de las alegaciones que realizan los demandados. Al no reconocerse los hechos, el tribunal, aunque advierta dudas de hecho de la lectura de los escritos de las demandadas y los comentarios que se realizan con relación al informe de la AEAT, no puede tener por cumplida la carga formal de la prueba que impone al demandante el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil. Y, en consecuencia, de conformidad con las reglas materiales de la carga de la prueba, procede desestimar la pretensión de considerar el concurso como culpable y calificarlo como fortuito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación