Sentencia Civil 296/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 508/2021 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La representación procesal de TERMINAL MARÍTIMA CASTELLÓN S.A. (en adelante TMC), presentó demanda de impugnación de acuerdos sociales dirigida contra PORTSUR CASTELLÓN S.A. (en adelante PORTSUR).

Expone la actora que tanto TMC como GIMENO SERVICIOS PORTUARIOS S.A. (en adelante GSP) son accionistas de PORTSUR desde su constitución en 2005. Ambas sociedades fueron ampliando su participación en el capital de PORTSUR de forma que cada una ostentaba el 50% del capital, si bien en un proceso de ampliación irregular de capital, TMC ha visto reducida su participación al 1,52%.

El tercer accionista principal mayoritario, aparentemente con el 66,52% del capital social, es KARTESIA CREDIT OPORTUNITIES III SCA SICAV-SIF (en adelante

KARTESIA ACCIONISTA). Se trata de una sociedad participada al cien por cien por la sociedad KARTESIA SECURITIES SOCIETE ANONYME, (en adelante KARTESIA ACREEDOR).

La entrada de KARTESIA ACCIONISTA en el capital de PORTSUR se produjo en el año 2016, aprovechando las dificultades financieras de PORTSUR, mediante la compra por KARTESIA ACREEDOR al principal acreedor de la sociedad, Bankia, de diversos créditos que esta última ostentaba contra PORTSUR. Después se lleva a cabo una compleja reestructuración de la deuda de PORTSUR que ya estaba en manos de KARTESIA ACRREDOR, cuya única finalidad fue conseguir que la filial de esta, KARTESIA ACCIONISTA, pasará a ser titular de determinados créditos vencidos líquidos y exigibles frente a PORTSUR. Ello permitió llevar a cabo una cesión de créditos y una posterior ampliación de capital por compensación de créditos que llevaron a KARTESIA ACCIONISTA a convertirse en la titular del 66,52% del capital social de PORTSUR.

La parte actora expone que en 2017 promovió ante el Juzgado de lo Mercantil de Castellón demanda de impugnación de los acuerdos sociales que fueron adoptados por la Junta general de la sociedad PORTSUR los días 22 de septiembre de 2016 y 30 de noviembre de 2016, acuerdos que contenían las distintas operaciones que permitieron a KARTESIA ACCIONISTA ostentar frente a PORTSUR créditos vencidos, líquidos y exigibles posteriormente convertibles en capital social. La sentencia dictada estimó la demanda y anuló los acuerdos impugnados.

En el suplico de la actual demanda también impugnando acuerdos sociales, se solicitaba se declarasen nulos los acuerdos de la Junta General del PORTSUR celebrada el 20 de diciembre de 2018, en relación a los siguientes puntos del orden del día:

- primer punto del orden del día: Examen y aprobación en su caso de las

cuentas anuales reformuladas por el Consejo de Administración correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2017 así como del informe de gestión y del informe de auditoría;

- punto segundo: examen y aprobación en su caso de la propuesta de

aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2017.

- punto quinto: autorizar en su caso la realización por parte del consejero Gimeno Servicios Portuarios SA de actividades empresariales

complementarias a las que realiza la sociedad y que se vienen realizando desde su constitución

En relación a los dos primeros puntos del orden del día indicaba la actora, que el origen de la reformulación de las cuentas se encontraba, en que las primitivas cuentas anuales de 2017 se registraron las operaciones de ampliación de capital de acuerdo a su valor en libros en lugar de actuar conforme a normativa contable y registrarlas por el importe efectivamente pagado por quien adquirió la deuda. Dicha problemática ya venía siendo arrastrada desde el ejercicio de 2016 como reflejó el propio informe de auditoría de las cuentas anuales de dicho ejercicio.

El informe pericial que presenta la actora muestra conformidad con el criterio de corregir las cuentas anuales en el sentido de registrar las ampliaciones de capital del ejercicio 2016 al valor razonable de las mismas, pero se discrepa en el método de cálculo utilizado, pues considera que no es correcto utilizar el método de descuento de flujos de efectivo, siendo el correcto atender al "principio de equivalencia económica de las transacciones", principio que establece que el registro contable debe abordarse desde la premisa de que las partes realizan las operaciones en términos de equivalencia económica y en consecuencia el incremento de los fondos propios debe ser equivalente al valor razonable de la efectiva aportación realizada, que en este caso concreto es el precio de adquisición del crédito.

Es por ello que la actora considera, que dicha cuentas anuales reformuladas no mostrarían la imagen fiel del patrimonio de la sociedad de acuerdo con la normativa aplicable.

En relación al quinto punto del orden del día, exponía TMC, que había tenido conocimiento de la UTE constituida entre PORTSUR y el consejero GSP cuando se le remiten las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2017, de forma que la dispensa que pide GSP para actividades empresariales complementarias, lo es en realidad para actividades competidoras. De esta forma, PORTSUR, con el acuerdo adoptado con el voto de KARTESIA está llevando a cabo una actuación favorecedora del interés particular de GSP y en contra del interés social de PORTSUR, pero también de TMC.

Esta actuación supone la vulneración del:

- artículo 190.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) porque la dispensa ha sido concedida con el voto favorable de KARTESIA ACCIONISTA

para dar a GSP la posibilidad de contratar con la sociedad y de presentarle determinados servicios, Perjudica el interés social de PORTSUR, y exige que los votos de KARTESIA ACCIONISTA sean descontados del cómputo total considerado para la aprobación del acuerdo.

- artículo 204.1 de la LSC, ya que el acuerdo ha sido adoptado en abuso

de mayoría y lesiona el interés de PORTSUR en beneficio de GSP.

- artículo 190.1 de la LSC porque dicho acuerdo exigía la abstención de GSP y se ha computado incorrectamente.

- artículo 230 de la LSC.

La demandada PORTSUR indica que hay que tener en cuenta que TMC está participada por la empresa Quimialmel S.A. en un 45%, y al menos hasta 2017 por Adine S.L. en un 45% y Sucesores de Sebastián Roca S.L. en 10%. A su vez Adine S.L. es la principal accionista de Rallo Hermanos S.L. y de Foyjor S.L., y Quimialmel es socio único de Bulk Cargo Logistics S.A.

La situación crítica de PORTSUR en 2011 motivo la entrada de KARTESIA en la sociedad con la aquiescencia de TMC.

En diciembre de 2015, KARTESIA Acreedor compró a Bankia un paquete de créditos entre los que figuraban los que dicha entidad tenía frente a PORTSUR. En particular, KARTESIA adquirió: un préstamo hipotecario por importe aproximado de 25 millones de euros; un préstamo participativo por importe aproximado de 27,3 millones de euros y una permuta financiera.

La Junta General de PORTSUR en fecha 16 de marzo de 2016 acordó la capitalización del préstamo participativo que había adquirido KARTESIA de Bankia, en virtud de acuerdo unánime de los socios, esto es, de TCM y de GSP. La participación pasó a ser del 51% para KARTESIA ACCIONISTA; y 24,5% para TMC y 24,5% para GSP.

Posteriormente se produce otra ampliación de capital, en fecha 22 de septiembre de 2016 en Junta General, a la que TMC no acude y el accionariado de PORTSUR queda de la siguiente forma: 66,52% para KARTESIA ACCIONISTA; 31,96% para GSP y 1,52% para TMC.

Posteriormente se suscribe un contrato de refinanciación que se ratifica en Junta General de 30 de noviembre de 2016 que ha permitido a PORTSUR acometer un plan de inversiones que le han vuelto a colocar en el mercado.

Los acuerdos de estas dos juntas de 22 de septiembre y 30 de noviembre de 2016 fueron impugnados y dieron lugar al proceso ordinario núm. 44/2017 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil.

Hechas estas consideraciones, y en cuanto a la impugnación de los acuerdos de la Junta de diciembre de 2018, estima la demandada que es correcto el método de cálculo utilizado para determinar el valor razonable de los créditos capitalizados, método de descuento de flujos de caja, considerando erróneo por lo tanto el método que utiliza la actora.

Señala la demandada que el asunto relativo a la Constitución de la UTE está fuera de los acuerdos impugnados y en todo caso esta operación es conforme al interés social de PORTSUR. La actora conocía este hecho y nunca se le denegó la información que solicitó. El propósito de la UTE fue evitar que la demandada perdiera un contrato que ya le había adjudicado BP. Dicha operación contó con la aprobación de los consejeros de KARTESIA y en el previo proceso de licitación abierto por BP intervino Rallo, socia de TMC, compitiendo con PORTSUR tras rechazar el ofrecimiento de colaboración que le dirigió esta última.

En cuanto a la impugnación del quinto punto del orden del día alega la demandada que todos los socios de PORTSUR han llevado a cabo actividades conexas con su objeto social y han establecido relaciones comerciales intensas y duraderas con la sociedad en el ámbito de los servicios portuarios similares a los contenidos en el acuerdo de dispensa. De hecho el acuerdo de dispensa, es una mera autorización formal de aquello que venía realizándose por parte de la sociedad y sus socios/consejeros muchos años antes y que no planteó ningún problema para TMC. El acuerdo de dispensa no lesiona el interés social de PORTSUR.

Considera la demandada que no es de aplicación al acuerdo de dispensa, el artículo

190.3 de la LSC ya que KARTESIA ACCIONISTA no está en conflicto de intereses con la sociedad PORTSUR; tampoco se ha producido abuso de mayoría del artículo 204.1 de la LSC y es inaplicable la prohibición de voto prevista por el artículo 190.1 de dicho texto legal.

En fecha 16 de febrero de 2021 se dictó sentencia núm. 7/21 que desestimó la demanda, resolución que se recurre ahora en apelación por TMC. De dicho recurso se dio traslado a PORTSUR que ha solicitado su desestimación.

La sentencia desestima la impugnación de los acuerdos referentes a la aprobación de las cuentas anuales de 2017 y aplicación de resultados, al entender que no se ha conseguido acreditar por la actora que el método de cálculo utilizado por la demandada en la reformulación de las cuentas y para determinar el valor razonable, descuento de flujo de efectivos, sea erróneo.

En cuanto a la impugnación del acuerdo sobre dispensa a GSP, se considera que tampoco TMC ha conseguido acreditar que las actividades de dispensa que autoriza PORTSUR a realizar por GSP sean actividades competidoras con las desarrolladas por PORTSUR y sí complementarias, actividades que por otra parte ha venido desarrollando TMC como las sociedades que participan en ella.

SEGUNDO._ Motivos que fundamentan el recurso de apelación en relación a la aprobación de las cuentas anulaes del ejercicio 2017.

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba practicada, en concreto de la pericial y documental obrante en autos, dada la desestimación de la demanda que lleva a cabo la sentencia recurrida.

La parte apelante considera que el informe pericial por ella presentada es el que acredita la corrección del método utilizado para la determinación del valor razonable del incremento de los fondos propios derivados de varias operaciones de aumento de capital, ya que el utilizado por PORTSUR, el método de descuento de flujos de caja, es una opción incompatible con el Marco Normativo de Información Financiera, y además perjudica a TMC.

Llama la atención la parte apelante sobre el informe de la auditoría de cuentas que ya formuló una salvedad a las cuentas iniciales correspondientes al ejercicio 2017 donde se lee, que "La sociedad debería haber registrado contablemente el incremento de los fondos propios por el valor razonable de la efectiva aportación que se ha realizado y no por el valor nominal de las deudas que se dan de baja ". La reformulación de esas cuentas anuales supuso aplicar el método de flujos de caja a los efectos de la valoración, y dio lugar a que el auditor incluyese en su informe un párrafo de énfasis sobre "Aspecto más relevante de la auditoría". En todo caso el perito de la actora Sr. Genaro, reconociendo que el método de flujos de caja es utilizado habitualmente, consideraba no obstante que en este caso concreto no debe usarse.

Expone la apelante que el método de flujos de caja permite que meras previsiones o proyecciones de los administradores sustituyan el valor objetivo de las operaciones societarias. Considera igualmente la recurrente que la utilización del método de flujos de caja que en las cuentas se ha hecho para determinar el valor razonable, supone una contravención directa al Marco Normativo de Información Financiera .

La parte apelada se opone al recurso al entender que la valoración de la prueba pericial es facultad del juzgador, y la recurrente no ha alegado ni justificado que la valoración sea ilógica. Conforme a la pericial que presentó considera que es correcto el método de cálculo utilizado para la determinación del valor razonable del incremento de los fondos propios derivados de varias operaciones de aumento de capital.

Expone la actora que es importante tener en cuenta que como regla general, el valor razonable de un derecho de crédito no puede ser inferior al importe de los ingresos totales que puede obtener el acreedor por todos los conceptos (capital intereses, etc..). Así, el método de descuento de flujos de caja parte precisamente de ese planteamiento. La forma de calcular el valor razonable consiste en determinar todos los ingresos que puede obtener el titular del crédito en el futuro y realizar el correspondiente descuento para determinar el valor actual.

Afirma la apelada, que ninguna de las reglas sobre valoración establecidas en el Plan General de Contabilidad se han visto infringidas.

Opinión del tribunal

El objeto de debate entre las partes tras la impugnación de los acuerdos correspondientes a aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio de 2017, así como del informe de gestión y del informe de auditoría, y aplicación de resultados, es el método de cálculo que cada parte ha utilizado en la contabilización de los aumentos de capital por compensación de créditos acordados y ejecutados en 2016, considerando la actora que dicho valor es el precio satisfecho por KARTESIA, sociedad hoy mayoritaria en PORTSUR, en la compra de dichos créditos en 2015 a Bankia, mientras que la demandada estima que tal valor se debe fijar utilizando el método de descuento de flujos de caja.

Las cuentas anuales del ejercicio 2017 se tuvieron que reformular porque tras las dos ampliaciones de capital de 2016 en las que se llevó a cabo la compensación de diversos créditos, los cuales previamente habían sido cedidos por una entidad financiera a KARTESIA, la sociedad debería haber registrado contablemente el incremento de los fondos propios por el valor razonable de la efectiva aportación que se había realizado y no por el valor nominal de las deudas que se dieron de baja, registrándose la diferencia como un ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016.

Antes de analizar las periciales que las partes presentaron, en el Plan General de Contabilidad, en su Primera Parte dedicada al marco conceptual de la contabilidad, el artículo 6º dedicado a criterios de valoración, recoge en su apartado 2 qué se entiende por "Valor razonable". Y dice: Es el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. El valor razonable se determinará sin deducir los costes de transacción en los que pudiera incurrirse en su enajenación. No tendrá en ningún caso el carácter de valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de liquidación involuntaria.

Con carácter general, el valor razonable se calculará por referencia a un valor fiable de mercado. En este sentido, el precio cotizado en un mercado activo será la mejor referencia del valor razonable, entendiéndose por mercado activo aquél en el que se den las siguientes condiciones:

a) Los bienes o servicios intercambiados en el mercado son homogéneos;

b) Pueden encontrarse prácticamente en cualquier momento compradores o vendedores para un determinado bien o servicio; y

c) Los precios son conocidos y fácilmente accesibles para el público. Estos precios, además, reflejan transacciones de mercado reales, actuales y producidas con regularidad.

Para aquellos elementos respecto de los cuales no exista un mercado activo, el valor razonable se obtendrá, en su caso, mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración. Entre los modelos y técnicas de valoración se incluye el empleo de referencias a transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes interesadas y debidamente informadas, si estuviesen disponibles, así como referencias al valor razonable de otros activos que sean sustancialmente iguales, métodos de descuento de flujos de efectivo futuros estimados y modelos generalmente utilizados para valorar opciones. En cualquier caso, las técnicas de valoración empleadas deberán ser consistentes con las metodologías aceptadas y utilizadas por el mercado para la fijación de precios, debiéndose usar, si existe, la técnica de valoración empleada por el mercado que haya demostrado ser la que obtiene unas estimaciones más realistas de los precios..."

Como documento núm. 8 de la demanda, consta el informe de auditoria realizado por Grant Thornton sobre las cuentas anuales del ejercicio 2017 en fecha 30 de abril de 2018. En dicho informe se indica: " En nuestra opinión, excepto por los efectos de las cuestiones descritas en la sección "Fundamento de la opinión con salvedades" de nuestro informe, las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2017, así como de sus resultados y flujos de efectivo correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación ( que se identifica en la nota 2.a) de la memoria) y en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo."

Y a continuación en el "Fundamento de la opinión con salvedades" se dice: " Tal como se detalla en la nota 9 de la memoria, a 31 de diciembre de 2017 la sociedad tiene reconocido en el epígrafe de activos por impuesto diferido del balance adjunto, un importe de 6922 miles de euros que incluye principalmente créditos fiscales por bases imponibles negativas pendientes de compensar y otros activos por diferencias temporarias deducibles activados en ejercicios anteriores. El plan de negocio considerado por la dirección prevé la recuperación de parte de estos activos por importe de 3165 miles de euros en un plazo superior a 10 años desde la fecha de cierre del ejercicio, por lo que su recuperación no está asegurada en su totalidad mediante la generación de ganancias futuras y no cumplen las condiciones para su activación. No obstante, dada la variabilidad y el alto grado de incertidumbre a la que están sujetas algunas de las hipótesis y estimaciones utilizadas en el plan de negocio, no es posible cuantificar con exactitud el importe de los activos que deberían darse de baja, y en consecuencia, el efecto que esta baja tendría sobre los epígrafes de "impuestos sobre beneficios" de la cuenta de pérdidas y ganancias y de "activos por impuesto diferido" y "patrimonio neto "del balance. El informe de auditoría sobre las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 contenía una salvedad al respecto.

Tal como se indica en la nota 8.2 c) ,de la memoria, en el ejercicio 2016 se realizaron dos ampliaciones de capital en las que se llevó a cabo la compensación de diversos créditos, los cuales previamente habían sido cedidos por una entidad financiera a otra sociedad que como consecuencia de las mismas, y se convirtió en accionista de la sociedad. El valor en libros de los créditos compensados que fueron dados de baja ascendía a 33879 miles de euros, contabilizándose como contrapartida un incremento en el capital social de 6557 miles de euros y una prima de emisión de 27322 miles de euros. La sociedad debería haber registrado contablemente el incremento de los fondos propios por el valor razonable de la efectiva aportación que se ha realizado y no por el valor nominal de las deudas que se dan de baja registrándose la diferencia como un ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016. Dado que no hemos dispuesto de información suficiente para determinar el valor razonable de la efectiva aportación que se realizó en ambas ampliaciones de capital por compensación de créditos, no podemos determinar el importe de los ajustes que en su caso hubiera sido necesario realizar sobre los epígrafes "Capital", "Prima de emisión" y "resultados negativos de ejercicios anteriores" del Patrimonio neto del balance al 31 de diciembre de 2017 y sobre los epígrafes "Capital" y "Prima de emisión" del Patrimonio Neto del Balance al 31 de diciembre de 2016 , así como del resultado del ejercicio 2016. El informe de auditoría sobre las cuentas anuales correspondiente al ejercicio 2016 contenía una salvedad al respecto ."

La misma auditora, Grant Thornton realiza informe sobre las cuentas reformuladas del ejercicio 2017, en fecha 29 de noviembre de 2018, (documento núm. 13 demanda) y lleva a cabo la misma afirmación que en la anterior: " En nuestra opinión, excepto por los efectos de las cuestiones descritas en la sección Fundamento de la opinión con salvedades" de nuestro informe, las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2017, así como de sus resultados y flujos de efectivo correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación, ( que se identifica en la nota 2.a) de la memoria) y en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo."

El apartado "fundamento de la opinión con salvedades" coincidía también con el mismo apartado del informe anterior de 30 de abril de 2018.

Este informe sobre la reformulación de cuentas contiene un apartado dedicado a "aspectos mas relevantes de la auditoría", en el que se dice " Son aquellos que según nuestro juicio profesional han sido considerados como los riesgos de incorrección material más significativos en nuestra auditoría de las cuentas anuales del periodo actual"

Y en dicho apartado se analiza " la ampliación de capital por compensación de créditos" reiterando el proceso de las dos ampliaciones de capital de 2016 en la que se llevó a cabo la compensación de diversos créditos. Y dice: " La sociedad en el ejercicio 2017 ha realizado una corrección de errores y ha registrado contablemente el incremento de los fondos propios por el valor razonable de las deudas que se dan de baja. Asimismo, ha procedido a adaptar a efectos comparativos, las cifras del ejercicio anterior como consecuencia de dicha corrección de errores. La dirección de la sociedad ha determinado el valor razonable de incremento de los fondos propios utilizando el método de descuento de flujos de efectivo futuros, de acuerdo con proyecciones financieras preparadas en base a la evolución de la sociedad e incorporando estimaciones sobre el comportamiento futuro de las variables económicas más relevantes. Dado el elevado nivel de juicio e incertidumbre asociado con esta estimación hemos considerado como un aspecto más relevante de auditoría el riesgo de incorrección en la valoración de las ampliaciones de capital por compensación de créditos"

Entrando en el análisis de las periciales presentadas, recordamos lo que ya expusimos en sentencia núm. 243/23 rollo de apelación núm. 762/21: " En cualquier caso, y cuestionándose la valoración de la prueba pericial (título del motivo), hemos de recordar que cuando existen varias periciales, y son discrepantes en sus conclusiones o presentan aspectos incompatibles, cabe estar respecto de estas diferencias a aquella pericial que se considere mejor fundamentada (arg. ex Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 85, de 10 de febrero de 1994, cuyos criterios han sido posteriormente recogidos en Sentencias de la propia Sala núm. 320/2016, de 17 de mayo, o núm. 471/2018, de 19 de julio, entre otras). "

El informe pericial que como documento núm. 13 se acompañó a la demanda realizado por BDO, recoge en sus conclusiones que en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2017 reformuladas por su Consejo de Administración el 19 de noviembre de 2018, aun cuando intenta corregir los errores advertidos, dicha corrección no se hace de acuerdo con el marco normativo de información financiera que es de aplicación dado que considera como valor razonable de la capitalización de los créditos el descuento de flujos de efectivo de PORTSUR y no el importe pagado por KARTESIA Securities a Bankia en diciembre de 2015 por la compra de los créditos de diversa índole que la misma ostentaba frente a PORTSUR contraviniendo lo estrictamente indicado en la consulta número 5 del BOIACAC Núm. 79/2009 donde se indica, que el valor razonable para este tipo de operaciones será el precio de adquisición del crédito abonado a la entidad financiera, y la Norma Internacional de Información Financiera 13, medición del valor razonable, dónde se indica que la jerarquía del valor razonable otorga la mayor prioridad a los precios cotizados (datos de entrada de nivel 1 ) y la menor prioridad a los datos de entrada no observables (datos de entrada de nivel 3 ), no reflejando en consecuencia de dichas cuentas anuales reformuladas la imagen fiel del patrimonio de la sociedad de acuerdo con la normativa aplicable .

El informe pericial que presenta la demandada, realizado por Don Fabio concluía, que el método de medición y cuantificación del valor razonable utilizado por PORTSUR, método de descuento de flujos de efectivo futuros estimados, presenta plena conformidad con lo establecido en el marco normativo de información financiera que le es de aplicación, método que figura específicamente enunciado en el contenido del apartado sexto, "criterios de valoración" del marco conceptual del Plan General de contabilidad .

Resalta el perito que el método de descuento de flujos de efectivo futuros estimados, además de estar literalmente contemplado en el marco normativo de información financiera como método para determinar el valor razonable, es utilizado de forma habitual, tanto por la comunidad profesional y empresarial nacional e internacional a efectos de elaboración de información financiera contenida en las cuentas anuales como para la medición de valor empresarial y patrimonial de sociedades, negocios , marcas, activos y pasivos objeto de transacciones corporativas. Siendo por lo tanto el método de mayor habitualidad aplicado bajo situaciones de continuidad operativa como es el caso de PORTSUR.

Considera el perito que no es de aplicación en este caso la consulta 5 BOIACAC 79/2005, que analiza un caso no exactamente igual al que aquí se examina.

La parte apelante impugnaba los acuerdos que aprobaban las cuentas generales de 2017 y aplicación de resultados al entender que no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial de la compañía.

El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34.2º del Código de Comercio, que dispone lo siguiente: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica." Y en el artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital" Estos documentos (cuentas anuales), que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta< Ley y con lo previsto en el Código de Comercio".

Como dice la AP de Vizcaya en sentencia de 16 de junio de 2020, recurso de apelación 341/2020, " De esta forma, dado que el principio de la imagen fiel implica el estricto cumplimiento de la normativa contable, la infracción de dicha normativa supondrá que el acuerdo que apruebe las cuentas anuales será nulo "per se", por ser contrario a la ley.

[..]

3.- Ahora bien, la infracción de la normativa contable no es suficiente para sostener que se ha afectado a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad, sino que es preciso acreditar cómo la meritada infracción ha influido en la formulación de las cuentas anuales impidiendo conocer la verdadera situación de la empresa

[..]

No obstante, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales por ser contrarias a la ley, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable, que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por tanto, no acarrean consecuencias anuladoras de ningún acuerdo. En este sentido, es muy ilustrativa la SAP Pontevedra de 30 de mayo de 2012: " Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que "la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel"

4.- Lo anterior nos obliga a traer a colación que el órgano judicial no es un órgano fiscalizador de las decisiones del órgano de administración, por lo que su análisis debe centrarse únicamente en si ha existido vulneración de las normas de valoración contable y si dicha vulneración tiene trascendencia para que la contabilidad transmita o no la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Así, podemos recordar las palabras contenidas en la SAP Madrid de 17 de febrero de 2012: "Debemos recordar que el juez no actúa en los procesos de impugnación de acuerdos sociales ni como un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni como un dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009, entre otras), sino como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de intolerables acuerdos abusivos o que sólo impliquen la indefendible consecuencia de perjudicar a la sociedad para lograr a su costa el provecho de otro. Pero la discusión sobre criterios de oportunidad, de optimización o de satisfacción empresarial no tiene cabida en este tipo de litigios.""

Como recoge la sentencia recurrida los peritos de ambas partes litigantes están de acuerdo que el método de cálculo utilizado por PORTSUR en la redacción de sus cuentas anuales en la contabilización de los aumentos de capital por compensación de créditos acordados y ejecutados en 2016, método de descuento de flujos de caja, es válido y es utilizado habitualmente.

No obstante, el perito de la actora Sr. Genaro matizaba que sin embargo en este caso no era este el método de cálculo que debía ser aplicado, sino que el valor debía coincidir con el precio satisfecho por KARTESIA a Bankia en la compra de los créditos.

Tal afirmación la realizaba porque: entendía que no se había aplicado el marco Normativo de Información financiera aplicable en la reformulación de las cuentas, al admitir como valor razonable de la capitalización de los créditos el método de cálculo descuento de flujo de caja de PORTSUR y no el importe pagado por KARTESIA a Bankia en 2015; porque no se había tenido en cuenta la consulta núm. 5 de BOICAC n º 79/2009 donde se indica que el valor razonable para este tipo de operaciones será el precio de adquisición del crédito abonado a la entidad financiera; tampoco se ha tenido en cuenta la norma internacional de información financiera 13 medición del valor razonable donde se indica que la jerarquía del valor razonable otorga la mayor prioridad a los propios cotizados , datos de entrada de nivel 1, y la menor prioridad a los datos de entrada no observables, datos de entrada de nivel 3, no reflejando por lo tanto las cuentas anuales reformuladas la imagen fiel del patrimonio de la sociedad

Ante estas consideraciones que realiza el perito de la actora encontramos que las cuentas anuales impugnadas se llevaron a cabo conforme al Plan General de Contabilidad, por lo tanto dentro del marco Normativo de Información financiera, tal como se expuso en la memoria de dichas cuentas apartado 2 a) y confirmó el auditor de cuentas Grant Thornton en su informe de 29 de noviembre de 2018. Concretamente en el apartado "opinión con salvedades" , se indica claramente que las cuentas se han formulado de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y en particular con los principios y criterios contables contenidos en el mismo, por lo que concluye indica, que "las cuentas anuales adjuntas expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera de la sociedad a 31 de diciembre de 2017 así como de sus resultados y flujos de efectivo correspondientes ejercicio terminado en dicha fecha"

Hemos visto también que el método de cálculo utilizado que es objeto de controversia, método de descuento de flujos de efectivo, se reconoce como tal por el plan general de contabilidad, en su artículo 6 dedicado al "valor razonable" . Y tampoco se contraviene la Circular 11/2008 de 30 de diciembre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su norma 8ª indica tras señalar qué es valor razonable: " Con carácter general, el valor razonable se calculará con referencia a un valor fiable de mercado. Para aquellos elementos respecto de los cuales no exista un mercado activo o transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes interesadas y debidamente informadas, el valor razonable se obtendrá en su caso mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración de general aceptación, siempre y cuando el valor razonable se pueda determinar con fiabilidad...".Esto es, se remite a modelos y técnicas de valoración de general aceptación, entre los que se encuentra el método de descuento de flujos de caja, que además los peritos de ambas partes estaban de acuerdo que era muy habitual.

El informe pericial considera incorrecta la formulación de las cuentas porque no se ha tenido en cuenta la consulta núm. 5 de BOICAC n º 79/2009 donde se indica que el valor razonable para este tipo de operaciones será el precio de adquisición del crédito abonado a la entidad financiera. Este motivo se abandona ahora en el recurso de apelación, ya que ninguna referencia se hace a la infracción de esta consulta, lo que entendemos debido a que las contestación que emite el ICAC sobre las consultas que se le dirigen en materia de contabilidad, tienen exclusivamente un carácter informativo, lógicamente no vinculante, y no sujeto a recurso. Se exige por el ICAC que las consultas comprendan todos los antecedentes y circunstancias necesarias para que este organismo pueda formularse un debido juicio, siendo evidente que la consulta núm. 79/2009 a la que se hacia referencia en la demanda, no es exactamente igual a la problemática que aquí se suscita.

Se dice en el recurso de apelación que el criterio del Sr. Genaro, perito de la actora, es coincidente con el manifestado por el informe de auditoría de cuentas de la sociedad respecto de las cuentas anuales impugnadas.

De la lectura de dicho informe de la auditoria de cuentas GRANT THORNTON (documento núm. 13) de noviembre de 2018, y en lo que interesa, que se ha transcrito anteriormente, los auditores no señalan que se haya cometido ningún error, como sí se advirtió en el informe emitido en abril de 2018 (documento núm. 8), cuando se decía que " La sociedad debería haber registrado contablemente el incremento de los fondos propios por el valor razonable de la efectiva aportación que sea realizado y no por el valor nominal de las deudas que se dan de baja", mención esta que motivó la reformulación de las cuentas ahora impugnadas. Tampoco se sugiere que el método de cálculo utilizado no sea el correcto, si bien el informe es una "opinión con salvedades"

En el citado informe aparece en el apartado "aspectos mas relevantes de la auditoría" : Los aspectos más relevantes de la auditoría son aquellos que según el juicio profesional del auditor han sido considerados como los riesgos de incorrección material más significativos en la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio auditado, y refiriéndose a la ampliación de capital por compensación de créditos se dice: " La dirección de la sociedad ha determinado el valor razonable del incremento de los fondos propios utilizando el método del descuento de flujos de efectivo futuros, de acuerdo con proyecciones financieras preparadas en base a la evolución de la sociedad e incorporando estimaciones sobre el comportamiento futuro de las variables económicas más relevantes. Dado el elevado nivel de juicio e incertidumbre asociado con esta estimación hemos considerado como un aspecto más relevante de auditoría el riesgo de incorrección en la valoración de las ampliaciones de capital por compensación de créditos"

Es decir, el auditor considera que hay un reflejo fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad, pero advierte del riesgo de incorrección en el punto relativo a la valoración de las ampliaciones de capital, y formula una "opinión con salvedades".

La sentencia ha considerado que tanto el método de cálculo que utiliza el perito de la actora, como el utilizado por el perito de la demandada que es el utilizado por PORTSUR en la formulación de las cuentas, son correctos, y como quiera que el auditor de las cuentas ha dado el visto bueno, dichas cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio de la empresa, que es lo que discute TMC.

Pero como decíamos el informe es una "opinión con salvedades" precisamente dichas salvedades lo son sobre las ampliaciones de capital por compensación de créditos, al indicar que " la Dirección de la sociedad ha determinado el valor razonable del incremento de los fondos propios utilizando el método del descuento de flujos de efectivo futuros, de acuerdo con proyecciones financieras preparadas en base a la evolución de la sociedad e incorporando estimaciones sobre el comportamiento futuro de las variables económicas más relevantes. Dado el nivel de juicio e incertidumbre asociado con esta estimación hemos considerado como un aspecto más relevante de auditoría el riesgo de incorrección en la valoración de las ampliaciones de capital por compensación de créditos". Y en el apartado "fundamento de opinión con salvedades, se dice: " No obstante dada la variabilidad y el alto grado de incertidumbre a la que están sujetas algunas de las hipótesis y estimaciones utilizadas en el plan de negocio, y no es posible cuantificar con exactitud el importe de los activos que deberían darse de baja y en consecuencia el efecto que esta baja tendría sobre los epígrafes de "impuesto sobre beneficios" de la cuenta de pérdidas y ganancias y de "activos por impuesto diferido" y "patrimonio neto" del balance.

El auditor formuló una opinión con salvedades, lo que significa que examinada la realidad de la empresa está de acuerdo con los estados financieros objeto de auditoría, aunque con ciertas reservas que no comportan una opinión negativa sobre las cuentas de la sociedad.

Según la norma técnica de auditoria de 19 de enero de 1991, en su apartado 3 dedicado a "normas de auditoria sobre informes" se dice: "Opinión con salvedades: 3.3.5. Este tipo de opinión es aplicable cuando el auditor concluye que existen una o varias de las circunstancias que se relacionan en el apartado siguiente, siempre que sean significativas en relación con las cuentas anuales tomadas en su conjunto. Tratamiento distinto requieren aquellos casos en los que este tipo de circunstancias por ser muy significativas impidan que las cuentas anuales presenten la imagen fiel o no permitan al auditor formarse una opinión sobre las mismas, de conformidad con lo previsto en los párrafos 3.3.8 a 3.3.11 "Opinión desfavorable" y 3.3.12 a 3.3.15 "Opinión denegada".

A tales efectos para considerar una circunstancia como significativa se tendrá en cuenta lo establecido a este respecto en la Norma Técnica de Auditoría sobre el concepto de importancia relativa.

3.3.6. Las circunstancias significativas que pueden dar lugar a una opinión con salvedades son las siguientes:

- Limitación al alcance del trabajo realizado.

- Incumplimientos de los principios y criterios contables, incluyendo omisiones de información necesaria, contenidos en el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación."

En el caso que nos ocupa, el auditor no refleja ninguna contravención del marco normativo.

A nuestro entender la auditoria advierte de la incertidumbre que se desprende de algunas hipótesis y estimaciones utilizadas en el plan de negocio, pero que constan en la memoria de las cuentas anuales, incidencia que consideramos leve en la representación de la imagen fiel de la sociedad que proyectan las cuentas, quedando para el futuro el riesgo que advierte el informe de auditoria, que podría o no materializarse.

Por lo expuesto no habiéndose acreditado que las cuentas no reflejen la imagen fiel de la sociedad, se desestima el recurso de apelación en el pronunciamiento de la sentencia que desestimaba la impugnación de los acuerdos adoptados sobre los puntos primero y segundo del orden del día de la Junta de fecha 20 de diciembre de 2018.

TERCERO.- Vulneración de los artículos 204, 190 y 230.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

La mercantil TMC recurría la sentencia en cuanto desestimaba la nulidad del acuerdo adoptado sobre el punto 5º del orden del día: "Autorizar en su caso, la realización por parte del consejero Gimeno servicios portuarios SA de actividades empresariales complementarias a las que realiza la sociedad y que vienen realizando desde su constitución".

En el acta consta que "se propone autorizar la prestación por el consejero Gimeno Servicios Portuarios, S.A. de la actividad de comercialización de servicios de estiba-desestiba, atraque, recepción-entrega, alquiler de palas y apilado de consignación dentro del marco de la actividad de transitaria y de consignataria de buques que ha venido desarrollando en el Puerto de Castellón. La autorización se condiciona, no obstante, a que la prestación material de dichos servicios se encargue a la Sociedad en condiciones de mercado, como ha venido sucediendo en los últimos años. Adicionalmente, se propone autorizar la realización por el consejero Gimeno Servicios Portuarios, S.A. de las actividades de almacenaje que ha venido desarrollando en el Puerto de Castellón. Dicha autorización queda sujeta a las siguientes condiciones, como ha venido sucediendo en los últimos años:

(i) que cualquier otro servicio solicitado por el cliente que entre en el ámbito de actividad de la Sociedad sea encargado a esta última en condiciones de mercado

(ii) que la capacidad de almacenaje de Gimeno Servicios Portuarios,

S.A. se destine, prioritariamente, a clientes a los que la Sociedad vaya a prestar sus servicios, bien por encargo directo o en virtud de la comercialización realizada por Gimeno Servicios Portuarios, S.A.

(iii) que Gimeno Servicios Portuarios, S.A. no preste servicios de almacenaje de coque y cereal"

Recurre la apelante el acuerdo quinto de la Junta alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 230 y 190 de la Ley de Sociedades de Capital.

Estima la recurrente que la sentencia desconoce el alcance subjetivo de la prohibición de competir con la sociedad, al igual que el régimen previsto para la dispensa en los artículos

230.3 y 190 de la LSC citados, que exigen requisitos sustantivos y procedimentales.

Dice la apelante que desconoce la sentencia el ámbito subjetivo de la prohibición de competir, que solo recae sobre el administrador, artículo 229.1.f) LSC, no sobre los socios tal como afirma la sentencia. El desenfoque de la sentencia es aún más patente cuando invoca como argumento supuestamente favorable a la validez de la dispensa el hecho de que PORTSUR se haya valido de las actividades que ejercían sus socios. Pero que PORTSUR se valga de las actividades de sus socios es algo legítimo. No lo es que su administrador GSP compita con ella y actúe en su propio beneficio en detrimento del interés de PORTSUR. Por otro lado, la dimisión por parte de TMC del Consejo de PORTSUR sería un indicio claro de la efectiva lesión del interés social que están infligiendo a PORTSUR.

Vulnera la sentencia los preceptos 203.3 y 190 de la LSC que regulan los requisitos sustantivos y procedimentales para lograr el acuerdo de dispensa: no se identifica la actividad competidora para la que se otorga la dispensa; no cabe esperar daño para la sociedad o el que pueda esperarse se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse por la dispensa. Entiende que la sentencia vulnera el artículo 190.3 sobre carga de la prueba al exigir a la actora acreditar la ausencia de daño al interés de PORTSUR , en lugar de a GSP.

Estima la recurrente que el acuerdo se ha tomado sin tener en cuenta que no puede ser adoptado con el voto del socio beneficiado por la dispensa, GSP, ni con el voto del socio que se encuentra en conflicto de intereses del artículo 190.3 de la LSC, esto es KARTESIA.

Y como ya se ha dicho, el tenor literal del artículo 190.3 de la LSC impone a la sociedad y al socio afectado por el conflicto (PORTSUR y KARTESIA) la carga de probar la conformidad del acuerdo de dispensa con el interés social y no al revés como ha hecho la sentencia.

La parte demandada se opone al recurso de apelación en este punto, e indica, que desde la constitución de PORTSUR y hasta el 22 de noviembre de 2016 fecha en que los consejeros de TMC dimitieron de su cargo, TMC ha estado en la misma situación que GSP , y los socios de TMC han venido realizando actividades en competencia con PORTSUR sin que haya habido problema alguno.

Opinión del tribunal.

Es cierto que la sentencia, cuando analiza la dispensa concedida a la sociedad GSP para poder realizar actividades complementarias, indica que desde el inicio de la actividad de PORTSUR, actividades similares a la de PORTSUR la han realizado sus socios, por lo que yerra la resolución en la comparación, dado que es el artículo 229.1.f) de la LSC el que exige al administrador y no a los socios, abstenerse de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

La mercantil apelada alega en su escrito la doctrina de los actos propios al considerar que se ha venido permitiendo estas actividades concurrentes por parte de los socios de TMC, e incluso alega que el acuerdo de dispensa de prohibición de competencia que se impugna de contrario sería "ocioso", obviando así la parte apelada, que el artículo 230.3 de la LSC exige que la dispensa al administrador para realizar actividades que entrarían en competencia con la sociedad, debe ser expresa, no tácita y meramente consentida. Así el artículo 230.1: " 1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo"

El apartado 3 señala que "La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general."

En sentencia de 17 de noviembre de 2020 recurso núm. 5135/2017 el Tribunal Supremo indica:

"3.- En primer lugar, a la obligación derivada del deber de lealtad prevista en el art.

229.1.e LSC es aplicable el apartado tercero del art. 230 LSC, no el apartado segundo transcrito en la sentencia recurrida. La prohibición de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad se establece en el art. 229.1.e LSC junto con la prohibición de desarrollar actividades que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. Ambas conductas, a diferencia de otras previstas en los anteriores apartados del art. 229.1 LSC, presentan unos caracteres comunes, fundamentalmente el de no consistir en actuaciones concretas o episódicas, sino en una situación duradera, de carácter estructural, que puede proyectar sus efectos de forma continuada en el tiempo. Por tanto, en el caso de las conductas del art. 229.1.f) LSC, la dispensa no se realiza para casos singulares, como ocurre con la dispensa regulada en el art. 230.2 LSC, sino con carácter permanente.

4.- Por tal razón, se dota de especiales cautelas a la dispensa de esta conducta. En primer lugar, dicho deber de lealtad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa.

5.- Además, la dispensa ha de concederse mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.

6.- Y, por último, pese a la concesión de la dispensa, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle las actividades para las que se le concedió la dispensa cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante."

A) Requisitos procedimentales del acuerdo de dispensa (vulneración de los artículos 190 y 230.3 de la LSC)

La apelante considera que el acuerdo de dispensa vulnera los requisitos del artículo 190 de la LSC, ya que cuando el acuerdo de dispensa afecta a un administrador que también es socio, dicho acuerdo no puede ser adoptado ni con el voto del socio beneficiario de la dispensa, en este caso GSP, ni con el voto determinante del socio en conflicto de intereses, que en este caso es KARTESIA. Así de conformidad con el artículo 190.3 la carga de la prueba de que no se ve afectado el interés social corresponde a la sociedad, y no a la actora, contrariamente a lo que dispone la sentencia.

La recurrente indica que ha acreditado la "comunidad" de intereses económicos entre KARTESIA y GSP atendiendo a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Castellón que anulaba los acuerdos sobre ampliación de capital por compensación de créditos; a la colaboración de GSP en la entrada de KARTESIA en PORTSUR y control de la sociedad; y atendiendo a la renuncia de la actora en el Consejo de administración el 22 de noviembre de 2016 que no fue libre, ya que se pretendían adoptar acuerdos contrarios al interés social; finalmente el consejo de administración es integrado por cinco miembros, tres de KARTESIA y dos de GSP.

La sentencia que aduce la parte apelante que en primera instancia anula los acuerdos impugnados, fue recurrida en apelación y esta misma Sección dictó sentencia el 16 de octubre de 2020 que estimando el recurso de apelación, desestima la demanda. No obstante, dicha sentencia se encuentra recurrida en casación.

La parte apelada considera que no es de aplicación el artículo 190.3 de la LSC porque bajo ninguna circunstancia KARTESIA estaba en conflicto de intereses con PORTSUR.

Aunque TMC alega que debida a la colaboración de GSP y KARTESIA, esta última pudo entrar en el accionariado de PORTSUR, lo cierto es que el primer aumento de capital que se produce y provoca la entrada y control de PORTSUR por parte de KARTESIA lo fue en la Junta General de 16 de marzo de 2016, en la que por unanimidad, esto es con el consentimiento de la hoy apelante, se acordó la capitalización de un préstamo participativo que había adquirido KARTESIA a Bankia, de forma que KARTESIA suscribía 312.245 acciones que representaban el 51% del capital social. (documento núm. 24 de la contestación).

Esa comunidad de intereses entre KARTESIA y GSP, según la apelante le obligó a dimitir del Consejo de Administración, pero la realidad es que se desconocen los motivos que le llevaron a abandonar dos puestos en el Consejo de Administración, por lo que el hecho de que ahora los puestos del Consejo de Administración lo ocupen KARTESIA y GSP no es significativo del conflicto de intereses que pretende hacer valer.

La accionista principal de PORTSUR , KARTESIA, es tal como lo ha denominado la demandada, un "Private Equity" o "fondo de inversión privada", que a diferencia de TMC y PORTSUR no desarrolla ninguna actividad en el puerto de Castellón, por lo que su interés es de correcto funcionamiento de PORTSUR en la que ha invertido, y por lo tanto que esta obtenga el mayor beneficio.

No obstante no parece que el artículo 190.1 de la LSC sea de aplicación a un conflicto de intereses entre KARTESIA y GSP que no hemos apreciado: El apartado 1 del citado artículo recoge: 1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230."

Y en los casos de conflicto de interés distintos a los previstos en el apartado 1 del artículo 190, el apartado 3 dice que "[l]os socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés."

No es de aplicación este apartado 3. El conflicto de interés de GSP con la sociedad PORTSUR, lo era porque se alcanzó un acuerdo que tenía por objeto dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, conforme a lo previsto en el artículo 230 de la LSC, pero en esta situación GSP estaba privado del derecho de voto según el apartado primero del artículo 190 .

Esta prevención de privación del derecho de voto para votar el acuerdo impugnado sobre dispensa de actividades se hizo constar en el acta, indicando que a los efectos de cómputo de la mayoría no se tendrán en cuenta las acciones de GSP.

No obstante y como puso de manifiesto la apelada, se advierte un error en la redacción del acta, ya que consta que se aprueba el acuerdo con el voto del accionista KARTESIA que descontadas las acciones de GSP representa el 97,77% cuando su participación en el capital social sería del 66,52%.

B) Requisitos materiales del acuerdo de dispensa

La parte apelante considera que la sentencia no ha tenido en cuenta que el acuerdo de dispensa no identifica las actividades competidoras para las que se otorga la dispensa, y tampoco se ha acreditado por la sociedad que dicha dispensa no cause daño a la sociedad o se vea compensada por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, no bastando con que se diga en la sentencia que los precios serán los de mercado, previsión ésta que el artículo

230.2 de la LSC reserva para los supuestos de dispensa de casos particulares o singulares. En todo caso entiende que se vulnera la carga de la prueba que establece el artículo 230.3 de la LCS.

Con la lectura del acta de la Junta General ordinaria y extraordinaria de PORTSUR de 20 de diciembre de 2018 (documental núm. 12), cuyos acuerdos son los impugnados, se observa claramente cuáles son las actividades de dispensa que se pretendían y que hemos transcrito anteriormente.

El artículo 230.3 de la LSC indica que " la obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general." No contempla por lo tanto ninguna regla sobre la carga de la prueba.

Entendemos no obstante que no consta acreditado que pueda esperarse con la dispensa, daño para la sociedad.

No fue discutido y de hecho no se fijó como hechos controvertidos, la información que daba la demandada en su contestación a la demanda relativa a las empresas socias de TMC: la empresa Quimialmel S.A. en un 45%, y al menos hasta 2017 por Adine S.L. en un 45% y Sucesores de Sebastián Roca S.L. en 10%. A su vez Adine S.L. es la principal accionista de Rallo Hermanos S.L. y de Foyjor S.L., y Quimialmel es socio único de Bulk Cargo Logistics S.A. (documentos 5 a 12 de la contestación).

El objeto social de PORTSUR es el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión para la ocupación del dominio público portuario con destino a la construcción y explotación de una terminal portuaria en la dársena sur del puerto de Castellón en régimen de concesión administrativa, así como operaciones de carga, descarga, manipulación, estiba y desestiba y almacenaje de mercancías de toda clase, así como prestación de servicios logísticos. Su actividad estaba conectada con la de sus socios y administradores, TMC y GSP , quienes han venido siendo sus principales proveedores y clientes.

Así, TMC tiene como objeto social, la estiba, desestiba, carga y descarga de buques, recepción, almacenamiento, tránsito y distribución de mercancías.

Sucesores de Sebastián Roca S.A., tiene como objeto social, la consignación de buque, almacenamiento, reexpedición, carga y descarga y transbordo de mercancías, prestación de servicios de comisionado de tránsito y de mediación para exportación e importación de mercancías como agencia de aduana, Adine S.L. que es accionista de Rallo Hermanos S.L., dedicándose esta última al transporte en general, agencia transportes y almacenaje de mercancías.

También Foyjor S.L. participada por Adine S.L. se dedica al transporte de mercancías por carretera.

Quimialmel, tiene como objeto social entre otros, la estiba, desestiba, carga y descarga de buques y distribución de mercancías.

Bulk Cargo, que tiene como socio único a Quimalmel tiene por objeto social, en lo que aquí interesa , almacenamiento, transito y distribución de mercancías.

Gimeno Servicios Portuarios S.A. se dedica a la consignación, carga y descarga de buques, almacenamiento de mercancías, tránsitos, agentes de transporte.

Acredita la parte demandada, que TMC ya debía estar preocupada por alguna actuación que los administradores llevaban a cabo (TMC también era administradora) y que supusiera desarrollar actividades por cuenta propia o ajena, que entrañaran una competencia efectiva con PORTSUR , por lo que su administrador Sr. Pio siendo presidente del Consejo de Administración solicitó la convocatoria de éste con el fin, entre otros puntos del orden del día, se informara por el asesor jurídico sobre las posibles situaciones de conflicto de interés de los socios y de los administradores de la sociedad, decisiones a adoptar en su caso, para su dispensa o autorización. El consejo de administración se reunió el 23 de julio de 2015, pero sobre este punto (sexto punto del orden del día) no se tomó acuerdo alguno, proponiendo la convocatoria de Junta General con carácter universal para que se tomara alguna decisión al respecto (documento núm. 54).

Se desconoce exactamente qué actuaciones se estaban llevando a cabo, pero parece evidente que desde el momento de la constitución de PORTUSUR, TMC y GSP siguieron desarrollando las actividades que ejercían antes de la constitución de PORTSUR.

La prueba practicada en los autos no ha acreditado lesión del interés social, enténdiendose no obstante a diferencia de la recurrente, que es a ella a quien le correspondía haber acreditado este extremo, pues su remisión al artículo 190.3 de la LSC no sería de aplicación al caso aquí analizado, previsto exclusivamente para aquellos supuestos a los que hace referencia expresa, conflictos de interés distintos de los previstos en el apartado 1 de dicho artículo, entre los que se encuentra el aquí analizado: dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230. Conforme por lo tanto a los criterios generales de la carga de la prueba correspondía a la actora justificar la lesión al interés social.

En este sentido la AP de Valencia en sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 en recurso 760/2018 indica: "En la misma línea, también considera que son las demandadas las que deben probar el beneficio o la falta de perjuicio al interés social de la operación, lo que de nuevo infringe el art. 217.2 LEC . Si el actor invoca como causa de nulidad o anulabilidad de los acuerdos sociales la lesión al interés social debe acreditarlo, sin que pueda invertir la carga de la prueba"

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas se imponen a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada, como depósito para recurrir, al desestimar el recurso de apelación

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,