Sentencia Civil 44/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 390/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM) acción de reclamación de cantidad frente a Doña Adelina y "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A".

Exponen aquellas que Doña Crescencia tenía reconocida una pensión de jubilación con cargo al INSS que se abonaba mediante transferencia en una cuenta bancaria de la entidad que hoy es "ABANCA". También percibía una pensión de viudedad a cargo del ISM en la misma cuenta, que fue cancelada el 27 de diciembre de 2016.

Doña Crescencia falleció el 6 de enero de 1987, sin que ABANCA les comunicara dicha contingencia, de la que tomaron conocimiento el 25 de octubre de 2016, con ocasión de una actuación administrativa dirigida a verificar la pervivencia de los pensionistas.

Pese a haber fallecido, continuaron ingresándose sendas pensiones hasta octubre de 2016 en la citada cuenta por un importe total de 102. 614,90 euros en el caso del INSS y 31.979,33 euros, en el del ISM.

De la información en su día facilitada por "ABANCA" resulta que fue DOÑA Flora quien estuvo retirando dinero de la cuenta mediante la presentación a la entidad financiera de "autorizaciones para el recibo de prestaciones" falsificadas. La última retirada de efectivo tuvo lugar el 31 de julio de 2012.

Doña Flora falleció el 29 de abril de 2016.

"ABANCA" reintegró al INSS y al ISM parte del importe reclamado, en concreto, las pensiones de los cuatro últimos años y alegó que no existía saldo suficiente en la cuenta. En total abonó 24.382,616 euros a la primera y 523,16 euros a la segunda, quedando pendientes de pago 78.232,29 euros y 31.456,17 euros respectivamente, cantidades que se corresponden con el período comprendido entre enero de 1987 y octubre de 2012.

Solicitada información a la Agencia Tributaria Gallega sobre los sucesores de Doña Flora en fecha 16/04/2019 el citado Organismo informó que la heredera que liquidó el impuesto de sucesiones es la aquí demandada, Adelina.

En base a dichas consideraciones interesa que "se declare que se ha producido un enriquecimiento injusto por la heredera de Doña Flora, en la cantidad de 78.232,29 euros indebidamente abonados por el INSS y en la cantidad de 31.456,17 euros indebidamente abonados por el ISM, y se declare que Doña Adelina está obligada a restituir a las entidades gestoras de la seguridad social la cantidades indebidamente percibidas y , asimismo que se declare responsable subsidiaria del reintegro de estas cantidades indebidamente percibidas a la entidad ABANCA"

Contestación

ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S. A" se opuso a la demanda alegando, en primer término, la prescripción de la acción al amparo de lo previsto en el artículo 55 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en el que se establece el plazo de cuatro años para el reintegro de prestaciones indebidas y en cuanto al fondo del asunto, que no se dan los presupuestos para que aquella prospere puesto que no ha percibido ni ha sido beneficiaria en modo alguno de las cantidades que las demandantes han venido ingresando de forma periódica en la cuenta de titularidad de Doña Crescencia.

Tampoco resulta exigible la responsabilidad subsidiaria por incumplimiento del control de vivencia: las pensiones se ingresan en una cuenta de titularidad única de la pensionista y, además, las entidades gestoras son las que han de realizar las verificaciones necesarias en este aspecto como así ha recomendado el propio Tribunal de Cuentas.

"ABANCA", que no dispone de los medios de información a los que tienen acceso las demandantes, actuó de forma diligente, en la medida en que no tuvo conocimiento del fallecimiento de Doña Crescencia hasta el requerimiento de los organismos responsables del pago de la pensión, momento en que retrocedió automáticamente los importes correspondientes a los últimos 4 años.

En cualquier caso, no existe nexo causal entre la supuesta conducta negligente que se le imputa y el perjuicio que se reclama en la demanda. La causa generadora del daño dimana del pago de la pensión que realiza la actora sin realizar las oportunas verificaciones de vivencia hasta 2016 y, en todo caso, cabría apreciar compensación de culpas.

Por DOÑA Adelina se alega que, pese a que la demandante cataloga su acción como de cobro de lo indebido, en realidad, no es esa su verdadera naturaleza, sino que estaríamos ante una posible responsabilidad civil por hechos que, aun pudiendo ser constitutivos de delito, no han sido declarados como tales mediante resolución judicial dictada en sede penal.

Dicha responsabilidad habría de reclamarse con base en lo establecido en los artículos 1093 y 1902 del CC, y, en consecuencia, habría prescrito por el transcurso del plazo legalmente establecido (un año).

Alega igualmente una situación de concurrencia de culpas: por un lado, la de la propia actora, que incumplió gravemente sus deberes de cuidado, control y comprobación, máxime cuando la Administración tiene los medios, el personal y los accesos necesarios para ello, cruzando datos con los del "Registro de Notariado" o los de decesos del INE; por otro de la propia "ABANCA", que tampoco ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, que le obliga en el mismo sentido.

Ante estas circunstancias considera que la reclamación no puede tener amparo en derecho cuando no ha recibido importe alguno, debiendo ser minorada en un altísimo porcentaje cualquier indemnización que se pudiera fijar a su cargo.

Subsidiariamente, invoca el mismo precepto que la codemandada ( art. 55 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) señalando que, dado que la reclamación se le hace extraprocesalmente por vez primera el 2 de mayo de 2019, solo podrían serle reclamadas las cantidades que hubieran podido percibirse indebidamente desde el día 2 de mayo de 2015 en adelante, pero nunca las anteriores, pues estarían prescritas en virtud de dicho artículo y, en el peor de los casos, desde octubre de 2012, puesto que es en octubre de 2016 cuando las demandantes tienen conocimiento de la situación y pueden ya ejercitar la acción para la devolución.

En cualquiera de las dos situaciones, ya habrían sido objeto de retrocesión por "ABANCA" todas las cuotas de noviembre de 2012 a octubre de 2016, por lo que la demanda debe ser también íntegramente desestimada por este motivo, al estar prescritas el resto de posibles mensualidades indebidamente cobradas.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condena a "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA" a pagar al INSS el importe de las pensiones que este último hubiera ingresado en la cuenta litigiosa desde el 9 de enero de 2002 hasta el mes de octubre de 2012, disminuida en un 20%, más el interés del artículo 576 de la LEC. Absuelve a la codemandada DOÑA Adelina y todo ello, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Aborda en primer término el examen de la prescripción de la acción en relación a sendas demandadas para concluir que, en el caso de DOÑA Adelina, el primer acto de reclamación que consta tiene fecha de registro de salida el 24 de abril de 2019 y, en consecuencia, la acción para reclamar las pensiones nacidas antes de los 15 años anteriores a esa fecha -acción que todavía se regía por el plazo del artículo 1964 del CC anterior a la reforma-estaría prescrita.

El INSS no podría, en consecuencia, reclamar pensiones anteriores al 2 de mayo de 2004.

Por lo que respecta al ISM, no consta que haya dirigido reclamación alguna a la citada demandada, desde la fecha del último pago, realizado en el mes de octubre de 2016 y, en consecuencia, sería la demanda rectora presentada en el Registro General el 13 de julio de 2021, el primer acto de interrupción de la prescripción que consta.

En relación a la entidad "ABANCA S.A", había sido requerida para el reintegro de prestaciones antes de que lo fuera Doña Adelina; en concreto, por medio del oficio remitido por el INSS de fecha 19.12.2016, en el que, no solo se reclamaban las prestaciones de los últimos cuatro años, sino las anteriores.

Desconociendo la fecha en la que el oficio llegó a su conocimiento, considera como primer acto interruptivo de la prescripción el día en el que la entidad financiera contesta a ese oficio (el 9 de enero de 2017), concluyendo que la acción para reclamar las pensiones nacidas antes de los 15 años anteriores a esa fecha estaría prescrita. El INSS no podría, en consecuencia, reclamar pensiones anteriores al 9 de enero de 2002.

A partir de ese momento los plazos de prescripción habrían quedado interrumpidos por el requerimiento contestado el 9 de enero de 2017, sin que desde este momento a la fecha de presentación de la demanda hubiera transcurrido de nuevo el plazo prescriptivo. Habiendo reintegrado ABANCA las prestaciones de noviembre de 2012 a octubre de 2016, únicamente quedarían pendientes las comprendidas entre el 9 de enero de 2002 y octubre de 2012.

Sobre el fondo del asunto considera que no resulta correcto reclamar de la heredera, aquí demandada, la totalidad de las pensiones no recuperadas desde el momento del cobro indebido, esto es, desde enero de 1987, fecha del fallecimiento de Doña Crescencia como si hubiese recibido aquellas desde entonces. Teniendo en cuenta que ni se ha alegado ni consta en modo alguno que Doña Adelina hubiese dispuesto de las pensiones en vida de Doña Flora, ni figuraba tampoco como cotitular ni autorizada en la cuenta en la que la se ingresaban, habría de estarse, en primer lugar y como poco, al momento del fallecimiento de la causante y determinar si en ese momento existía o no saldo en la cuenta derivado del ingreso de tales pensiones.

Al margen de ello señala que no existe prueba de que la citada heredera hubiese percibido cantidad alguna de esa cuenta bancaria. En consecuencia, tanto por razón de prescripción en parte de la cantidad reclamada, como por ausencia de prueba sobre el beneficio que hubiera podido percibir, concluye que la demanda frente a Doña Adelina no puede prosperar.

Sobre la responsabilidad de "ABANCA", la califica de autónoma respecto de la que es exigible al beneficiario de los cobros indebidos. Argumenta que aquella no nace del pago de la pensión sino del defectuoso cumplimiento de obligaciones legales, de la propia normativa que impone la responsabilidad que en este procedimiento se le reclama: La Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, dispone en su artículo 17.5 que: "5. Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia".

Parece claro que "ABANCA" no cumplió esta obligación de comunicación de la pervivencia ni requirió de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS que realizase el oportuno requerimiento y, en consecuencia, se hace responsable ex lege ante la Seguridad Social de las mensualidades que pudieran haberse abonado correspondientes a la fecha de extinción, por fallecimiento, del derecho a la prestación de que se trate y posteriores, sin perjuicio de su derecho de repetición.

En cualquier caso, estima de aplicación el artículo 1103 del código civil y aprecia una concurrencia de culpas, procediendo a moderar su responsabilidad, fijando un porcentaje de reducción del 20% de la cantidad reclamable, en el entendimiento de que la principal conducta incumplidora es la de quien recibe una cantidad que no había derecho a percibir y que también ha concurrido negligencia de la entidad financiera que, de haber realizado la comunicación anual de pervivencia, no habría tenido que responder en la medida en que ahora debe.

Recurso INS e ISM

Se alzan el INSS y EL ISM frente a la citada resolución alegando que aplica al presente supuesto un plazo de prescripción de 15 años, que era el inicialmente previsto en el artículo 1964 del CC, hasta la reforma operada por Ley 42/2015 de 5 de octubre. En virtud de dicho plazo la juzgadora declara prescrita parte de la deuda, porque afirma que el dies a quo del plazo no puede fijarse en la fecha en que las entidades gestoras tuvieron conocimiento de la defunción de Doña Crescencia, sino que debe tomarse en consideración que las pensiones pueden reclamarse desde que son indebidamente ingresadas.

Consideran las recurrentes que el día inicial del cómputo debe fijarse precisamente en ese momento (cuando tuvieron conocimiento del fallecimiento de la pensionista) pues con anterioridad, desconocían que se estaba realizando el pago de las prestaciones de jubilación y viudedad respectivamente, de manera errónea.

En este sentido el artículo 1969 del Código civil dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que determine otra cosa, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. En este caso, la pensión se abonaba en el convencimiento de que su titular continuaba con vida, no contando con los elementos fácticos y jurídicos necesarios para interponer la demanda que da origen al presente procedimiento. No es posible fijar el día de inicio del cómputo de la prestación en el momento de abono de cada mensualidad, puesto que las entidades gestoras difícilmente podían interponer una acción como la que nos ocupa sin el previo conocimiento de que estaba realizando un pago indebido a favor de una pensionista ya fallecida.

Además de hacer valer tal prescripción en el caso de DOÑA Adelina, la sentencia la exonera de responsabilidad obviando el principio de sucesión universal consagrado en el artículo 661 del código civil. En consecuencia, la citada codemandada habría de reintegrar las pensiones indebidamente percibidas.

En relación a la responsabilidad de ABANCA se declara su responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del reglamento general de la gestión financiera de la seguridad social y se modera, reduciendo la cantidad que resulta reclamable en un 20% al estimar que existe concurrencia de culpas entre las demandantes y la citada entidad. Sin embargo, ningún precepto legal exige a la entidad gestora realizar un control de vivencia de los pensionistas anualmente, salvo para los residentes en el extranjero.

Recurso de ABANCA

Por la citada entidad se denuncia, de un lado, incongruencia procesal extra petita y vulneración del principio de justicia rogada en relación a los pronunciamientos por los cuales declara su responsabilidad directa ( en lugar de subsidiaria, como se interesaba en la demanda)y aplica un plazo de prescripción de 15 años (1964 cc), más allá de lo requerido en dicho escrito rector: de otro, error en la valoración de la prueba, al considerar que estamos en presencia de "cantidades ingresadas en cuenta "y no ante una reclamación de "prestaciones indebidas "de la seguridad social; infracción e incorrecta aplicación e interpretación del régimen normativo aplicable para la resolución de la litis, tanto en lo que se refiere a la declaración de responsabilidad y régimen de prescripción aplicable, como respecto a la condena a la devolución de cantidades que exceden de la retrocesión automática ya operada.

Con carácter subsidiario, denuncia error en la valoración de la prueba al moderar el porcentaje de reducción de un 20% de la cantidad reclamable.

Se aquieta al pronunciamiento a cuya virtud se le absuelve de las pretensiones deducidas por el ISM.

Considera que las demandantes, están ejercitando de manera inequívoca las siguientes acciones:

1.-Con relación a Adelina: acción de enriquecimiento injusto, y petición de que se declare la obligación de Dña. Adelina de restitución a las entidades gestoras de la seguridad social de las cantidades indebidamente percibidas que se cuantifican respectivamente en 78.232,29 euros abonados por el INSS y 31.456,17 euros abonados por el ISM. La legitimación pasiva de Dña. Adelina, viene determinada en la demanda, por su condición de heredera de la señora Flora y el principio de sucesión universal consagrado en el artículo 661 del código civil.

Pese a ello, la juzgadora a quo considera que la acción a analizar no es ésta, sino la del cobro indebido.

2-En lo que afecta a ABANCA, y aun cuando el suplico de la demanda se insta su responsabilidad con carácter "subsidiario", sin embargo, se declara su responsabilidad directa, por incumplimiento de la obligación que le impone la Orden 22 de febrero de 1996. Tampoco considera aplicable la responsabilidad del 1902 del CC (invocada igualmente en el escrito rector).

Al valorar una responsabilidad directa y no subsidiaria, se le ha generado una clara indefensión, destacando que la diferencia no es baladí, pues, al haberse desestimado íntegramente la demanda frente a DOÑA Adelina, la misma suerte desestimatoria debería operar frente a ella.

Igualmente, la citada resolución va más allá de lo solicitado en relación a la prescripción, toda vez que, invocándose en el propio escrito rector de manera expresa los artículos 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, y el 1.902 CC. que contemplan un plazo de cuatro y un año respectivamente, se ha aplicado el de quince años ex artículo 1964 CC, excediendo los términos del debate en el modo en que se planteó en la demanda en relación a Abanca.

Es decir, que las actoras pretenden radicar la responsabilidad de Abanca en el incumplimiento de su obligación de control de pervivencia de la titular de la pensión conforme al artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, por ser la entidad a través de la cual se efectuaban los pagos, y haber actuado de forma negligente, y por culpa o negligencia al amparo del artículo 1.902 CC. Sin embargo, la sentencia de instancia, partiendo de una premisa errónea, pues atribuye a la pensión indebidamente abonada la consideración de "ingresos en cuenta", aplica el régimen general de la prescripción cuando, en realidad, se trata de una prestación a cargo de la seguridad Social, cuyo régimen de prescripción es el de cuatro años previsto en el artículo 55 del Real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social.

En definitiva, en el propio escrito de demanda se viene a reconocer que el plazo de prescripción aplicable a Abanca, ha de ser el de 4 años previsto en la norma especial (Orden de 22 de febrero de 1996, en relación con el artículo 55 LGSS para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas), o en otro caso, de 1 año ( artículo 1.902 CC, en relación con el artículo 1968.2º del CC.)

Por último, se muestra disconforme la recurrente con el porcentaje en el que se ha fijado la responsabilidad de ambas partes a la hora de moderarla en términos económicos; a su juicio, tal valoración no se ajusta a las reglas de la sana critica cuando las entidades gestoras de la seguridad social son quienes pagan las prestaciones y han de ser diligentes y cerciorarse de que se cumplen, en cada caso, los presupuestos legales, debiendo llevar a cabo los correspondientes controles de pervivencia y, en su caso, las tareas de averiguación si se plantean dudas sobre este extremo.

En base a ello interesa que, de no prosperar los motivos anteriormente expuestos, se aplique un porcentaje de minoración de un 70%.

SEGUNDO- Incongruencia extra petita.

Tal como hemos expuesto, denuncia la recurrente que la sentencia de instancia adolece de un vicio de incongruencia, al haberse extralimitado, alterando los términos en los que se planteó la litis por las demandantes y ello, desde una doble perspectiva: de un lado, porque, solicitándose expresamente un pronunciamiento de condena de carácter subsidiario en relación a ABANCA, se ha declarado una suerte de responsabilidad autónoma y, en todo caso, directa; de otro, se ha aplicado un plazo de prescripción, apartándose de los preceptos que se invocaban en el escrito rector en orden a determinar tal extremo.

Pues bien, la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita ", todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artícu lo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuándo dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999). En definitiva, el motivo se acoge".

Como se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 2002 (doctrina que recogen las sentencias de 26 de febrero de 2004 y 15 de junio de 2004), con abundantes citas jurisprudenciales, la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (pendente apellatione nihil innovetur).

Si examinamos el suplico de la demanda constatamos que lo que se solicita es que "se declare que se ha producido un enriquecimiento injusto por la heredera de Doña Flora, en la cantidad de 78.232,29 euros indebidamente abonados por el INSS y en la cantidad de 31.456,17 euros indebidamente abonados por el ISM, y se declare que Doña Adelina está obligada a restituir a las entidades gestoras de la seguridad social la cantidades indebidamente percibidas y , asimismo que se declare responsable subsidiaria del reintegro de estas cantidades indebidamente percibidas a la entidad ABANCA"

No podemos compartir el argumento de la apelante cuando tilda de incongruente la sentencia de instancia. Es cierto que en ella se declara una responsabilidad autónoma y directa de ABANCA respecto de la que se predica de la codemandada Doña Adelina, a la que se absuelve de las pretensiones deducidas por la parte actora, cuando en el suplico de la demanda se interesaba un pronunciamiento respecto de la primera, de carácter subsidiario.

Probablemente ello obedece a las imprecisiones y falta de claridad de las que adolece el escrito rector. Ciertamente, su fundamentación jurídica es muy confusa, pues tras relatar que formula demanda por enriquecimiento injusto contra DOÑA Adelina en su condición de heredera de doña Flora, y contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., precisa que, respecto de la primera, resultan de aplicación los artículos 1895 y 1901 del Código Civil (que sancionan el cobro de lo indebido y enriquecimiento injusto) y la doctrina y jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos, así como el principio de sucesión universal consagrada en el artículo 661 del Código Civil, al ser la señora Adelina heredera de DOÑA Flora, quien percibió las pensiones abonadas por error, por ignorar que había fallecido la titular a la que debería habérsele satisfecho las prestaciones de viudedad y jubilación; al propio tiempo, y en relación a la prescripción de la acción considera aplicable el artículo 1964.2 del Código Civil que dispone que las acciones que no tengan señalado un plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

Respecto a ABANCA, fundamenta su responsabilidad en el incumplimiento de su obligación de control de pervivencia de la titular de la pensión, obligación que viene establecida en el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 de aplicación y desarrollo del Reglamento de Gestión Financiera de la Seguridad Social." Destaca su responsabilidad subsidiaria respecto a la señora Flora e invoca igualmente el artículo 1902 del Código Civil, por considerar que actuó de manera negligente al no haber comprobado dicho extremo.

Sentado lo anterior, resulta evidente que tales peticiones pueden no tener un tratamiento unívoco. El planteamiento de la demanda puede llevar a considerar que las demandantes interesan un pronunciamiento por el que se declare responsable a ABANCA para el caso de absolverse a DOÑA Adelina, o bien que la acción deducida frente a aquella (ABANCA) ha de ser examinada de manera diferenciada y subsidiaria respecto a la principal, (deducida frente a DOÑA Adelina), pues se invocan normas distintas en uno y otro caso.

Se podrá discrepar de la fundamentación jurídica y de la aplicación normativa a cuya virtud la juzgadora ha resuelto valorar la responsabilidad de una y otra demandada, pero esa discrepancia en forma alguna puede determinar un vicio de incongruencia. Lo propio ocurre en relación a la alegación de prescripción, debidamente aducida por ambas demandadas.

Afirma la recurrente ABANCA en este particular que, no habiendo fundamentado la actora la prescripción en el art. 1964 C.c. EDL1889/1 no puede la Juez basar su resolución en tal precepto, manifestación ésta que en forma alguna es de recibo toda vez que la proveyente no viene vinculada por la normativa que la parte cite sino que debe resolver conforme a derecho una vez que la excepción ha sido debidamente formulada.

Se desestima el motivo.

TERCERO- De la responsabilidad de DOÑA Adelina.

Mantienen en su recurso el INSS y el ISM que la sentencia de instancia incurre en error, al exonerar de responsabilidad a la codemandada DOÑA Adelina obviando el principio de sucesión universal consagrado en el artículo 661 del código civil.

Igualmente le reprochan que fije el dies a quo del plazo de prescripción (que se establece en quince años) en el momento en el que las pensiones a las que tenia derecho DOÑA Crescencia fueron ingresadas, cuando debió computarse a partir del momento en el que tomaron conocimiento de su defunción.

Pues bien, en este particular y siendo la sala consciente del esfuerzo de valoración y examen efectuado por la juzgadora a quo en relación con el referido instituto, debemos disentir de lo argumentado en la sentencia de instancia.

Pese al exhaustivo análisis que se lleva a cabo debemos destacar que no basta con afirmar que la acción se funda en el art. 1895 C.c. EDL1889/1 para entenderse aplicable el art. 1964 del mismo Texto Legal EDL1889/1 , sino que debe examinarse si tal acción tiene su real fundamento en tal precepto, y la cuestión no es ni mucho menos tan simple puesto que aunque la demandante razone jurídicamente su pretensión sólo con base en el citado precepto y siguientes reguladores del enriquecimiento injusto, la normativa aplicable además lo sería la reguladora de los pagos de las pensiones, su reintegro en caso de que fueran indebidamente percibidos y la posición que ocupa la entidad bancaria en la que se domicilian esos pagos.

Es cierto que algunas sentencias siguen el criterio expuesto en dicha resolución. Así, la de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 23 noviembre de 2018 señala que "Como se encarga de recordar en caso idéntico la S. AP Zamora 4-12- 1997 incorporada por la demandada en su contestación, tras el fallecimiento del titular de la pensión de jubilación , los sucesivos importes transferidos por la TGSS carecen de la condición de cuotas o pensiones, y están faltos de toda causa o justificación en la legislación social por lo que constituyen ingresos indebidos de recursos públicos de los que nace la acción de reintegro del art. 1895 CC (EDL 1889/1) , a la que resulta aplicable el plazo de prescripción de 15 años señalado en el art. 1964 CC (EDL 1889/1) , descartándose el plazo quinquenal previsto en los arts. 45 RD 1637/95 (EDL 1995/15829) y 34 e) OM 22-2-1996, invocados por la recurrente.

En refuerzo de lo argumentado, tampoco prevalecerá el plazo prescriptivo de cinco años contemplado en el art. 1966-3 CC (EDL 1889/1) , pues si bien las pensiones se abonan por la Seguridad Social con periodicidad mensual, ello no comporta que su devolución, en los casos de percepción ilegítima, haya de seguir idéntico régimen, pues ninguna norma sustantiva vigente al tiempo de producirse el abono determinaba que el reintegro de la prestación indebidamente recibida sea precisamente uno de los pagos "que deben hacerse por años o en plazos más breves". A falta de precepto específico, regirá el plazo de 15 años del art. 1964 CC (EDL 1889/1) referido a obligaciones que no tengan señalado otro plazo especial.

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 junio de 2023, sin embargo, destaca que "la acción ejercitada se sustenta en el cobro de lo indebido, que conforme el artícu lo 1895 del CC (EDL 1889/1) establece que: "Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla", que es una manifestación del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa ( Senten cia Tribunal Supremo nº 352/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/592993)); "...Se trata de una fuente extracontractual de obligaciones que el Código regula dentro de la categoría de los cuasi contratos. Como dijimos en la sentencia 655/2007, de 14 de junio, "un cobro de lo indebido que ha generado un enriquecimiento injusto ... se ha de corregir a través de una condictio, una acción personal de recuperación de lo injustamente obtenido, que sería en este caso la condictio indebiti, hipótesis en la que se han de aplicar las reglas restitutorias que se previenen en los artículos 1896 y sigs. del Código civil ". En la sentencia 202/2015, de 24 de abril , con cita de la 655/2007, de 14 de junio , compendiamos la jurisprudencia sobre los requisitos que deben concurrir para el nacimiento de la obligación de restituir del art. 1895 CC (EDL 1889/1) : "a) un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico. La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( artícu lo 1900 CC (EDL 1889/1) ), "b) inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y, "c) error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley..." ( Senten cia Tribunal Supremo nº 720/2023 de 12 de mayo (EDJ 2023/570872)). Que de manera específica prevé el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas, que fue lo acontecido al haberse abonado la pensión de jubilación a pesar de haber fallecido la persona jubilada.

Esta acción se dirige contra los herederos de quien percibió indebidamente esas cantidades, que no le correspondían, la esposa del fallecido doña Pura hasta su fallecimiento, el 31 de marzo de 2017. La que se sustentó en la demanda en los" artícu los 661 , 659 y 1084 del Código Civil : 661 (EDL 1889/1)"Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones"; 659 "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte"; 1084 "...los acreedores podrán exigir el pago de la deuda por entero de cualquiera de los herederos..." ,que establece la responsabilidad solidaria de los herederos." (Fundamento de derecho material III, de la demanda).

Con estos antecedentes la Sala coincide necesariamente con la Magistrada Juez de instancia por cuánto el plazo de prescripción del artículo de 1964 del Código Civil, para las acciones personales tiene carácter subsidiario, es un plazo que se aplica a las acciones cuando no exista uno especifico. No discutiéndose su aplicación a los casos de error del "solvens" del artículo 1895 del CC (EDL 1889/1) ( Sentencia del Tribunal Supremo 615/2023 de 25 de abril (EDJ 2023/554297)), pero en este caso, como se recogió en la Sentencia, el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que sustenta la reclamación del actor, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas: "1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe", no impone a esta acción de reintegro limitación subjetiva alguna, desde el momento que se puede dirigir contra: "trabajadores y demás personas". De ahí que no cabe excusarse en que la acción se dirige contra los herederos para excluir el límite temporal que establece el apartado tercero: " La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora" . Al ser éste el supuesto de hecho acontecido, pues el pago indebido nació en la relación ente el INSS y el jubilado.

A los demandados no se les reclamó como terceros, sino en cuanto herederos, es decir, porque se habían subrogado en los derechos y obligaciones de su padre y de su madre, ésta última que fue la que percibió indebidamente la pensión de jubilación del marido fallecido , ( artículo 661 del CC (EDL 1889/1)), desde el momento que aceptaron la herencia. Siendo evidente que, en caso contrario, los herederos no podrían reclamar contra la actora si ahora se dieran cuenta que la pensión de jubilación de sus padres se hubiera calculado indebidamente porque se aplicaría el plazo de prescripción de este artículo, que al igual debe operar en este supuesto".

En el caso que se somete a la consideración de la sala, resulta evidente que el pago indebido trae causa de la relación existente entre el INSS y el ISM y la titular de la prestación de jubilación y viudedad respectivamente.

A la demandada se le reclama en su condición de heredera de DOÑA Flora, quien se benefició de sendas pensiones una vez fallecida DOÑA Crescencia (titular de aquellas). Convenimos con las recurrentes en que su responsabilidad dimana del principio de sucesión universal consagrado en el artículo 661 del código civil.

Sin embargo, tal como se ha razonado anteriormente, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que sustenta la reclamación de la parte actora, al imponer el reintegro de prestaciones indebidas y que establece que "1. Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe".

Debe prevalecer la aplicación de dicha norma, frente al artículo 1964 del Código Civil, que contempla la prescripción de las acciones personales cuando no exista uno específico, como ocurre en nuestro caso.

En definitiva, debe mantenerse la desestimación de la pretensión deducida frente a DOÑA Adelina, si bien por motivos distintos de los que los que se esgrimen en la sentencia de instancia.

CUARTO- De la responsabilidad de ABANCA

Las recurrentes (INSS e ISM) accionan frente a ABANCA al amparo del artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 de aplicación y desarrollo del Reglamento de Gestión Financiera de la Seguridad Social a cuyo tenor "Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quiénes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia".

Seguidamente, sostienen que procede declarar "su responsabilidad subsidiaria" por ser la entidad a través de la cual se efectuaban los pagos, y por haber actuado de forma negligente, ya que no comprobó la pervivencia de Doña Crescencia durante un periodo de tiempo muy prolongado, y ello pese a que tenía conocimiento de la fecha de nacimiento y, por lo tanto, de su avanzada edad. Invocan igualmente el artículo 1902 del Código Civil que regula la responsabilidad por culpa extracontractual y obliga a aquel que causa año por acción u omisión a repararlo.

ABANCA, reproduciendo en esta alzada sustancialmente lo argumentado en su escrito de contestación a la demanda, mantiene que el régimen de prescripción aplicable al caso ha de ajustarse a dichos preceptos, de tal suerte que no podría operar el plazo general del artículo 1964 del código civil que valora la sentencia de instancia, sino el del articulo 1968 del mismo texto legal (un año) o el del artículo 55, apartado tercero del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, que establece que la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años.

Tal como hemos indicado anteriormente, ni en el escrito rector ni en el recurso se aclara el motivo por el que le imputa una responsabilidad de carácter subsidiario respecto de la codemandada DOÑA Adelina: si consideramos que las ahora apelantes interesaban un pronunciamiento de condena para la eventualidad de que aquella resultara absuelta, como así ha ocurrido, resultaría inviable condenar a la entidad financiera.

De apreciarse que es la acción ejercitada frente a ella la que tiene carácter subsidiario, y que en todo caso, operaría una responsabilidad directa de ABANCA, el pronunciamiento habría de ser igualmente absolutorio, pues compartimos la tesis que expone en su recurso cuando afirma que cumplió con las obligaciones que le impone la citada norma retrocediendo los fondos que indebidamente se habían ingresado en la cuenta de Doña Crescencia (las pensiones de los cuatro últimos años) después de tomar conocimiento de su fallecimiento en enero de 1987.

la SAP de Valladolid de 23 de enero de 1998 ya destacaba que "la obligación que el art. 17 de la Orden de 22 de febrero de 1996 EDL1996/14277 dictada en aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social aprobado por R.D. 1391/1995 EDL1995/15319 , impone a las Entidades Financieras a través de las cuales el beneficiario cobra su pensión mediante abono en cuenta corriente o libreta de ahorro ordinaria, de devolver a la Tesorería de la Seguridad Social la mensualidades que eventualmente pudieran abonarse a partir del mes siguiente a la fecha de extinción del derecho a la prestación de que se trate, no es una obligación de naturaleza ordinaria surgida de una relación jurídica a modo del mandato a que se refieren los artículos 1709 y ss C.c. EDL1889/1 y a la que por lo tanto deba aplicarse el plazo general prescriptivo de 15 años establecido en el art. 1964 del citado Código EDL1889/1 pues difícilmente puede apreciarse la figura del mandato cuando los presupuestos determinantes de la responsabilidad (cobro a través de Entidad Financiera y abono en cuenta corriente o libreta de ahorro ordinaria de titularidad del perceptor), son totalmente ajenos a la voluntad de quien se dice mandante la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se trata de una obligación que necesariamente, o bien debe identificarse con la que tiene el perceptor y beneficiario de reintegrar prestaciones indebidamente percibidas ya que la citada Orden Ministerial EDL1996/14277 lo único que hace es ampliar, con carácter solidario, el círculo de obligados al reintegro o bien debe calificarse como una obligación distinta nacida de la ley ( art. 1089 C.c. EDL1889/1 ) dado el carácter principal y objetivo con que viene configurada y la condición de no beneficiario de la Seguridad Social del deudor; pero tanto en uno como en otro caso debe aplicarse el plazo de prescripción de cuatro años establecido legalmente para el reintegro de prestaciones indebidas ( art. 43.1 R.D.L. 1/94, 20 de junio EDL1994/16443, art. 34.e) Orden 22.2.1996 EDL1996/14277..).

En el primer supuesto, por razones obvias, ya que nos hallamos ante un único crédito de esa naturaleza, y el segundo porque la propia normativa reguladora de esa obligación "ex lege" (a la que prioritariamente ha de estarse según dispone el art. 1091 del C.Civil EDL1889/1 ), evidencia una clara e íntima vinculación entre este deber de retrocesión impuesto a las entidades financieras y la del reintegro de prestaciones indebidas , así por ejemplo, cuando a la hora de reconocer a la Tesorería de la Seguridad Social la facultad para exigir su reintegro directamente de quienes las hubieren percibido indebidamente se añade "con los efectos procedentes respecto de la entidad financiera que las hubiere devuelto a la Tesorería General" y cuando otorga a la entidad financiera la facultad de repetir por el importe de las prestaciones devueltas a la Tesorería de la Seguridad Social, de quienes las hubieren percibido indebidamente. Además no es lógico ni razonable que si el beneficiario goza de un plazo de prescripción de cinco años para el reintegro a la Seguridad Social de las prestaciones recibidas indebidamente, deba de soportar un plazo de 15 años cuando el que reclama el reintegro, por derecho de repetición, sea la entidad financiera a cuyo través efectuaba el cobro, a lo cual viene a sumarse el hecho de que Ley de Medidas Fiscales de 30 de diciembre de 1997, en su artículo 37 EDL1997/25471, añadió al 45 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, un párrafo tercero EDL1994/16443, donde se fija repetido plazo prescriptivo para el reintegro de lo indebidamente percibido; razones todas que han de llevar a la desestimación del recurso, y, por ende, a confirmar la sentencia apelada, toda vez que es claro y patente que cuando la Tesorería requirió el reintegro a la actora y esta procedió a efectuarlo habían transcurrido más de cinco años desde su percepción, siendo tal la conclusión a la que llegó el Juzgador que por ello debe mantenerse si bien en base a la fundamentación jurídica ahora expresada."

Hemos de concluir, pues, que ABANCA cumplió con la obligación que le era exigible y la reclamación, más allá del importe que se ha hecho efectivo por el periodo de cuatro años, no puede prosperar.

A estos argumentos, debemos añadir que la prescripción, en tanto que limitación al ejercicio tardío de los derechos opera en beneficio de la seguridad jurídica, y en caso enjuiciado estamos ante una percepción indebida desde el año 1987, se reclama el pago durante prácticamente 30 años. La seguridad jurídica, en tanto que principio constitucional ( artícu lo 9.3 de la CE (EDL 1978/3879)), "opera en la consolidación de situaciones que, en su origen, eran contrarias a la ley cuando el titular de una pretensión no la ejercita en un plazo de tiempo que pueda considerarse razonable desde la perspectiva de la buena fe,... En el seno de la institución de la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que a veces ha de ceder para dar paso a aquélla y permitir un adecuado desenvolvimiento del tráfico jurídico...". ( Senten cia del Tribunal Constitucional nº 147/1986, de 25 noviembre (EDJ 1986/147)), razón que está detrás de la fijación del plazo de prescripción cuatrianual del artículo 55 del TRLRSS, que no puede ser desconocido por el Tribunal.

En otro orden de cosas, no podemos soslayar las obligaciones que pesan sobre las actoras, ahora apelantes.

Tal y como detallan fuentes oficiales de la Seguridad Social "sin perjuicio del control de vivencia de sus clientes que efectúan las entidades financieras, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) controla el fallecimiento de los pensionistas fundamentalmente a través de un cruce automático entre la base de datos de pensiones y el fichero diario de fallecidos que recibe del Ministerio de Justicia. Este control da lugar a la baja automática (sin intervención de un funcionario) del 85% de las pensiones. El resto de las bajas que no pueden darse de forma automática, por no estar aún informatizados todos los registros civiles, "tienen lugar de manera manual por las direcciones provinciales con la información que obtienen de la comunicación del fallecimiento por parte de los familiares, de los tanatorios, etc.", explica el organismo.

Se realiza asimismo una comprobación de la información que le facilita la Dirección General de Registros y del Notariado, así como una comprobación mensual de los datos de los fallecidos que suministra el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Cuando se trata de pensionistas que residen en el extranjero sí deben presentar anualmente una fe de vida durante el primer trimestre de cada año.

A dichas obligaciones se refiere expresamente la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con sede en Oviedo en fecha 18/10/2023 en la que destaca, a los efectos que aquí interesan, que ....."llama significativamente la atención que ni el INSS ni el BBVA, como entidad financiera pagadora, se hayan ocupado de comprobar que la beneficiaria de la pensión seguía siéndolo pese a que falleció en el año 1988, es decir, han dejado transcurrir más de 30 años desde ese deceso y pese a ello, indolentemente, se siguió abonando la prestación, y no se trata de alzar esta reacción penal que nos ocupa frente a un acusado que si se favoreció de su actuar silente en relación con la pensión de la que vino disponiendo desde que falleció su progenitor en el año 2013 como si normativamente ese deber de la acusada fuese el único que podría poner solución de continuidad al pago de la pensión. No, dentro de las funciones del INSS el art.1 del R.D 2583/1996 de 13 de diciembre de estructura orgánica y funciones del INSS, le atribuye el control del derecho a las prestaciones económicas del sistema de 4 JURISPRUDENCIA la seguridad social en sus modalidades contributivas, y la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social establece en su Art. 17.5 que las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abono en cuenta, y a tales efectos la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia. Pese a esas funciones de verificación durante más de 30 años no se hizo absolutamente nada, y estamos hablando de fondos públicos que se han permitido disponer sin control alguno, y ello, ciertamente, no puede servir para ocultar el fraude del que se sirvió la acusada, pero incide en la convicción sobre que ha sido esa desidia de los engañados la que desdibuja la suficiencia del engaño como elemento básico del delito de fraude por el que se acusó".

En base a todo lo anteriormente expuesto se impone la estimación del recurso de ABANCA y la desestimación del formulado por el INSS y el ISM.

QUINTO- Costas

Estimado el recurso formulado por ABANCA, en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

No obstante desestimarse el recurso formulado por el INSS y el ISM, forzoso resulta reconocer que la cuestión que se plantea es compleja, lo que lleva a no efectuar expresa condena sobre las devengadas por su intervención, excepcionando así el principio objetivo del vencimiento contemplado en el artículo 394 del citado texto legal, que exonera de su imposición en el caso de que se planteen serias dudas de hecho o de derecho.

No podemos obviar, por otro lado, que el rechazo de su pretensión por los motivos expuestos en el cuerpo de esta resolución no empaña el hecho de que ABANCA permitió durante un dilatado periodo de tiempo ingresos por un elevadísimo importe en la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de la pensionista sin el necesario control.

Idéntico tratamiento habrá de darse a las devengadas en la instancia como consecuencia de la desestimación integra de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.