Sentencia Civil 36/2023 Juzgado de lo Mercantil de Badajoz nº 2, Rec. 138/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso.

1.1 El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso, considerándose por la administración concursal como culpable al concurrir los presupuestos del art. 442 del TRLC.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y a sus cómplices, cuando se constate que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.

1.2 En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar, según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011), que la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en art. 442 del TRLC, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el art. 443, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este precepto contempla una serie de presunciones "iure et de iure" cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable, esto es, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario y aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado.

Mientras que en el art. 444 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Esta norma es complementaria de la del art. 442 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 444 son insuficientes para declarar un concurso culpable.

1.3 Por otro lado, el art. 455 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el art. 455.2 prevé las sanciones accesorias.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia".

SEGUNDO.-Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

De la prueba documental y del reconocimiento de parte de los hechos por los oponentes, pueden extraerse los siguientes hechos probados:

2.1 La concursada Serfoncal, S.L, con CIF NÚM. B-06179600, fue constituida mediante escritura pública otorgada en Mérida el 5 de febrero de 1993. Su administrador único, desde la inscripción de su nombramiento en fecha 8 de enero de 2021, es D. Nicanor.

2.2 El 20 de enero de 2021 se formaliza escritura pública de compraventa de participaciones sociales en virtud de la cual la mercantil ORIBI INVERSIONES, S.L (representada por D. Casimiro) vendió a LUSO ACTIVOS 2020, S.L (representada por D. Nicanor) la totalidad de las participaciones sociales que aquélla ostentaba de la mercantil Serfoncal, S.L por el precio de 350.000 euros.

De este modo Luso Activos se convirtió socio único de Serfoncal.

2.3 En fechas 15 de marzo de 2021 y 22 de marzo de 2022 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz dictó sendos Decretos (autos CLC nº 89/21 y 72/22) donde se acordaba tener por efectuada la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación por parte de Serfoncal, si bien no se obtuvo los apoyos necesarios para llevarla a cabo.

2.4 Serfoncal llevó a cabo diversas operaciones de préstamo a favor de la entidad Luso Activos actuando como administrador único y socio único el Sr. Nicanor, habiéndose transferido al referido socio el importe total de 358.400 euros, cantidad que no ha sido reintegrada. Dichas operaciones se realizaron entre el 5 de marzo de 2021 y el 29 de abril de 2021, contabilizándose a fecha 27 de diciembre de 2021 como de dudoso cobro.

2.5 El 10 de enero de 2022 se formaliza entre la entidad Luso Activos 2020, S.L y Serfoncal "Acta de reconocimiento de deuda y pago mediante asunción de otras deudas de la acreedora", donde se reconoce que Luso Activos adeuda a la entidad concursada el importe total de 355.000 euros en concepto de préstamos a socio, y se acuerda que esta suma será saldada mediante la asunción por parte de Luso Activos de determinadas deudas ya vencidas de Serfoncal debiendo hacerlas efectivas estableciéndose como fecha límite el 30 de septiembre de 2023.

A fecha de la presentación el escrito de oposición por Luso Activos no consta abonada cantidad alguna por esta mercantil ni tampoco que disponga de saldo para atener su pago.

2.6 El 19 de septiembre de 2022 Serfoncal presentó declaración de concurso voluntario y el 14 de octubre de 2022 se dictó por este Juzgado auto declarando el concurso sin masa de la citada entidad.

TERCERO.- Culpabilidad del concurso en base al art. 442 del TRLC .

3.1 Dicho precepto establece: "1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

Para aplicar la causa general de culpabilidad ( art. 442 TRLC) se requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o directores generales.

2.- Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

3.- Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

4.- La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

3.2 El AC defiende la calificación del concurso como culpable por la cláusula general del art. 442, al considerar que la realización del negocio jurídico de préstamo, aun siendo una operación admitida en derecho, se llevó a cabo en un período temporal en el que la entidad concursada se encontraba en situación de insolvencia, con una importante deuda principalmente con entidades bancarias e incluso había presentado en el año 2021 la primera solicitud de preconcurso, por lo que se considera que la actuación por parte tanto de la entidad concursada Serfoncal como de su administrador único Nicanor, generaron una agravación del estado de insolvencia, considerando que medioŽ, cuanto menos, culpa grave de los intervinientes en la misma.

La previsión de dolo o culpa grave contenida en la cláusula general del art. 442 de la TRLC, opera en defecto de presunción de culpabilidad. Es cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable, pues opera solo en defecto de una presunción de culpabilidad y al mismo tiempo contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que reproduce el esquema típico de la responsabilidad aquiliana.

CUARTO.- Aplicación al caso.

4.1 La conducta llevada a cabo por el administrador único de Serfoncal (sociedad filial) concertando con su Luso Activos (entidad matriz), diversas operaciones de préstamo que en menos de dos meses alcanzaron la cifra de 358.400 euros no puede dejar de calificarse como una actuación gravemente culposa que agravó el estado de insolvencia de Serfoncal. Y ello es así porque el contexto económico-financiero en el que llevaron a cabo estos préstamos evidencian que Serfoncal no solo carecía de la solvencia económica necesaria para ello, sino que, además, ya se hallaba en situación de insolvencia motivada por el previo endeudamiento, principalmente, con entidades bancarias.

La salida de fondos para, presumiblemente, asistir financieramente a la entidad matriz ha supuesto que la concursada no ha podido disponer de esos recursos para atender deudas que ya estaban vendidas por impagadas.

A título de ejemplo, en cuanto a deudas vencidas, en la certificación de saldo de Banco Sabadell, S.A, la cantidad impagada por Serfoncal correspondiente al contrato de confirming era de 163.988,18 euros, procedentes de los impagos de 18 de enero y de 12 de marzo de 2021.

En la póliza de préstamo personal de BBVA, concertado en fecha julio de 2019 por importe de 400.000 euros, el contrato fue rescindido por impago el 6 de agosto de 2021, adeudándose 357.909,31 euros.

Y la línea confirming con Abanca fue resuelta en fecha 10 de mayo de 2021 por incumplimiento del contrato, adeudándose la cantidad de 468.450,13 euros.

4.2 A todo lo expuesto debemos añadir la falta de prueba por parte de D. Nicanor de la solvencia económica de la que gozaba Luso Activos para reintegrar esos importes prestados, carga de la prueba que en este caso recae sobre él como administrador de ambas sociedades con la consiguiente facilidad probatoria que ello comporta.

No sirve de excusa la circunstancia de que, a fecha de presentación de los escritos de oposición, el compromiso de asunción de deudas adquirido por Luso Activos en el acta de fecha 10 de enero de 2022 estuviera pendiente de vencimiento al fijarse como fecha límite para el pago de las deudas vencidas de Serfoncal el 30 de septiembre de 2023. Pues al formularse escrito de oposición por parte de Luso Activos (presentado el 7-09-2023), el cumplimiento de esta fecha límite estaba muy próximo y en ningún momento se ha articulado por esta parte litigante prueba alguna conducente a acreditar que disponía de los activos necesarios para el pago de la cantidad prestada.

4.3 Considero que la actuación de D. Nicanor transfiriendo fondos de Serfoncal a Luso Activos, vía préstamos de diversas cuantías en los meses de marzo y abril de 2021, cuando Serfoncal ya se hallaba en situación de insolvencia, como lo demuestra el hecho de solicitar el primer preconcurso el 15 de marzo de 2021, colma los presupuestos objetivo y subjetivo del art. 442 del TRLC.

La actuación del administrador único implica la infracción de los deberes más elementales que pesaban sobre él, como el deber general de diligencia en el desempeño de su cargo, art. 225 de la Ley de Sociedad de Capitales, y el deber de lealtad que abarca la buena fe en su actuación como representante de la sociedad en aras a proteger el mejor interés de la misma, art. 227 de la LSC.

Entre la actuación antedicha, media relación de causalidad directa con la agravación del estado de insolvencia pues la suma prestada no ha sido recuperada, lo cual implica que no pudiera satisfacer el pago de las deudas con parte de sus acreedores o, una vez declarado el concurso, ha conllevado el consiguiente perjuicio para la masa activa.

QUINTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad sobre las personas afectadas.

5.1 El art. 455 del TRLC recoge cuál debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad, indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

En el presente caso la persona afectada por la calificación culpable del concurso es D. Nicanor como administrador único de la concursada y responsable de los hechos que han determinado la calificación del concurso culpable de conformidad con los anteriores fundamentos jurídicos.

5.2 El art. 445 el TRLC dispone: "Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable".

La declaración de culpabilidad en la condición de cómplices debe abarcar a Luso Activos, en la persona de su administrador único, D. Nicanor, por ser la sociedad beneficiada con el dinero de Serfoncal, cooperando a través de la persona de su administrador único y con culpa grave en la agravación de su insolvencia.

5.3 En cuanto al resto de efectos de la calificación, como señala el auto de la AP de Asturias sección 1ª, nº 35/2019, de 6 de marzo de 2019, cuando dice:

"La sección de calificación del concurso no solo persigue la consecución de una serie de finalidades de orden patrimonial, sino que cumple también una función añadida de orden moralizador al sancionar determinadas conductas antijurídicas cometidas por las personas afectadas en el tráfico mercantil como es su inhabilitación para administrar bienes y para poder representar a otras personas. Se trata de un pronunciamiento que se configura como de orden público o necesario (vid. STS nº 719/2016, de 1 diciembre 2016 ,), indisponible para las partes y sustraído por lo tanto al principio de justicia rogada conforme a la excepción que contempla el art. 216 LEC , y que, como entiende la mejor doctrina, se trata de la sanción básica que prevé el ordenamiento para reprimir las conductas tipificadas como ilícitos concursales, lo que por sí solo conduciría al necesario dictado de la Sentencia que ha sido omitida".

A la vista de lo expuesto procede inhabilitar a D. Nicanor para administrar bienes ajenos durante el período 5 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, conforme prevé el art. 455.2.2º del TRLC. Y la pérdida de cualquier derecho que aquél pueda tener como acreedor concursal o de la masa.

En todo caso la declaración de culpabilidad del concurso comportará la imposibilidad de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en este concurso ( art. 487.2 1º del TRLC).

5.4 El AC también solicita la inhabilitación de Luso Activos por idéntico período. Esta petición no puede prosperar ya que la ley no prevé la sanción de inhabilitación para los cómplices, sino solo para los afectados por la calificación. Así lo dispone la SAP de Badajoz, Sección, 2º, nº 477/2021, de fecha 4-06-2021, interpretando el antiguo art. 172.2º de la LC (actual art. 455.2.2º), según la cual "solo se permite la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación. En sentido vulgar, el cómplice es una persona afectada por la calificación, pero en sentido técnico no lo es. La distinción entre personas afectadas y personas cómplices es muy clara en la ley. En cualquier caso, tratándose de una norma sancionadora no cabe una interpretación extensiva ( art. 4.2 CC )".

SEXTO.- Sobre la cobertura del déficit.

6.1 Sobre esta cuestión la STS nº 279/2019, de 22 de mayo de 2019 , contiene la siguiente interpretación del art. 172 bis de la Ley Concursal (actual art. 456.1 del TRLC), donde se establecía, al igual que en el precepto vigente, como exigencia para condenar a la cobertura del déficit a la persona afectada por la calificación, el presupuesto de que "la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

Establece la referida sentencia: (...) "la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación".

6.2 En el presente caso, el AC no expone de manera expresa los argumentos que fundamentan la petición de condena solidaria de D. Nicanor y de la entidad Luso Activos a reintegrar a la masa el importe de 358.400 euros. Pero tal falta de mención no puede calificarse de déficit argumentativo desde el momento en que la exposición de hechos probados goza de la suficiente elocuencia como para extraer de la misma el fundamento fáctico de esta petición de condena.

Las sentencias del Tribunal Supremo nº 213/2020 y nº 214/2020, de 29 de mayo, señalan: "(...) el déficit, en cuanto que impide que puedan ser pagados todos los créditos, es el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución".

De esos hechos probados solo se extrae una consecuencia lógica y es que la conducta desplegada por D. Nicanor como administrador de ambas sociedades contribuyó a agravar la insolvencia de Serfoncal por lo que la petición de condena solidaria de D. Nicanor y de la entidad Luso Activos, como cómplice, a reintegrar a la masa el importe de 358.400 euros debe prosperar en su integridad en tanto que la conducta de ambos ha contribuido en igual medida en la causación de este déficit.

SÉPTIMO.- Intereses.

El interés aplicable será el previsto en los arts. 1100 y 1108 del CC desde el informe del AC y los del art. 576 de la LEC desde la sentencia.

OCTAVO.- Costas.

El art. 542 TRLC en materia de costas viene a remitirse a lo dispuesto con carácter general al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 394 y ss: " 1. La sentencia que recaiga en el incidente concursal se regirá en materia de costas por lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tanto en cuanto a su imposición como en lo relativo a su exacción, y serán inmediatamente exigibles, una vez firme la sentencia, con independencia del estado en que se encuentre el concurso".

La demanda ha sido estimada sustancialmente, de modo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial o "cuasi-vencimiento", inspirada en la equidad ( STS nº 715/2015, de 14 de diciembre), que se aprecia cuando las pretensiones se han estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente, las costas se imponen a los demandados.