Sentencia Civil 519/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 788/2021 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- La entidad BBVA S.A. formuló en su día demanda ejercitando contra Dª Juliana y D. Eulalio con carácter principal y al amparo de los arts. 1.124 y 1.129 CC, acción de vencimiento anticipado de crédito hipotecario con reclamación de cantidades adeudadas: subsidiariamente, ejercita (i) acción de resolución contractual con indemnización de daños o (ii) de reclamación de las cantidades vencidas y de las que pudieran vencer sucesivamente en cumplimiento del contrato; y, finalmente, se entabla acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del contrato de financiación, todo ello en reclamación de la cantidad de 298.640,38 euros más intereses y costas.

En apoyo de su reclamación, expone la entidad actora que concertó con los demandados el 27-5-2003 un crédito hipotecario por importe de 149.400 euros con vencimiento el 31-5-2038. El interés ordinario era fijo al 4,5, % durante la primera fase y variable, según el índice IRPH Cajas más un diferencial de 1 punto (disposiciones no destinadas a adquisición de vivienda), durante la segunda. El 17-11-2009 se suscribió la novación del crédito ampliándose el importe hasta un total de 283.003,9 euros y ampliándose el vencimiento hasta el 30-10-2039. El interés pasó a ser del 3,5 % en la primera fase y variable según Euribor más un margen de 3 o 6 puntos (según se destinase o no la disposición a la adquisición de vivienda) en la segunda. La actora afirma que los demandados han incumplido sus obligaciones de pago habiéndose generado una deuda total de 298.640,38 euros en concepto de principal y de intereses ordinarios, importe que , como se ha dicho ya, constituye el objeto de la demanda principal.

2.- Dª Juliana y don Eulalio inician su contestación reconociendo la relación contractual derivada de la suscripción tanto del contrato de crédito como de la novación. Se oponen, sin embargo, a la reclamación de la actora y formulan reconvención con base en los siguientes argumentos: (i) falta de legitimación del BBVA S.A. al haberse cedido el crédito al fondo de titulación de activos FTA 2015; (ii) falta de notificación del precio de la cesión; (iii) mala fe de la entidad por el tipo de procedimiento empleado; (iv) nulidad por abusividad de las cláusulas suelo (tercera), índice IRPH (tercera bis), comisión de reclamación de posiciones deudoras (cuarta), gastos (quinta), interés moratorio (sexta), vencimiento anticipado (sexta bis).

La entidad demandante se allana en lo que hace referencia a la cláusula suelo; y se opone a la reconvención considerando válida alguna cláusula impugnada (IRPH); señalando que otras cláusulas no se han aplicado durante la vigencia de la relación contractual (interés de demora, vencimiento anticipado y comisiones de reclamación de posiciones deudoras) y especificando en cuanto a la cláusula gastos que está prescrita la acción de restitución y que, en todo caso, debería aplicarse la jurisprudencia sobre el reparto de los gastos del contrato.

SEGUNDO.- La sentencia y el recurso de apelación.

4.- La sentencia dictada en primera instancia acoge íntegramente los pedimentos de la demanda principal al considerar acreditada la responsabilidad de los demandados y rechazar la excepción de falta de legitimación activa; y estima parcialmente la reconvención entendiendo válida la cláusula IRPH Cajas y declarando la nulidad de las cláusulas de comisión de reclamación de posiciones deudoras, vencimiento anticipado, suelo, interés de demora y gastos, si bien respecto de esta última considera prescrita la acción de restitución de los gastos de notaría del préstamo del año 2003.

5.- La parte apelante se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Insiste la recurrente, en esencia, en cuatro de las alegaciones efectuadas en su contestación a la demanda y reconvención las cuales, considera, queda suficientemente acreditadas en el procedimiento, entendiendo por ello que el Sr, Juez "a quo" incurre en un error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa aplicable: (i) falta de legitimación activa del BBVA S.A.; (ii) nulidad de la cláusula de intereses ordinarios en cuanto al índice IRPH Cajas; (iii) no prescripción de la acción de restitución de los gastos de escritura; y (iv) falta de notificación del precio de la cesión a efectos de la aplicación del art. 1.535 CC.

Por su parte, la entidad apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.

6.- Esta Sala no comparte en su integridad los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada de acuerdo con los que, con el mismo carácter, se expondrán a continuación.

TERCERO.-La legitimación activa de BBVA S.A.

7.- Sostienen los apelantes que resulta evidente la falta de legitimación activa de la entidad bancaria (i) al haber sido cedido el crédito el 16-4-2015 a un fondo denominado "FTA 2015, Fondo de Titulización de Activos" y, además, (ii) al no constar inscrita en el Registro de la Propiedad la sucesión alegada por la demandante principal. Pues bien, la STS 12-11-2020 recuerda que "La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión".

8.- En relación al supuesto de autos de cesión de un crédito a un fondo de titulización, la reciente STS 28-11-2022 fija la doctrina jurisprudencial señalando lo siguiente: "La cuestión que plantean ha sido resuelta por la sala en las sentencias 708/2021, de 20 de octubre, y 359/2022, de 4 de mayo, a cuya doctrina debemos estar. Estas sentencias, tras un análisis detallado de la normativa aplicable, han concluido que:

"(...) el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.

"No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, Caixabank ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.

"A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo".

Cabe reseñar, por último, que en la sentencia de 20-10-2021 citada por el Alto Tribunal se abordaba un supuesto similar al de autos en el que la entidad BBVA S.A. había cedido también un crédito hipotecario al mismo fondo de titulización FTA 2015.

9.- Y en relación a la preceptiva inscripción del título de la demandante en el Registro de la Propiedad, ya la STS 4-6-2007 fija la doctrina del TS cuando señala: "También se considera por la Audiencia que "como viene señalando la jurisprudencia (SS 5-noviembre-1974, 16-octubre-1982, 11-enero-1983 y 23-octubre-1984, entre otras), la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior".

La STS 14-4-2021 confirma lo anterior cuando establece que: "aun en el supuesto de que la hipoteca hubiera sido una hipoteca ordinaria y el artículo de aplicación hubiera sido el 149 LH y no el 150 LH, inclusive en este supuesto el Banco (...), ostentaría la condición de acreedor hipotecario "por título de escritura de cesión de hipoteca", a pesar de no estar inscrito su título en el Registro de la Propiedad, pues la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene carácter constitutivo.

La jurisprudencia reiterada ( SSTS 11-mayo-1905, 12-marzo-1985, 29-junio-1989 y 23-noviembre-1993, entre otras), ha señalado de conformidad a lo establecido en el artículo 1526 CC que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene carácter constitutivo: el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente ( artículo 149.2 LH ) y, por tanto, asume la posición jurídica del acreedor hipotecario, lo que determina que la falta de inscripción no priva al cesionario de utilizar los cauces procesales correspondientes para ejecutar el derecho de realización del valor de la hipoteca. Por esa razón, la citada STS de 29 de junio de 1989, cuyo FD 2 .º se transcribe, desestimó la nulidad de un procedimiento artículo 131 LH , planteada contra el cesionario no inscrito del crédito hipotecario pero que aportaba, como en el presente caso, la escritura de cesión.

El Banco (...), es legítimo acreedor hipotecario -al habérsele transmitido la deuda hipotecaria y las letras de cambio con garantía hipotecaria en escritura pública- y las letras de cambio sí tienen fuerza ejecutiva y reunían los requisitos procesales suficientes para ejercer la acción del procedimiento judicial sumario del artículo 133 LH , contrariamente a lo manifestado por el recurrente en su demanda. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado".

10.- En el caso de autos, el crédito hipotecario y su novación fueron suscritos por la Caixa d'Estalvis de Catalunya que, de acuerdo con los testimonios notariales aportados con la demanda, pasó a ser el 30-6-2010 en virtud de una fusión la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, cuyo negocio financiero fue segregado y trasmitido el 27-9-2011 a Catalunya Banc S.A. La última entidad citada, en fin, fue absorbida por BBVA S.A. mediante escritura pública de 1-9-2016. Resta por decirse que buena parte de la normativa citada por los apelantes en defensa de su tesis se refiere a las exigencias de una demanda de procedimiento de ejecución hipotecaria ( arts. 681 y ss. Lec) pero en el caso de autos nos encontramos con una demanda de procedimiento declarativo ordinario. Así las cosas, este primer motivo de apelación no puede ser acogido.

CUARTO.- La validez de la cláusula IRPH Cajas.

11.- En relación al posible carácter abusivo de la cláusula IRPH Cajas debe recordarse que el interés ordinario constituye un elemento esencial del contrato de modo que no cabe el juicio de abusividad sobre el mismo en relación al posible desequilibrio que pueda generar entre las prestaciones de las partes, siendo la cláusula exclusivamente susceptible de valoración según el criterio de transparencia.

12.- Analizando la cuestión planteada, esta sala viene señalando que la STS Pleno 669/2017, de 14 de diciembre, centrada en el análisis del índice de referencia denominado índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH), efectúa consideraciones generales acerca de la transparencia de una cláusula de un préstamo bancario de consumo afectante al objeto principal del contrato como es la determinación del tipo de interés remuneratorio aplicable, poniendo de relieve:

(i) que esa determinación puede contenerse tanto en una estipulación negociada como en una condición general, en cuyo último caso queda sujeta a las exigencias del control de inclusión de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación, pero sin que los tribunales civiles puedan controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice;

(ii) que la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e) establecía que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios; en el ejercicio de dicha facultad, se dictó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, a cuyo tenor el Banco de España definiría mediante Circular "un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente" y las entidades de crédito debían "obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma"; en cumplimiento de lo previsto en esa Orden ministerial, se dictó la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se consideran oficiales, entre otros, los índices o tipos de referencia IRPH Bancos, IRPH Cajas, IRPH Entidades y el Mibor, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII, mientras que el Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio;

(iii) que las estipulaciones que reflejan una disposición legal o administrativa gozan de presunción de validez, con arreglo a los artículos 1.2 de la Directiva 93/13/CEE y 4 LCGC;

(iv) que los controles de inclusión y transparencia aluden a la exigencia de una redacción clara y comprensible de la condición general a fin de que el prestatario pueda comprender la naturaleza y la forma de cálculo del índice oficial estipulado;

(v) que no le es exigible al prestamista que oferte varios índices de referencia del mismo modo que no se le exige que su oferta comprenda tipos fijos y tipos variables, sin que tampoco deba explicar de modo pormenorizado el tipo de referencia escogido al hallarse sujeto a la supervisión del BdE, ni introducir una previsión de cuál vaya a ser su comportamiento en el futuro.

Fruto de esas consideraciones la decisión mayoritaria del Supremo, que prevalece lógicamente frente a la sostenida en el voto particular que la acompaña, consistió en descartar la invalidez de un tipo de referencia (IRPH-Entidades) que supera el control de inclusión dada su redacción clara y comprensible y el de transparencia, puesto que el prestatario se hallaba en condiciones de valorar la naturaleza del índice y su forma de cálculo.

En palabras del TS, "dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que [no] pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo".

13.- En respuesta a la cuestión prejudicial formulada por un tribunal de primera instancia español sobre la misma materia, el TJUE dictó la sentencia de 3 de marzo de 2020 (asunto C- 125/18, Gómez del Moral Guasch), cuyos pronunciamientos en lo que aquí interesa son los que siguen:

" 1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

"2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

"3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés" [...].

El propio TJUE dictó en fecha 17 de noviembre de 2021 dos autos en respuesta a otras tantas cuestiones prejudiciales de tribunales españoles (asuntos C-655/20 y C-79/21), en los que reafirmaba la doctrina de la sentencia Gómez del Moral Guasch, matizando incluso uno de sus pronunciamientos al reputar que no son contrarias al artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE " una normativa y una jurisprudencia nacionales que dispensan al profesional de proporcionar al consumidor, en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario, la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor, siempre que esa normativa y esa jurisprudencia permitan al juez comprobar no obstante que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

14.- Las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, ajustaron su doctrina a las directrices establecidas por el máximo tribunal comunitario en la sentencia antedicha, de manera que establecieron que el doble control de transparencia -formal y material- a que deben someterse las cláusulas predispuestas por el prestamista en una financiación de consumo había de tener en cuenta:

a/ la publicación en el BOE de los elementos de cálculo del índice de referencia convenido; ello permite a " un consumidor razonablemente atento y perspicaz", es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso, comprender los elementos integrantes del índice convenido, incluyendo el diferencial;

b/ la oportuna información sobre la evolución del índice de referencia convencional en el pasado, ya que, como proclamara el TJUE, entre las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional se incluía " la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada; [...] tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".

Por contra, reitera el Supremo que la transparencia debida no exige del consumidor la comprensibilidad del funcionamiento matemático-financiero del índice (" ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba", asevera el TS), ni tampoco impone al prestamista que efectúe una comparación con otros índices ni que ofrezca información acerca de su evolución futura, por definición impredecible.

En concreto, en el supuesto enjuiciado en la STS 596/2020 se apreciaron carencias en la información previa al contrato dada por el prestamista a los prestatarios, por lo que el Supremo concluyó apreciando la falta de transparencia de la cláusula en cuestión, para enseguida advertir que " en todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva", ya que " respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo", de modo que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad .

Las sentencias del Tribunal Supremo 44/2022, de 27 de enero, 127/2022, de 18 de febrero, y 213/2022, de 16 de marzo, entre otras, han abundado en esa doctrina legal.

15.- Últimamente la STJUE de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22) ha dado respuesta a una cuestión prejudicial planteada por otro tribunal de primera instancia español en relación con las exigencias de transparencia de una condición general que establecía como tipo de referencia el IRPH, a partir de la premisa de que en el preámbulo de la Circular del Banco de España 5/94 se recomendaba a las entidades de crédito añadir un diferencial negativo cuando se fijara ese índice de referencia.

La respuesta del TJUE, cimentada en la presuposición de que el preámbulo de la Circular BdE 5/94 se expresa en los términos expuestos por el órgano proponente de la cuestión, ha consistido en reafirmarse en las exigencias de la transparencia ya establecidas en su sentencia Gómez del Moral Guasch (el banco debe prestar información suficiente sobre las condiciones contractuales y sobre las consecuencias de la contratación que faciliten " decisiones fundadas y prudentes" del consumidor), añadiendo que debe ponderarse como factor adicional contrario a la transparencia debida el silencio del banco prestamista acerca de la conveniencia de establecer un diferencial negativo en el IRPH a fin de equipararlo con el euribor.

Debe precisarse, sin embargo, que la Circular 5/94, de 22 de julio, dirigida a las entidades de crédito, tenía por objeto la adaptación de la Circular 8/90 a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y a la subsiguiente Orden de 5 de mayo de ese mismo año, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. El preámbulo de la nueva Circular expone que el Banco de España había optado por publicar una " oferta limitada" de tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios (IRPH en sus diversas variantes y Mibor, pero no el euribor, que tardaría cinco años en ser incorporado al listado de índices oficiales), conciliando con ello el propósito de homogeneizar el mercado, " para mayor claridad de la clientela", y las necesidades de las entidades de crédito.

En ese contexto cobra sentido la precisión introducida en el controvertido párrafo destinada a racionalizar la comparación entre los distintos tipos del mercado, pues advierte que los " tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades" (esto es, IRPH Bancos e IRPH Entidades no específicamente el IRPH Cajas) recogidos en la Circular son propiamente tasas anuales de equivalencia al incluir ya el efecto de las comisiones, de modo que, a fin de su adecuada comparación con " el tipo practicado por el mercado", habría de aplicarse al IRPH " un diferencial negativo cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas", hasta el punto de que la propia Circular contiene, a título orientativo, " una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad" (anexo IX).

Así pues, en rigor el supervisor bancario no perseguía una equiparación entre los índices de referencia oficiales utilizables en la concertación de préstamos hipotecarios a interés variable y los tipos de mercado, lo que podría incidir en un improcedente control de precios (la vigente Orden EHA/2899/2011, siguiendo lo que disponía la Orden de 12 de diciembre de 1989, establece que " los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios [...] serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes"), sino una decodificación de aquellos (IRPH Bancos, IRPH Entidades) a fin de que la comparación entre los índices se fundara en una base homogénea.

16.- Trasladadas las consideraciones normativas y jurisprudenciales expuestas al supuesto enjuiciado, no consta en las actuaciones el menor indicio de que BBVA informase a los consumidores prestatarios antes del contrato de la evolución de los índices de referencia en los años precedentes, con lo que no se supera el control de transparencia material aplicable al caso, lo que aboca de modo irremisible al análisis de la abusividad de la cláusula controvertida.

17.- Ahora bien, cuestión distinta es la posible abusividad del indice IRPH. En este sentido, con apoyo en los artículos 3.1 de la Directiva 93/13/CEE ("Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato") y su concordante 82.1 LGDCU ("Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"), la STS 596/2020 razona que " para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".

A partir de esas consideraciones, el Supremo negó la abusividad de la cláusula que estipulaba el índice de referencia IRPH más un diferencial de 0,25 puntos en un contrato de préstamo hipotecario celebrado en agosto de 2010, habida cuenta que esa condición general:

a/ no vulnera la buena fe: se trata de un índice recomendado por el BdE en 1993 y sancionado como índice oficial al año siguiente, con la consiguiente publicación en el BOE; no se puede afirmar que se pudiera conocer su evolución futura y que ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, ya que " tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente"; era el índice fijado reglamentariamente por el Gobierno central y algunas CCAA para la financiación de la adquisición de viviendas de protección oficial, ámbito negocial inspirado en la máxima protección del consumidor;

b/ no causa un desequilibrio importante en perjuicio del prestatario consumidor: con arreglo al art. 4.1 de la Directiva 93/13 ese desequilibrio debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato no puede ser determinante, máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución; el banco no había de informar de la comparativa del IRPH con otros índices; esa comparativa debe abarcar todos los elementos integrantes del mismo, tales como singularmente el diferencial aplicado, lo que puede hacer variar el comportamiento del índice en el curso del préstamo en un sentido u otro.

18.- En el supuesto enjuiciado no es apreciable la abusividad del índice de referencia así convenido.

Baste subrayar que el préstamo objeto de la presente ejecución hipotecaria data de octubre de 2003 y fue novado en el 2009, y que, como se afirma en la STS 596/2020 de constante referencia, sin que ello haya sido desmentido en esta litis ejecutiva, hasta finales de noviembre de 2008 el euribor y el IRPH tuvieron un comportamiento similar (diferencias inferiores a un punto, estando normalmente el IRPH por encima del euribor, lo que se compensaba con el establecimiento en aquel de diferenciales de valor inferior), por lo que no existe el menor indicio de que la fijación del índice sustitutivo de referencia pudiese originar en detrimento de los prestatarios un desequilibrio importante.

Tampoco constan indicios de la influencia que pudiese haber ejercido el prestamista aquí ejecutante en la determinación de los índices de referencia.

Por último, tanto el índice de referencia principal como el sustitutivo gozaban del carácter de oficiales y por ello eran objeto de la publicación prevista en las normas más arriba expuestas, lo que permite descartar la vulneración de la buena fe en su introducción por el empresario en el contrato de financiación.

19.- En el caso de autos, se fijó en la cláusula 3ª bis del préstamo hipotecario de 27-5-2003 un tipo fijo del 4,5 % durante una primera fase y, en una segunda, un tipo variable según el índice IRPH Cajas sustituido, en caso de no poder aplicarse, por el índice CECA. La regulación se dejó sin efecto en la novación de 17-11-2009 en la que se introdujo un tipo fijo del 3,5 % en una primera fase y después otro variable según Euribor más un margen diferencial de 3 o 6 puntos (según se destinase o no la disposición a la adquisición de vivienda). Por tanto, debe reseñare que el índice impugnado únicamente se aplicó entre el 27-5-2003 y el 17-11-2009. Y, atendiendo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, se estima que la cláusula resulta válida de modo que el motivo de apelación debe ser rechazado.

QUINTO.- La prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva.

20.- Afirman los Sres. Juliana y Eulalio en su recurso que la acción para solicitar la nulidad (radical o absoluta) de una cláusula por abusiva es imprescriptible y que, por tanto, también debe serlo la de restitución de prestaciones toda vez que constituye un efecto inherente a la primera. Subsidiariamente, entienden los recurrentes que, aun aceptándose la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, en el caso presente el plazo prescriptivo no estaría agotado ya que debería aplicarse el de 10 años del art. 121-20 CCC y el "dies a quo" debería fijarse en el momento de declaración de la nulidad de la cláusula o bien en el año 2015 cuando los Tribunales han empezado a fijar su doctrina sobre la materia, todo ello de acuerdo con el art. 121-3.1 CCC. Por el contrario, la entidad BBVA S.A. defiende la posibilidad de prescripción de la acción y fija el dies a quo en el momento de otorgamiento de la correspondiente escritura de préstamo y de pago de los gastos en función de la cláusula considerada abusiva, lo que en el caso de autos habría ocurrido en el año 2003.

21.- La doctrina jurisprudencial más reciente viene reconociendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva tal y como con acierto se expone en la sentencia de instancia con argumentos que, se estima, no quedan suficientemente desvirtuados en el recurso de apelación. Además, el TS ha resuelto ya la controversia en la reciente sentencia de 15-2-2023 en la que señala que "una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -)" .

22.- En cualquier caso y como se verá más adelante en esta misma sentencia, la cuestión que se plantea deviene irrelevante en el caso de autos porque, aun aceptando la posibilidad del efecto prescriptivo, en el supuesto presente no se habría producido al no haberse agotado el plazo legalmente establecido. En efecto, resulta incontrovertido en autos que, de acuerdo con el art. 121-20 CCC, el plazo aplicable es de 10 años. Aun así, de entenderse aplicable el art. 1964 CC, la prescripción no podría haberse producido ya que el pleito presente se inicia en el año 2017 y la reconvención se interpone el 2018, y el plazo sería de 15 años desde la suscripción del préstamo en el 2003 o de 5 años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Los gastos que se discuten son los notariales de modo que en el caso de la novación del 2009 el plazo no podría estar agotado puesto que, como se ha dicho, la demanda que da origen al procedimiento es del año 2017 y la reconvención se formula en el año 2018. Distinto podría ser el caso de la escritura de crédito hipotecario del año 2003 ya que las partes discuten la fijación del "dies a quo" del plazo prescriptivo. En el Auto del Pleno del Tribunal Supremo de 22-7-2021 que plantea una cuestión prejudicial al TJUE, se efectúa un análisis de la cuestión planteada señalándose lo siguiente: "En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SAy BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

"Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75".

El Tribunal Supremo concluye señalando que únicamente quedan dos opciones: fijar el "dies a quo" en el momento en que se declara judicialmente la nulidad de la cláusula en cuestión o bien en el momento en que el Alto Tribunal "dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato", o cuando el TJUE admitió por primera vez que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción. Porque es en alguno de esos momentos cuando el consumidor conoce o puede racional y razonablemente conocer la nulidad de la cláusula y la posibilidad de prescripción de la acción de restitución (art. 121-23 cc Catalán y, en la misma línea, art. 1.968 2º CC). Pues bien, en el caso de autos el plazo prescriptivo de 10 años no estaría agotado en ninguno de esos supuestos. Tampoco el del CC de 15 o 5 años en este último caso desde el 2015. Por tanto, este motivo de apelación debe ser acogido fijándose a favor de los reconvinientes la restitución de la cantidad de 1.259,38 euros más el interés sobre cada concreto importe abonado y desde la fecha de su respectivo pago.

SEXTO.- La cesión del crédito y el art. 1.535 CC .

23.- Los Sres. Juliana y Eulalio sostienen como último motivo de apelación que no se les ha notificado el precio de la cesión del crédito lo que ha impedido la posibilidad de ejercicio por su parte del derecho del art. 1.535 CC. El precepto legal citado establece que "Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".

Al abordar la cuestión planteada cabe señalar que la STS 20-10-2021 ha indicado que " la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tal precepto legal, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el "deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo", como prevé el párrafo segundo del art. 149 LH, sin embargo no rige en estos casos la regla del párrafo tercero de este precepto ("[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente") pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de una cesión ordinaria".

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial exige para la concurrencia del crédito litigioso que exista un pleito abierto sobre el mismo con una oposición en cuanto al fondo de la cuestión. Así lo indican, con cita de doctrina del TS, las SSAP Madrid -Sección 12ª- 18-2-2015, Barcelona -Sección 19ª- 2-3-2011, Girona -Sección 1ª- 16-5-2011, La Rioja -Sección 1ª- 21-6- 2017 entre otras. En el caso de autos, la cesión tuvo lugar en el año 2015 momento en que el crédito no podía ser litigioso porque el presente procedimiento se inició en el año 2017. Así, este motivo de apelación no puede ser estimado.

A la vista de todo lo anterior el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente. Los demandados reconvinientes tienen derecho a que se les restituya la cantidad de 1.259,38 euros más los intereses legales correspondientes en razón de la nulidad de la cláusula gastos. Ese importe podrá compensarse con la cantidad objeto de condena a los actores reconvinientes. No se imponen costas de la apelación ( arts. 394.1 y 398.1 y . 2 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,