Sentencia Civil 716/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 731/2021 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO. Con carácter previo es necesario señalar que no se ha podido practicar un nuevo examen médico de Doña Sagrario ni el examen de este tribunal de la misma, ante la contumaz negativa de la misma primero a recibir las diversas citaciones efectuadas, y posteriormente ante su ausencia a acudir al examen médico el día citado.

La propia representación procesal de la apelante señala la imposibilidad que la misma tiene de conectar con la misma.

En consecuencia, ante la falta de colaboración de la propia parte apelante a someterse a dichas diligencias de prueba, esta Sala considera que dicho comportamiento es valorable en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 759.3 de la LEC.

Se recurre en apelación por la representación procesal de Doña Sagrario, la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con 15 de abril de 2001 , la cual, estimando la demanda promovida en su contra por el Ministerio Fiscal, declara la incapacitación parcial de la citada demandada para para regir sus bienes, quedando sujeta a curatela, nombrándosele como curador a la entidad Fundamay, que deberá supervisar el sometimiento de la incapaz al tratamiento médico, le asistirá en todos los actos de enajenación, gravamen y disposición de dinero o bienes que excedan del uso común, así como en todos aquellos para los que el tutor necesite autorización judicial, conforme dispone el artículo 290, en relación con los artículos 271 y 272 del Código Civil

Y, se interesa por dicha recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas en el escrito de interposición del recurso de apelación, que se mantenga únicamente las medidas de apoyo necesarias para asegurar el sometimiento de Doña Sagrario al tratamiento médico adecuado de sus enfermedades.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto alegando entre otros extremos que sin perjuicio de que si por Dª Sagrario se siguiera el tratamiento adecuado de su enfermedad ello pudiera determinar la modificación de las medidas de apoyo acordadas por la sentencia, en la situación actual, considera lo más conveniente es que la supervisión del curador se extienda a los aspectos económicos.

Señala que, teniendo en cuenta, además, que no será necesaria esta asistencia para los actos económicos de uso común como expresamente se determina en la sentencia recurrida y en cuanto al nombramiento como curador a Fundamay, señalar que es una Fundación cualificada y especializada como se indica por la Fundación Acción Social y Tutelas de Castilla y León, habiendo mostrado expresamente su disposición para asumir el cargo por escrito de fecha 29 de junio de 2020.

SEGUNDO.- Es ya comentado en la doctrina que la entrada en vigor, el pasado 3 de septiembre, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha propiciado un sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad , y en la promoción de su autonomía, en sintonía con la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fechada en Nueva York el 13-12-2006, en cuyo art. 12 se proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

De modo que con esta importante reforma legal, que afecta a múltiples textos legales (modifica la Ley del Notariado, el Código Civil, la Ley Hipotecaria, la LEC, la Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley del Registro Civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, el Código de Comercio y el Código Penal) se establece el cambio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista que el texto considera periclitada, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

En lo que aquí más nos interesa, a los efectos de resolver el recurso apelatorio pendiente, la reforma del Código Civil, la más trascendente y extensa, se materializa en el artículo segundo de la nueva ley, en el que se sientan las bases del nuevo sistema basado, como se ha dicho, en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad., por lo que el Título del Libro Primero del Código presenta una nueva redacción y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica», por lo que el elemento central de la nueva regulación no será ya la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz ni la modificación de una capacidad que es inherente a su condición de persona humana, sino el apoyo a la persona que lo precise.

En este sentido, como figuras y medidas de apoyo (de contenido muy amplio) se engloban todo tipo de actuaciones: el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad , la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá concretarse en la representación en la toma de decisiones.

Y, podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Y la nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos personales, como los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria.

Además, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Se refuerza además la figura de la guarda de hecho , que se transforma en una institución jurídica de apoyo y deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.

La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán atribuirse al curador funciones representativas.

En efecto, se ha dicho que la institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela -cuidado-, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.

De otro lado, se eliminan del ámbito de la discapacidad la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.

Por último, el nuevo texto recoge también la figura del defensor judicia l, prevista para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación. Y, sin declaración de incapacitación, el procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

En definitiva, que esta profunda reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la dicha Convención internacional, imponiendo el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, basado en el pivote de la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en ese respeto y preferencia de la persona afectada.

TERCERO. - Expuesto lo anterior, esta sentencia se dicta tras la entrada en vigor de dicha Ley, precisamente, para evitar enojosos trámites posteriores, atendiendo al tenor de la disposición adicional primera del nuevo texto legal al prever que, a partir de su entrada en vigor, las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto, ya que, en el régimen transitorio la ley ha optado por una fórmula flexible según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la misma desde su entrada en vigor y se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. Incluso, la revisión también se podrá producir de oficio.

Así, disponte que las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, para adaptarlas a esta; y que la revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud y para aquellos casos donde no haya existido dicha solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años .

Así las cosas, como la incapacitación judicial ha dejado de ser una posibilidad desde el pasado 3 de septiembre, hemos de enfocar y resolver, en esta alzada, la situación de Doña Sagrario desde el prisma de la necesidad o no de apoyos a su persona, a la hora de la toma de sus decisiones, tanto personales como patrimoniales, y en vista de las pruebas practicadas en ambas instancias, con aplicación, en su caso, del nuevo tenor de los arts. 249 a 252 (en los que se contienen las disposiciones generales), 254 a 255 (en los que se contienen las medidas voluntarias de apoyo), 263 a 267 ("De la guarda de hecho de las personas con discapacidad), y 268 y siguientes ("De la curatela"), todos ellos del CC .

Entrando en el fondo del asunto, de principio, conforme a los parámetros de la nueva regulación y, la declaración de incapacitación en los términos señalados en la sentencia debe dejarse sin efecto conforme a lo dispuesto en la nueva legislación a la que acabamos de hacer referencia.

Por otra parte, tenemos que partir en primer lugar que el recurso de apelación solicita que se eliminen todas las limitaciones respecto a la capacidad de disposición patrimonial de Doña Sagrario, manteniendo únicamente las medidas de apoyo necearías para asegurar el sometimiento de Doña Sagrario al tratamiento médico de sus enfermedades.

En el presente supuesto es necesario hacer referencia a que a pesar de lo que se expone en el recurso de apelación relativo a que el informe forense de 18 de septiembre de 2020 únicamente pone de manifiesto que las limitaciones de Doña Sagrario se refieren única y exclusivamente al tratamiento de su salud, este dato no es correcto ya que en dicho informe se señala entre otros extremos que "...Conoce la moneda al uso, pero se duda que controle el valor actualizado de cosas y objetos cotidianos, recomendándose una supervisión del manejo económico" "......se observan importantes limitaciones en sus habilidades económico jurídico-administrativas, precisando una supervisión para las actividades básicas de la vida diaria, el manejo de la salud y gestión económica de sus bienes" (subrayado nuestro).

Y en relación a las conclusiones se expresan que

"1.- Que Dña. Sagrario, padece una ESQUIZOFRENIA, además de otras patologías orgánicas.

2.- Que, presenta limitaciones en su capacidad de gobierno de su persona y sus bienes.

Las enfermedades y/o deficiencias descritas son de carácter persistente (Sí/No): SÍ"

Es decir que analizando conjuntamente el informe forense, con la exploración efectuada por la magistrada de instancia, así como los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que efectivamente Doña Sagrario necesita apoyo tanto para ayudarla con el tratamiento médico a que está sometido como el aspecto patrimonial para aquellos actos de disposición patrimonial de cierta entidad (que excedan, pues, de la gestión ordinaria de sus necesidades); problemática que, a través de la figura del curador, ex art. 250 del CC, en la persona de la fundación Fundamay, podría quedar solventada. Nombramiento que responde a las previsiones del art. 276 del CC, cuyo ejercicio se materializará de acuerdo y con cumplimiento de lo previsto en el art. 282 y siguientes del CC.

Medidas de apoyo que se estiman necesarias si valoramos por una parte el importante patrimonio al que se hace referencia en el expediente que tiene Doña Sagrario y que según el informe forense justifica con ideación poco realista determinadas vivencias (habitar el garaje, hurto en supermercado, vivienda en estado poco adecuado para su situación entre otros). En este mismo sentido sus manifestaciones ante la Magistrada de Instancia cuando señala que heredo un edificio con diez pisos que cuando regreso a Salamanca se fua a vivir un local de su propiedad que tenía luz, pero no agua, se lavaba con agua embotellada que compraba, que a pesar de que el inquilino del piso NUM000 dejo la vivienda, tardó en ocuparla porque se perdieron las llaves y el cerrajero al que aviso no podía ir por tener mucho trabajo y los de urgencias eran muy caros. Es decir, de dichos informes y de la exploración realiza se deriva que la enfermedad que padece Doña Sagrario puede tener una incidencia importante en la gestión de su patrimonio, con independencia de que la misma sea perfectamente apta para la gestión ordinaria de sus necesidades.

Valorando lo expuesto en párrafos anteriores se acuerda como medida de apoyo la intervención de un curador que efectúe un seguimiento del tratamiento a que está sometido Doña Sagrario) y control terapéutico, es decir que efectivamente se toma la medicación pautada, así como los actos de disposición patrimonial (enajenaciones, gravámenes renuncias etc.) que exceden de la gestión ordinaria del mismo. Problemática esta que, a través de la figura del curador, ex art. 250 del CC ,, podría quedar solventada.

La materia ha sido objeto de nueva regulación y por lo que se refiere al concreto objeto de recurso es el actual artículo 276 CC el que contienen previsiones sobe la materia, y su tenor literal es el que sigue: " La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275.

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador: 1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.

2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior.

La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo.

Cuando, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias."

Por tanto no existiendo en el presente caso ningún familiar que puede ejercitar la función de curador, el nombramiento recaerá en la entidad Fundamay al no apreciar el inconveniente alegado en el recurso de apelación respecto a que si esta entidad en su día no se aceptó el cargo de defensor judicial, entendemos aún menos adecuado su nombramiento como curador de la misma persona, ya que consta en actuaciones escrito de la Fundación de la acción social y tutela de Castilla y León donde se señala que dicha entidad Fundamay ha mostrado su disposición favorable a asumir la tutela de Doña Sagrario. Efectivamente existe escrito de la entidad Fundamay de fecha 29 de junio de 2020 en la que señala "En relación a la propuesta realizada por ese organismo sobre DEFENSA JUDICIAL de Doña Sagrario, esta Entidad ha decidido en Comisión Ejecutiva designada a tal efecto, no aceptar dicha Defensa Judicial ya que consideramos que esa entidad (FASTCYL) sería idónea para el desempeño de dicho cargo. Respecto a su Tutela, esta entidad RECO NO CE LA CONDICION DE BENEFICIARIA DE LA SRA. Sagrario y manifiesta la disposición para asumir su Tutela, si el Juzgado correspondiente lo estimase oportuno.", es decir si se mostró en su momento dispuesto a aceptar la tutela de Doña Sagrario, no aportándose ninguna razón suficientemente solida para justificar porque dicha entidad no pueda asumir las funciones de curador de Doña Sagrario.

En consecuencia, asumiendo, en gran medida las consideraciones de la defensa de la recurrente, ha de establecerse únicamente el señalamiento de dicha figura, con los límites, fines y actuaciones antedichas.

Recuérdese que aquel precepto señala que la curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado y que su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo... Duración que, aquí, se fija en el máximo de tres años, sin perjuicio de que, ex art. 268 CC , procedan las revisiones que correspondan, al respecto de guardar la proporcionalidad entre las necesidades de la persona que las precisa y el respeto a su voluntad, deseos y preferencias, etc.

CUARTO. - Al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,