Sentencia Civil 1085/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 928/2023 de 04 de diciembre del 2023

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a acuerdos adoptados en junta general de accionistas de la entidad demandada celebrada el 3.7.2019, se pretende con el procedimiento de referencia que " Declare nulo el acuerdo impugnado, aprobado en la Junta General de Accionistas de Deoleo, de 3 de junio de 2019, número 1, por falta de información y por ser contrario a la ley", al margen de su reflejo en el Registro Mercantil y la imposición de esos pronunciamientos a la entidad demandada.

Se viene a fundar esta reclamación en no haber recibido la necesaria información para poder votar en junta general con garantías, y que concreta en no habérsele entregado, pese a que lo solicitaron, copias de los informes de expertos (2) sobre el deterioro de activos intangibles que se incluían en las cuentas, indicando que se hicieron en base a decisiones del consejo y socio mayoritario sin entrar a considerar otros escenarios posibles, y que evitaran la depreciación tan importante que se derivaba de la situación de desequilibrio patrimonial que aquello representaba, aludiendo a que se ha realizado esto con abuso de derecho, fraude de ley y en perjuicio de los socios minoritarios, y en peores condiciones para negociar una refinanciación de la deuda con los acreedores, y en contravención de lo que afirmaba con motivo de anterior ampliación de capital en el sentido de que con ello se acababa la reestructuración.

La sentencia de instancia ha venido a desestimar la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

-primero, infracción del artículo 24 CE, artículo 209.2, . 3, y . 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a propósito de la motivación adecuada de los elementos fácticos y jurídicos de la demanda, pues, dice, también se afirmaba en la demanda que eran acuerdos contrarios a la ley con infracción de los artículos 93.d, 204.1 y . 3b de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2 del Código Civil, y la falta de motivación de la depreciación de activos que no se había valorado, aludiendo a la existencia de acuerdos posteriores que evidencian un fin distinto del que la norma ampara;

-segundo, infracción del derecho de información, con omisiones en relaciones a la depreciación de activos intangibles, sin que se valorara ni los test de deterioro, ni la documentación aportada ni la testifical, ni otra prueba esencial practicada, y que dice que ha de ser valorada en esta instancia,y concluyendo afirmando la no incompatibilidad de la alegación de falta de información, con la de que las cuentas formuladas y aprobadas no representan una imagen fiel de la sociedad.

-no valoración de la prueba practicada en juicio y omisión de la aportada con la demanda, entendiendo no explicados los importantes deterioros de los activos intangibles, haciéndose mención a posteriores noticias en prensa sobre revalorizaciones y pagos voluntarios de deuda, la posibilidad de contemplar otros escenarios distintos al propuesto por el socio mayoritario para justificar los deterioros y así se lo presentó a los expertos que hicieron su informe, y que en modo alguno los avalan.

SEGUNDO.- INCONGRUENCIA OMISIVA Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.-La parte hace referencia en este apartado tanto a que no solo se impugna por falta de información, sino también se habla de abuso de derecho y de ser contrario a la ley, al tiempo que se habla de que no se ha valorado prueba documental aportada en la audiencia previa o testifical practicada.

Se mezclan en esta alegación dos cuestiones distintas, por un lado, defectos procesales en que, a juicio de la parte, habría incurrido la sentencia tanto por no haber dado respuesta a pretensiones efectivamente ejercitadas como a falta de motivación de aquélla, con infracción del artículo 24 CE, esto es, causando indefensión a la parte, y que podría encuadrarse en un sentido amplio en la denominada incongruencia omisiva, y por otro, el no haber valorado determinada prueba que la parte menciona.

Los primeros tendrían su respuesta en la petición de aclaración o complemento de la sentencia ( artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y lo segundo, a lo que hace referencia es a la valoración de la prueba que en modo alguno supone incongruencia omisiva de la sentencia, sino a la falta de aceptación de la parte con la motivación de la sentencia, pues ésta efectivamente existe pero que, a juicio de aquélla, tendría que haber llevado a otra conclusión, y que habrá de ser tratado en otro motivo que haga referencia a discrepancia con la valoración de la prueba.

No cabe, pues, hablar aquí de falta de motivación, pues ésta no puede identificarse, como se podría de seguirse del criterio de la parte, con la ausencia de motivación conforme a la tesis de aquélla, sin que el deber de motivación de las sentencias requiera ni exhaustividad, ni mención a todas y cada una de las pruebas que se hayan practicado, pues basta con que se expongan las razones en que se base el fallo que finalmente se dicte, y esto, sin lugar a dudas, se cumple en el presente caso.

Refiriéndonos a la primera cuestión, incongruencia omisiva, la normativa procesal establece vías de subsanación de esas omisiones en que la sentencia ha podido incurrir con petición de aclaración y complemento de la sentencia, sin que el uso de éstas quede a disposición de las partes, sino que constituye un requisito de obligado cumplimiento para que esa misma omisión pueda reiterarse en el recurso de apelación de que sea susceptible la sentencia en que esas omisiones se hubieran podido cometer. Es por ello por lo que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige esa previa petición de aclaración o complemento de la sentencia, para que pueda llevarse esa cuestión a trámite de apelación. Esta exigencia es de tal intensidad que sin ese intento de subsanación en la instancia, esa cuestión no podrá plantearse en el recurso de apelación.

En este sentido la STS 351/2023 de 6.3, remitiéndose a las anteriores 411/2010 de 28.6, 463/2022 de 2.6, y 575/2022 de 19.7), es muestra de ese criterio cuando dice que " cuando la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, está condicionada a que se haya pedido la subsanación en la instancia. Cuando lo denunciado es que la sentencia recurrida ha omitido algún pronunciamiento debido, esa exigencia de petición subsanación consiste en haber solicitado el complemento de la sentencia. No habiendo intentado la subsanación del defecto no cabe apreciar la existencia de incongruencia omisiva.". En el mismo sentido la STS 230/2021 de 27.4, excluye plantear incongruencia omisiva de la sentencia en el recurso de apelación sin haber planteado previamente el complemento de la misma.

No se contradice lo anteriormente expuesto con la doctrina derivada de la SsTC 43 de 28.5 y 75/2023 de 25.6, pues aquélla se concreta en que "la vía de la aclaración o complemento de sentencia "no puede convertirse en impedimento de la revisión de una condena"", refiriéndose con ello a la apelación de sentencias condenatorias de primera instancia, ello en razón a los principios propios de la jurisdicción penal y, tratándose de sentencia de primera instancia condenatoria, el carácter esencial que tiene en la jurisdicción penal la doble instancia de sentencias condenatorias. Es por ello por lo que esos dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional pueden trasladarse al ámbito del proceso civil en el que el derecho a los recursos en de configuración legal, concretamente rige la exigencia de ese intento de subsanación del defecto procesal en la instancia antes de reproducir esa misma cuestión como motivo del recurso de apelación.

Concluyendo, este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN DEL SOCIO.- Se centra aquí la parte en que no se le ofreció la información solicitada necesaria en relación a los deterioros de activos intangibles.

Como se recoge en el propio recurso el informe de PcW afirma que: "[l] as citadas proyecciones financieras facilitadas por la Dirección son de su responsabilidad y constituyen su mejor estimación posible sobre la evolución futura del negocio. Dichas proyecciones han sido ajustadas al riesgo mediante la realización de sensibilidades a las hipótesis clave del negocio obteniendo un escenario sensibilizado, que ha sido utilizado para nuestra valoración al considerarlo después de nuestro análisis como el más razonable".

La parte ya desde la demanda y a tenor de la información que le fue facilitada por la demandada con anterioridad a la junta en cuestión, y a su petición, se apoya en que solo se han tenido en cuenta esas " proyecciones financieras de futuro", ese escenario o ese plan de negocio aprobado que le es suministrado y que no tuvo otro origen que acuerdo del Consejo de Administración que identifica con el socio mayoritario, y entiende que se tenían que haber contemplado otros escenarios, otras proyecciones, para determinar su valor, y concluye afirmando que se trata de actos del socio mayoritario contrarios a lo que se había comunicado a los accionistas y a los medios de comunicación tras la ampliación de capital de 2017 sobre el fin de los problemas para la demandada. El caso es que también de esas informaciones de medios de comunicación a que también se refería la demanda, se dan noticias de la existencia de una deuda de más de quinientos millones de euros, que reitera el presidente del consejo de administración en su declaración en juicio, con un importante pago de la misma a efectuar a mediados del 2020, esto es, aproximadamente un año después de la celebración de la junta a que se refiere este procedimiento.

Se desconocen qué otros escenarios eran posibles, pues ni se invocan ni en la demanda, ni en el recurso, ni se practica prueba pericial para acreditar que esos deterioros eran improcedentes o en menor cuantía, por más que repetidamente se aluda al deterioro ya contemplado en el primer semestre de 2018. Lógicamente tampoco si en esos otros escenarios qué otros resultados darían en cuanto a esos deterioros de activos y si eran diversos a los que reflejaban las cuentas presentadas a aprobación. Es más la parte recurrente renunció a la propuesta.

En todo caso estamos hablando de unas cuentas formuladas por el consejo de administración y que van acompañadas de la memoria e informe de gestión (artículo 260 y 262 TRLSC) , y si aquél es el que dibuja ese escenario sobre el que se hace esa estimación del deterioro de activos contenido en cuentas, se indica en el informe de PwC (página 4) que "[l] as citadas proyecciones financieras facilitadas por la Dirección son de su responsabilidad y constituyen su mejor estimación posible sobre la evolución futura del negocio" y que se considera después del analisis de esa experto como el más razonable". Sirve de apoyo a las cuentas , junto con el informe de KPMG, que se presenta a la junta, siendo ésto facultad indelegable del Consejo de Administración (artículo 249 bis e) TRLSC), y resulta que no hay otro que considerar, y, como antes se recogía, el informe de PwC consideraba el más razonable. Esto no puede pasarse por alto so pretexto de esa contextualización a que la parte alude ya desde la OPA de 2014, la ampliación de capital posterior, y esos acuerdos,resultados y comunicaciones posteriores de la demandada.

Pero es que, a propósito de esa relación pasada de personas actualmente en altos cargos de la demandada con PwC, resulta que las conclusiones de ésta se ratificaron en las del posterior informe KPMG, incluso por la propia auditora de la entidad.

Pero para cuanto aquí interesa esa falta de variedad de escenarios a la hora de la valoración de esos activos intangibles a los que se imputa el deterioro en las cuentas formuladas, ya las conocía la parte recurrente con motivo de la información que, a su instancia, le fue suministrada por la demandada. Con esto se quiere decir que no cabe hablar aquí de falta de información pues aquéllo de lo que no se le dio traslado, los informes completos, estaba justificado por la confidencialidad de datos de la empresa, más fuerte en entidades cotizadas como la demandada, a lo que aludía ya la parte al pedir esa información, y sin que la remisión parcial de los mismos fuera procedente pues, no se discute, que una lectura parcial de esos informes puede dar lugar a valoraciones erróneas, como expresamente se recoge en el informe de PwC.

Para cuanto aquí interesa, impugnado el primer acuerdo del orden del día, por falta de información, se ha de afirmar que no está acreditado que se le ocultara la información precisa para formar su criterio a la hora de votar ese punto del orden del día, con lo que no hay infracción del derecho a recibir información por parte del accionista de cara a su participación en la junta general de la entidad. No puede tener tal consideración el que no se contemplaran otros escenarios, pues eso era competencia del consejo de administración, y no consta cuáles serían esos otros escenarios, ni la posibilidad teórica de que estos otros se dieran, ni su afección en el equilibrio patrimonial de la entidad afectado por la existencia y entidad del deterioro apreciado fundamentalmente en esos activos intangibles.

Ya se indicaba en la demanda que esos informes " no contemplan otros escenarios más allá del Plan de Negocio facilitado por la Dirección del Grupo" (página 29 de la demanda, párrafo 4), y se recoge lo que indican las cuentas anuales a propósito de que " según su leal saber y entender, los Administradores de DEOLEO, S.A. consideran que la valoración de negocios y de activos no son una ciencia exacta sino un ejercicio basado en la experiencia y en el empleo de hipótesis que contienen cierto grado de subjetividad". Lo que vienen a decir los expertos en su revisión del test de deterioro es que " consideran que las conclusiones obtenidas en el mismo son razonables y adecuadas".

La alegación de subjetividad y no razonable que le imputa la parte a ese plan de negocio o escenario propuesto por el consejo de administración, no deja de ser una alegación de parte que choca con lo afirmado por los dos informes de expertos independientes que evidentemente no hacen, ni pueden hacerlo, las proyecciones que se le presentan, ni sería suya la decisión sobre su corrección, pero ello no quita para que determinen un deterioro de activos por un importe determinado a la luz de esas proyecciones o escenario que se le presentan.

Queda con ello patente que la objeción que plantea la demanda es lo que se repite como base de ese déficit de la información precisa que no se necesitó adicionalmente para formar su voluntad de voto.

Sobre la compatibilidad de esa alegación con la de que las cuentas no presenten la imagen fiel de la situación de la sociedad, la sentencia ya le decía que son incompatibles con el argumento que no se puede hablar de falta de información y al mismo tiempo que las cuentas no son correctas. Frente a ello la parte recurrente habla de que la falta de información que invoca conlleva el que las cuentas no sean esa imagen fiel. Pero lo cierto es que de existir esa infracción del derecho de la información se tendría que anular los acuerdos adoptados para los que aquélla se ha echado en falta (en este caso el de aprobación de las cuentas del grupo y la sociedad individual), por los deterioros de activos intangibles que contemplaban, y sobre cuya efectiva realidad se habría producido ese déficit de información siendo ésta precisa para que los socios se pronunciaran sobre esas cuentas.

Ahora bien, ello no supone que en la demanda se ejercitaran acciones independientes, una por falta de información, y otra, lógicamente subsidiaria, por falta de corrección de las cuentas presentadas, pero para entrar en esta segunda acción, se tendría que haber rechazado la primera, y para su estimación se exigiría, en primer lugar, que se ejercitara esa acción, lo que aquí no ocurre, y por otro, que las cuentas no fueran la imagen fiel de la sociedad lo que exigiría de la oportuna prueba, que aquí no se ha practicado pues no tendrían tal carácter esas comunicaciones previas sobre la eficacia de la previa ampliación de capital, ni podría derivarse de esos hechos posteriores que la parte demandante incluyó en su escrito de ampliación de hechos.

No es este el caso en el que, como reza la demanda en su suplico lo que se pretende es la nulidad del acuerdo por infracción del derecho de información. Así el apartado a) del mismo identifica lo pretendido como que se "[d] eclare nulo el acuerdo impugnado, aprobado en la Junta General de Accionistas de Deoleo, de 3 de junio de 2019, número 1, por falta de información y por ser contrario a la ley", siendo el resto de apartado consecuencia del mismo (inscripción de la nulidad acordada, cancelación de la inscripción derivada del acuerdo adoptado y condena a la demandada a estar por lo acordado).

Por lo tanto, también este motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS Y DE EXPLICACIÓN DE LOS DETERIOROS APLICADOS.- Se reitera aquí lo invocado en el anterior motivo, insistiendo la parte en la falta de justificación de los importantes deterioros de activos que se aplican a las cuentas y que dejan a la entidad en situación de insolvencia, pues no tienen ese efecto los informes de los expertos independientes que lo que hacen es limitar en su análisis el escenario que le suministró el consejo de administración.

Nos remitimos a lo antes expuesto sobre el significado de esos informes de expertos, a lo que se ha de añadir que si la parte echa en falta la valoración en sentencia de esos informes, no contamos con conocimientos técnicos ni datos para entender excesivos esos deterioros, aun para ese escenario presentado (una vez que la parte habla de que no se han valorado esos informes), ni prueba a cargo de la parte para entenderlo.

Incluso en algún momento la parte parece haber reprochado a ese escenario que se haya limitado al elemento "financiero", y contamos con la declaración del representante de la entidad demandada que en juicio habló de la importante deuda que arrastraba la entidad, el importante pago que tenía que afrontar en 2020, y la necesidad que tenían de contar con la aprobación de los acreedores, y con los que se estaba renegociando la deuda (página 28 pf 2 del recurso). Con lo que podemos decir que ese aspecto, el financiero, era de singular importancia para la actividad de la empresa ante el volumen de la deuda y la proximidad de su pago, aun en parte.

Es más cuando la parte habla de pagos voluntarios de deuda mantenida con los acreedores en momento posterior, obvia lo que el representante legal de la demandada manifestó en el acto del juicio precisamente sobre esa misma cuestión a preguntas de la propia parte recurrente, pues vino a decir que se trataba de pagos no voluntarios, sino impuestos por los acreedores tan pronto como hubiera en caja dinero. Es la parte la que afirma que se trató de amortización anticipada voluntaria. En todo caso, se trata de extremo que queda fuera de lo que es la legalidad del acuerdo y sin que se le pueda dar el significado que pretende la parte para negar aquélla.

Se ha hablado de abuso de derecho también para justificar la petición contenida en la demanda que, como señala la STS 73/2018 de 14.2, " para considerar la concurrencia de abuso de derecho: i) uso aparente o formalmente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica; ii) que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; y iii) que se cause daño a un tercero porque se afecte negativamente a un interés que no está específicamente protegido".

Resulta evidente que aquí no hay tercero que sufra esas consecuencias perjudiciales de que se habla, sino todos los accionistas, comenzando, y en adecuada proporción a su participación en la entidad, por ese socio mayoritario al que se imputa todo. El

el artículo 204.1 pf. 2 TRLSC tras hablar de imposición de manera abusiva de un acuerdo por la mayoría, dice que " el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

Nada consta de un exceso con esas características en el uso de su mayoría en ese consejo de administración al presentar esas cuentas con ese deterioro, a la vista del volumen de deuda que arrastraba la entidad y el inminente vencimiento de uno de los plazos de pago (mediados de 2020). Las previsiones de recuperación de valor de los activos no dejan de ser futuribles, y las cuentas presentadas a aprobación trataban de dar respuesta a la situación en que se encontraba la entidad.

No podemos perder de vista que esas cuentas y las soluciones de la situación que las mismas reflejaban, no eran en modo alguno una solución para unos socios (los minoritarios) y otra para el socio mayoritario, pues si de lo que se trataba era de una "operación acordeón", afectaba a todos por igual y con mayor intensidad al socio mayoritario que veía en gran forma afectada su inversión inicial y la que hubo de afrontar para la anterior ampliación de capital (25 millones de euros), y con una perspectiva no solo de tener que ampliar su inversión en ese incremento de capital derivado de esa operación, sino de perder su mayoría si, como resultan de esas informaciones de medios de comunicación, a que ya en demanda se mencionaban, suponía la entrada de acreedores en la sociedad en un canje de deuda (parte) por acciones. Parece evidente que no es a ese proceder abusivo al que se refiere el citado precepto.

Se advierte que la propia parte en su recurso (página 30) habla de que " puede que no lesionen [los acuerdos adoptados] propiamente el interés social, no por ello dejan de ser contrarios a la ley y nulos, vulnerándose el artículo 204.1 al ser contrarios al ordenamiento jurídico son son adoptados en fraude de ley... ,de mala fe".

Aparte de que con ello se aparta del objeto propio del procedimiento tal y como en su día fue delimitado comenzando con el suplico de la demanda, se ha de reiterar que nada se dice de qué otras cosas se podían haber hecho en la situación que afrontaba la sociedad, qué otros escenarios eran posibles más allá del contemplado por el consejo de administración que formuló las cuentas que contenían ese deterioro de activos, y si este sería distinto y con ello la situación económica de la entidad. Es claro que los recurrentes perdieron su inversión, pero también, y en mucho mayor volumen, ese socio mayoritario al que se coloca en sustitución del consejo de administración, no pareciendo razonable que actuara en perjuicio de los socios, él incluido, con ese proceder, sin constar qué tercero resultó afectado, o qué concreta conducta de mala fe o infracción legal se le pueda imputar.

Todo lo que plantea la parte se tendría que transformar en improcedencia de las cuentas presentadas por el consejo de administración, no por se afirma que no reflejen la imagen fiel de la sociedad claramente, sino que se tenían que haber planteado otros escenarios, pero es el Consejo de Administración que es quien formula las cuentas que se someten a aprobación y en las que aparece recogido ese deterioro que se combate con la demanda, y esto, en el aspecto que aquí interesa, es calificado, repetimos, como razonable por los dos expertos independientes que elaboran sendos informes sobre esa materia.

Se indica también como infringido el artículo 34.2 del Código de Comercio a propósito de que las cuentas han de recoger la imagen fiel de la sociedad, sobre lo que hemos de remitirnos a lo antes expuesto sobre la falta de prueba que indique que esos deterioros son excesivos o inexistentes, y por el contrario tenemos los informes de expertos, aparte del parecer de la auditora de la entidad.en acuerdos sociales contrarios a la ley porque "lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros".

Se ha de concluir, por lo tanto, en la desestimación de este último motivo de impugnación.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Desestimado el recurso, procede la imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada con pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.