Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 584/2021 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La representación procesal de doña Angustia presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil PERALES TENA DENTAL S.L. (en liquidación) ejercitando acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales celebradas en fechas 18 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, al considerarlos nulos de pleno derecho por ser contrarios al orden público.

Se exponía en la demanda que la Sra. Angustia ostentaba la condición de administradora solidaria y era a su vez socia de la mercantil citada. La sociedad la conformaban la Sra. Angustia con el 40% de las participaciones sociales y el Sr. Eduardo con el 60% de las participaciones sociales.

Impugna la actora los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 18 de octubre de 2018, cuyo orden del día era el siguiente:

Primero.- Separación de la administradora solidaria doña Angustia, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan.

Segundo.- Modificación del modo de organizarse la administración (administración solidaria a administración única), adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan.

Tercero.- Examen y en su caso aprobación de las cuentas anuales referentes a los ejercicios 2016 y 2017, así como de la aplicación de los resultados obtenidos en dichos ejercicios, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan.

Cuarto.- Censura y eventual aprobación o reprobación con sus consecuencias de la gestión llevada a cabo por la administradora solidaria doña Angustia, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan. A tales efectos se hará especial referencia en este apartado junto a otros extremos, (i) tanto a la falta de presentación en tiempo y forma y en el Registro Mercantil competente de las cuentas anuales de las sociedad relativas a los ejercicios 2016 y 2017, (ii) como a la legalización de libros mercantiles correspondientes a dichos mismos ejercicios 2016 y 2017 sin comunicación ni traslado alguno a don Eduardo, (iii) como a la situación financiera, patrimonial, etc, de la entidad a fecha actual, y a las necesidades de entrega de dinero efectivo que ha sido necesario efectuar a resultas de ello, y en concepto de créditos y préstamos, por don Eduardo y/o familiares del mismo "y sin devolución íntegra a éstos", y todo ello para que así pudieran quedar satisfechos sin contingencias y sin más perjuicios gastos, costes y/o deudas bancarias pendientes de la mercantil.

Quinto.- Disolución y/o liquidación de la entidad, y/o en su caso reestructuración de la misma, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso proceda.

Sexto.- Cese del actual órgano de administración y nombramiento del órgano de liquidación.

Séptimo.- Facultar a la persona o personas que puedan ejecutar y elevar a público los acuerdos adoptados.

Los puntos del orden del día uno a cuatro fueron aprobados con el voto a favor del Sr. Eduardo. La parte actora considera que ninguna de las causas invocadas por éste concurrían para la reprobación y destitución como administradora solidaria de la Sra. Angustia, por lo que resulta nulo de pleno derecho y por lo tanto contrario al orden público.

Se impugnan los acuerdos adoptados en la Junta General en fecha 25 de julio de 2019, cuyo orden del día era el siguiente:

Primero.- Examen y en su caso, aprobación de las cuentas anuales referentes al ejercicio 2018, así como de la aplicación de dichos resultados obtenidos en dichos ejercicios, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan.

Segundo.- Censura y eventual aprobación o reprobación con sus consecuencias de la gestión y/o llevadas a término por doña Angustia en su condición de socia y antes de la administradora solidaria adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan.

Tercero.- Disolución y/o liquidación de la entidad, y/o en su caso reestructuración de la misma, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso proceda.

Cuarto.- Facultar a la persona o personas que puedan ejecutar y elevar a público los acuerdos adoptados.

Quinto.- Ruegos y preguntas.

Sexto.- Redacción, lectura y en su caso, aprobación del acta de la reunión.

La actora refiere que el punto segundo del orden del día de esta junta es idéntico al punto cuarto de la junta de 18 de octubre de 2018, por lo que también se promueve la impugnación de este acuerdo en la demanda, y por los motivos esgrimidos en el fundamento de derecho cuarto, esto es nulidad de pleno derecho por ser contrario al orden público.

Por último, se remitía la actora a los artículos 196 y 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), por falta de información solicitada para concurrir a la junta de 25 de julio de 2019.

La parte demandada, contestó la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

En fecha 1 de marzo de 2021 se dictó sentencia nº 11/2021 que desestimaba la demanda interpuesta al considerar que los acuerdos adoptados no son contrarios al orden público ya que ninguna prueba acredita la vulneración de los artículos 15 y 24 de la Constitución. Tampoco consideró la Juez de Instancia que se hubiese producido una vulneración del derecho a la información.

La parte actora recurre en apelación la sentencia, recurso del que se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo y solicitó la confirmación de la resolución.

SEGUNDO._ Motivos que fundamentan el recurso de apelación.

La parte apelante recurre la sentencia llevando a cabo dos alegaciones

- Primera. Error en la valoración de la prueba en cuanto la practicada sí acredita la vulneración de los artículos 15 y 24 de la Constitución, pero también un abuso

de mayoría del artículo 204 y siguientes de la LSC, y vulneración de los artículos 172 y siguientes y 196 de la LSC relativos al derecho de información.

- Segunda. Vulneración de los artículos 15 y 24 de la Constitución, 172 y siguientes, 196 y 204 y siguientes de la LSC, así como de numerosa jurisprudencia y doctrina pacífica.

Alega la parte recurrente que ya en su demanda se argumentó sobre la posición dominante y claramente abusadora del Sr. Eduardo, la cuál podría implicar una contrariedad al orden público por vulneración de los artículos 15 y 24 de la CE, pero también abuso de mayoría del artículo 204 y siguientes de la LSC, en relación con los artículos 172 y siguientes y 196 de la LSC.

Exponía la recurrente, que mientras mantuvo una relación sentimental con el demandado, ninguna queja o reproche hubo sobre su actuación en la sociedad, pero cuando ésta quebró, el Sr. Eduardo ha llevado a cabo una campaña de acoso hacía la Sra. Angustia, que se ha visto reflejado en el tono de sus representantes en las Juntas convocadas; en la toma de decisiones basadas en el odio hacia ella; en el aumento de la conflictividad en la sociedad en cuanto aumentaba el conflicto personal; y en el envío de la convocatoria de la segunda Junta, a su lugar de trabajo a sabiendas de que en ese momento se encontraba de baja, ye llo para evitar que se pudiera demandar información.

Entiende la recurrente que se ha vulnerado el artículo 24 de la CE por indefensión, en cuanto ha tenido que acudir al auxilio judicial para reclamar la antijuridicidad de los acuerdos adoptados en las Juntas citadas.

Así pues, los acuerdos adoptados vulneran derechos fundamentales por lo que son acuerdos nulos.

Argumenta la apelante, que el demandado actuó en abuso de mayoría del artículo

204.1 de la LSC , porque los acuerdos no fueron basados en razón técnica o jurídica alguna, ya que la empresa funcionaba perfectamente hasta la fecha, por lo que alegar lo contrario es absolutamente incierto, y los acuerdos adoptados suponen una palmaria lesión del interés social, ya que se hicieron sin razón y de forma a abusiva.

Por último se estiman infringidos los artículos 172 y siguientes y artículo 196 de la LSC ya que no se entregó la información que solicitó la Sra. Angustia previamente a la celebración de la Junta, ni tampoco se le entregó durante la celebración, tratándose de información esencial tal como exige la jurisprudencia, y razonable para el ejercicio de los derechos por el accionista o "socio medio", máxime cuando se pretendía llevar a cabo una ampliación de capital, pero también reprobar a la actora con acusaciones falsas y promover la liquidación de la mercantil.

Por último se argumenta sobre la claridad en la convocatoria de la junta y del orden del día, de forma que no podrán ser incluidos como tema a tratar aquél que no estuviera previsto en el mismo, que es lo que ha ocurrido en este caso con la aprobación de aumento de capital, por lo que debe decretarse su nulidad.

La parte demandada que solicita la desestimación del recurso considera que la prueba practicada a instancia de la hoy apelante, no ha conseguido acreditar vulneración de derecho fundamental alguno, limitándose el recurrente a aducir meras generalidades y reseñando diferentes sentencias que nada tiene que ver con el objeto de este pleito. No se ha acreditado por lo tanto ningún abuso en la adopción de los acuerdos, y tampoco se ha visto vulnerado el derecho a la información pues las juntas se convocaron en forma, respetando los plazos y el orden del día.

A) Error en la valoración de la prueba por no apreciarse la posición dominante y abusiva del Sr. Eduardo, que supone contravención del orden público por vulneración de los artículos 15 y 24 de la Constitución.

La parte recurrente inicia esta alegación manifestando que ya en su demanda se refirió a la vulneración de derechos fundamentales como contravención del orden público.

Basta la lectura de la demanda para comprobar que ni una sola mención se lleva a cabo sobre los artículos 15 o 24 de la Constitución. Tampoco se lleva a cabo ningún razonamiento en torno a ellos y de ningún modo se pone de manifiesto el acoso y abuso por parte del Sr. Eduardo sobre la Sra. Angustia, por lo que tales alegaciones en el recurso de apelación contravienen lo dispuesto en el artículo 456.1 de la LEC e incurren en la prohibición de "mutatio libelli" que ya advirtió la parte demandada en la vista al iniciar su exposición en la fase de conclusiones.

La alegación de la vulneración de los artículos 15 y 24 de la CE citados, se introduce "ex novo" por el letrado de la actora al formular las conclusiones en el acto de la vista, y se reiteran ahora como motivo de apelación, incurriendo por ello en la prohibición de "mutatio libelli" citada.

Como señala la STS de 26 de febrero de 2004 "la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la"mutatio libelli ", sentencia de 26 de diciembre de 1997), nicambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias

.d e 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997)".

En igual sentido la STS de 12 de marzo de 2008, : "Es cierto que en el proceso rigen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", que exigen respecto de la parte actora el obligado respeto a lo establecido previamente con carácter sustancial en el escrito de demanda ( sentencia de 3 febrero 2004 entre otras muchas) y cuya finalidad atiende a la propia defensa de la parte demandada que, en caso contrario, podría verse sorprendida con un cambio de orientación respecto de lo postulado o la razón de pedir. Es por tanto la posible indefensión de la parte demandada la que fundamentatal prohibición..."

En este caso, la sentencia, que reconoce que la alegación de vulneración de los artículos 15 y 24 de la Constitución se introdujo en la fase de conclusiones, entra sin embargo a resolver esta cuestión, de forma que incluye un debate que nunca debió admitirse, y que ya denunció la demandada en esa fase de conclusiones, aunque ahora al oponerse a la apelación no alega la prohibición de "mutatitio libelli" que sí expuso en la vista.

No obstante, de la lectura de la demanda y prueba practicada no se puede concluir sino en los mismos términos que resuelve la sentencia impugnada, esto es, que ninguna prueba existe que acredite la vulneración de los derechos fundamentales que se citan, vulneración que insistimos ni se refieren en la demanda, ni se indica de qué modo los acuerdos adoptados en las Juntas de 18 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019 suponen una vulneración del orden público.

En el suplico de la demanda origen de este procedimiento, se impugnan todos los acuerdos de las juntas de octubre de 2018 y julio de 2019, si bien la lectura de la misma nos lleva la conclusión, de que se concreta la impugnación en aquellos acuerdos que se refieren a la reprobación de la que fuera administradora solidaria, Sra. Angustia, reprobación sobre la que se dice textualmente "resulta nula de pleno derecho, a la par que contraria al orden público", para exponer que no ser ciertos los hechos sobre los que se habría tomado el acuerdo de reprobación: falta de presentación en tiempo y forma en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 2016 y 2017; falta de legalización de los libros mercantiles correspondientes a estos ejercicios 2016 y 2017 sin comunicación ni traslado al Sr. Eduardo; y situación financiera y patrimonial de la entidad.

En cuanto a la fundamentación jurídica que justifica la petición, el fundamento de derecho IX dedicado al "fondo de la cuestión controvertida", refiere solo los " arts. 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital".

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2022, en el apartado 3, dedicado a "la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de orden público en el ámbito societario" dispone: " 3.2. Es común reconocer la dificultad de reducir a definiciones o categorías cerradas el concepto de orden público . Se trata de un sintagma polisémico que presenta una significación jurídica distinta en el ámbito del Derecho público (administrativo, penal) y en el Derecho privado, en el ámbito internacional y en el interno. Dentro del ámbito jurídico-privado ( arts. 6.2, 12.3, 1255 CC, entre otros) aparece caracterizado como límite al principio de la autonomía de la voluntad. Pero incluso circunscrito a este ámbito carece de un sentido unívoco. En concreto, por lo que se refiere al orden público societario, el sentido que cabe atribuirle no equivale o se ciñe a una institución de protección exclusivamente frente a vulneraciones de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (como sucede en el caso del art. 41.1, f de la Ley de Arbitraje). Comporta una noción más amplia que delimita un ámbito de protección frente a los acuerdos sociales que vulneren normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad, así como a las normas que afecten a los derechos básicos de los socios, sin que, por tanto, se limite a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución ( sentencia 913/2006, de 26 de septiembre).

Esta misma sentencia recoge como uno de los postulados a tener en cuenta al analizar la contravención del orden público, el criterio de interpretación restrictiva: " (iv) Criterio de interpretación restrictiva: en cuanto excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación en el art. 116 LSA, ha de ser aprehendido con sentido restrictivo, "toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico" ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 1229/2007, de 29 de noviembre); a la misma conclusión lleva las consecuencias de la aplicación del orden público (imprescriptibilidad de la acción, amplia legitimación para la impugnación del acuerdo), lo que supone que "no se puede calificar de contrarios al orden público todos los acuerdos que resulten contrarios a una norma legal prohibitiva imperativa" ( sentencia 167/2013, de 21 de marzo);

La impugnación del acuerdo relativo a la reprobación de la administradora solidaria, que en la demanda se limita a argumentar en torno a la falta de veracidad de los motivos que se alegan para la reprobación, no señala qué norma habría quedado vulnerada con esta actuación, e intentando corregir este defecto de la demanda, es por lo que se introduce en conclusiones y después en el recurso de apelación, una modificación en la argumentación jurídica para conseguir que se declare que el acuerdo es contrario al orden público en cuanto vulneraría el artículo 15 y 24 de la Constitución, que una vez mas decimos, no fueron invocados en la demanda.

Por ello, el motivo de apelación se desestima.

B) Abuso de mayoría del artículo 204 y siguientes de la LSC, y vulneración de los artículos 172 y siguientes y 196 de la LSC relativos al derecho de información, así como de numerosa jurisprudencia y doctrina pacífica.

Mientras la demanda se estructura diferenciando entre la Junta General celebrada el día 18 de octubre de 2018 y la celebrada el 25 de julio de 2019, el recurso de apelación, ya no distingue entre ambas juntas, y de forma genérica refiere en dicho escrito que los acuerdos adoptados vulneran los preceptos citados, artículo 172 y siguientes, 196 y 204 y siguientes de la LSC, y que se ha producido un abuso de mayoría.

La Junta de octubre de 2018 adoptó los siguientes acuerdos:

- Primero._Separación de la administradora solidaria doña Angustia. Se aprueba por mayoría.

- Segundo._Modificación del modo de organizarse la administración. Administración solidaria a administración única. Se acuerdo pasar de

administradores solidarios a administrador único en la persona de Don Eduardo. Se acuerda por mayoría.

- Tercero._Aprobación de las cuentas anuales referencia a los ejercicios 2016 y 2017, y aplicación de los resultados obtenidos en dichos ejercicios. No se aprueba.

- Cuarto._Censura y eventual aprobación o reprobación con sus consecuencias de la gestión llevada a cabo por la administradora solidaria doña Angustia. Se aprueba por mayoría.

- Los puntos del orden del día señalados como quinto, sexto y séptimo, no se sometieron a votación por no estar inscritas las cuentas.

La Junta celebrada el 25 de julio de 2019 adopta los siguientes acuerdos.

- Primero. Examen y en su caso aprobación de las cuentas anuales referentes al ejercicio 2018, así como aplicación de los resultados obtenidos en dichos

ejercicios, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan. Se aprueba por mayoría.

- Segundo._Censura y eventual aprobación o reprobación con sus consecuencias

de la gestión y/o actuaciones llevadas a termino por Doña Angustia en su condición de socia y antes de administradora solidaria de la entidad, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan. Se aprueba por mayoría.

- Tercero. Disolución y/o liquidación de la entidad y /o en su caso reestructuración de la misma, adoptando los acuerdos complementarios que en su caso procedan. Se aprueba por mayoría.

- Cuarto. Facultar a la persona o personas que puedan ejecutar y elevar a público los acuerdos adoptados. Se aprueba por mayoría.

En el suplico de la demanda se solicitaba se declarasen nulos todos los acuerdos que fueron adoptado en ambas Juntas, pero de la lectura de la demanda, la nulidad se pretende exclusivamente de uno de ellos, dado que solo se argumenta en torno a dicho acuerdo, que es el correspondiente al punto cuarto del orden del día de la Junta de 18 octubre de 2018 sobre reprobación o aprobación de la gestión llevada a cabo por la Sra. Angustia como acuerdo nulo "de pleno derecho a la par que contrario al orden público", y punto segundo del orden del día de la Junta de 25 de julio de 2019, también sobre reprobación de la gestión de la Sra. Angustia, impugnado en igual sentido.

De esta forma, y centrado el debate exclusivamente en estos puntos del orden del día que fueron los únicos que realmente se impugnaron, reiteramos lo ya manifestado en el punto A) anterior, en el que se ha analizado la contravención al orden público de estos acuerdos, único motivo de impugnación en la demanda. Es así, que si la actora quería impugnar estos acuerdos por otro motivo, debió haber esgrimido con suficiente claridad la concreta infracción del acuerdo, esto es identificar qué infracción de legalidad, estatutaria o del interés social impugnaba y en el que se fundamentaba la acción de impugnación, cosa que no hizo.

Se introduce ahora al recurrir en apelación como motivo de impugnación, el abuso de mayoría y lesión del interés social, ya que sin razón y de forma abusiva el demandado habría impuesto una serie de decisiones amparado exclusivamente en la mayoría accionarial.

Sin embargo, de nuevo, también este motivo de apelación se introduce "ex novo" al recurrir, pues ninguna mención en la demanda se lleva a cabo sobre abuso de mayoría y la lesión del interés social.

Por último, se alegaba por la recurrente vulneración de los artículos 196 y " 172 y siguientes" de la LSC. Entendemos que la alusión al artículo 172 y siguientes se trata de un error y que la referencia lo es a los artículos 272 y siguientes de la misma ley.

Dispone la parte apelante en su recurso que se conculca el derecho de información al constar acreditado que en la Junta de 25 de julio de 2019 no se proporcionó ni un solo documento informativo de los que habían sido solicitados con anterioridad, a la representación en esa junta de la Sra. Angustia, ni tampoco se aportó ninguno en ese momento para justificar la ampliación de capital interesada por la Junta, ampliación no anunciada en el orden del día. La información es calificada por la apelante como información esencial ya que se negó en su totalidad y afectaba al fondo del asunto, ya que se pretendía ampliar el capital de la sociedad, y reprobar a la Sra. Angustia en sus funciones de administradora con acusaciones falsas, y proceder a la liquidación de la sociedad. Se alega también defecto en la convocatoria por encontrarse el orden del día incompleto al haberse sometido a votación un aumento de capital por compensación de créditos que no figuraba en él, defecto relevante a los efectos del artículo 204 de la LSC, que daría lugar a la nulidad de la convocatoria y por lo tanto a la ineficacia de los acuerdos adoptados en la junta.

La representación procesal del Sr. Eduardo manifiesta que toda la documentación estuvo a disposición de la recurrente.

El artículo 196 de la LSC establece que "1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social."

El artículo 272 apartados 1 y 2 de la misma ley indica: "1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho..."

No obstante, el artículo 204 de la LSC dedicado a la impugnación de acuerdos, señala en el apartado 3 b): " Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: ... b)La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación."

Analizando la demanda que en su día se presentó, y solo respecto de la Junta celebrada el 25 de julio de 2019 se alega falta de información, eso sí, sin mayor concreción o especificación, bastando al actor la mera invocación de la "transgresión del derecho de información del socio previsto en los artículos 196 y 272.2 LSC" que se estiman vulnerados, señalando el documento nº 14, burofax remitido, como justificante de dicha transgresión. Ni una sola mención en su demanda al aumento de capital social por compensación de créditos aprobado en la junta y su falta de mención expresa en el orden del día de la convocatoria.

Como documento nº 14 de la demanda se acompaña un burofax que fue remitido por la Sra. Angustia al Sr. Eduardo a la dirección RONDA000 NUM000, remisión llevada a cabo el día 23 de julio de 2019 a las 19:03 horas, constando un intento de entrega el día 24 de julio de 2019 a las 10:34 y otro el 25 de julio, fecha de la Junta, a las 10:38h. sin conseguir la entrega del burofax, no constando se dejara aviso. En dicho burofax la Sra. Angustia solicitaba la entrega de los documentos que sirvieran de soporte a las cuentas anuales, no solo los libros contables, sino los documentos contables que lo refrendaran como facturas, albaranes, listado de existencias, etc.

La convocatoria a la Junta del día 25 de julio de 2019 se había realizado por el Notario Don Antonio Arias a través de correo certificado, según consta en el documento nº 9 de la demanda, acta de la junta de 25 de julio. En dicha acta consta que el Sr. Eduardo solicitó al Notario se personara en la dirección de la calle Pelayo nº 9 entresuelo A de Castellón, donde se ubica la clínica Dental Rocio Tena, a los efectos de entregarle la carta que firmaba el Sr. Eduardo sobre la convocatoria de la Junta. Para el caso de que no fuera hallada en tal domicilio solicitaba la remisión de la carta por correo certificado a dicha dirección. Según consta en el acta, habiéndose personado el Notario en la citada clínica el día 4 de julio de 2019, la empleada que halló, se negó a recoger dicha carta por lo que fue remitida por correo certificado habiéndose depositado en la estafeta de correos el mismo día 4 de julio, constando que se recibió el día 18 de julio.

El día de la junta, por el Sr. Eduardo comparecieron los Sres. Cecilio y don Conrado, y por la Sra. Angustia compareció don Eutimio.

En el primer punto del orden del día dedicado al examen y en su caso aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018, el Sr. Conrado entregó al Sr. Angustia un borrador de las cuentas, manifestando que los estados financieros se habían elaborado en base principalmente a los informes de la mercantil Gespime Castellón S.L., que era la sociedad encargada de la llevanza de la contabilidad. El señor Conrado manifestó que había solicitado por burofax la remisión de la totalidad de la documentación contable para su examen y que no se le había remitido resultando insuficiente el borrador que en ese momento se le presentaba a lo que el Sr. Conrado contestó que no se había recibido dicho burofax.

Efectivamente, como se ha expuesto anteriormente, la solicitud de información que llevó a cabo la Sra. Eutimio no llegó al administrador Sr Eduardo, ya que habiendo recibido la apelante la convocatorio de la junta el día 18 de julio, se solicitaba la información el día 23 de julio a las 19 horas, vía burofax, por lo que era evidente que en el mejor de los casos la solicitud llegaría el día 24 de julio, solicitud que no fue conocida por el administrador.

En todo caso, a la Sra. Angustia le fue entregado un borrador con las cuentas anuales, indicando que los estados financieros se habían elaborado en base a los informes de la mercantil Gespime Castellón S.L. El día de la vista, Don Leandro empleado de esta empresa y encargado de las cuentas de la mercantil Perales Tena Dental, declaraba que se había entregado toda la información que le había solicitado el Sr. Eduardo.

El derecho de información que prevé el artículo 93 d) de la LSC, es el derecho de todo socio que obliga a la sociedad, a través de sus administradores, a facilitarle una serie de información relevante para poder formar adecuadamente su conocimiento, para así concurrir a la conformación de la voluntad social, ejerciendo en la junta de socios su voto, o bien poder adoptar ciertas medidas en relación con sus intereses, como impugnar acuerdos o deducir acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.

Este derecho de información conoce dos modalidades, como son:

a) El denominado derecho de información estricto sensu , consistente en la posibilidad de dirigir preguntas a los administradores sociales durante la junta de socios ( art. 196 LSC)

b) El derecho de información documental, consistente en la posibilidad de obtener de la sociedad copia de ciertos documentos contables, o aquella información relevante solicitada, la cual deberá ser facilitada por escrito por el órgano de administración antes de la celebración de la propia Junta ( art. 272.2 LSC).

Entendemos, que el derecho de información previo a la junta tal como se formula en la demanda, no se vio vulnerado, en cuanto en la convocatoria de dicha Junta consta la advertencia de que cualquier socio pueda obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, observándose que la Sra. Angustia se retrasó en pedir dicha documentación hasta el punto que lo hace por la tarde del día 23 de julio, cuando la convocatoria lo era para el día 25 de julio a las 11 de la mañana, constando que dicha petición no fue recibida, y no consta que Correos dejara aviso alguno.

No obstante en la celebración de la Junta, a la Sra. Angustia que actuaba representada por letrado, se le entregó borrador de las cuentas anuales del 2018 que se habían formulado con la información que la Gestoría había remitido, que no obstante la hoy apelante consideró insuficiente dado que había reclamado por escrito documentación que no se le había entregado.

Debe tenerse en cuenta sin embargo, que la junta de julio de 2019 tenía como primer punto del orden del día, la aprobación de las cuentas del ejercicio 2018, y que la Sra. Angustia, fue administradora de la sociedad hasta el 18 de octubre de 2018 en que fue cesada.

No hay que olvidar tampoco que se trata de una sociedad familiar en la que el Sr. Eduardo tiene el 60% de participación, correspondiendo el 40% a la Sra. Angustia y ésta, como decimos, hasta octubre de 2018 era administradora, por lo que solo podría alegar desconocimiento de la situación de de la empresa, a partir de esta fecha. Sin embargo se solicita la totalidad de documentación, sin excepción alguna.

La parte apelante recurría igualmente alegando vulneración del derecho de información, en tanto no se había indicado en el orden del día que sería sometida a votación un aumento de capital por compensación de créditos, defecto relevante que afectaría incluso a la convocatoria, de forma que su nulidad conllevaría la de los acuerdos adoptados.

En concreto, para la aprobación del punto tercero del orden del día, dedicado a la disolución y/o liquidación de la entidad y en su caso reestructuración de la misma el Sr. Cecilio entregaba un informe del órgano de administración donde se proponía una ampliación del capital social por compensación de créditos. El letrado Sr. Tena manifestaba que dicho informe, por su importancia, debería habérsele trasladado junto con la convocatoria para su previo estudio ya que le producía indefensión. No obstante se aprobó por mayoría la ampliación del capital social, así como la disolución de la sociedad, cese y nombramiento de liquidador.

Reiteramos de nuevo, lo expuesto anteriormente sobre la introducción "ex novo" de alegaciones o cuestiones no planteadas debidamente en los momentos aptos para ello en la primera instancia (demanda, contestación, y en su caso aclaraciones permitidas). En este sentido esta misma Sección en sentencia nº 593/2022 de 20 de octubre de 2022 indicaba: " En definitiva, y como recuerda la jurisprudencia, " [l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 )

[...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli , lo que tiene su fundamento en lagarantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos " ( Sentencia nº 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo igualmente, con fundamento en la interdicción de la indefensión y en el respeto al principio de preclusión procesal, Sentencias de la Sala Primera nº 803/2000, de 31 de julio, o nº 511/2000, de 23 de mayo, esta con cita de numerosas otras).

Para la resolución de la cuestión que ahora se plantea debemos analizar nuevamente la demanda que se presentó, y reiterar, que ninguna mención se hizo al defecto de convocatoria en cuanto habiéndose votado un aumento de capital por compensación de créditos no se habrían cumplido los requisitos exigidos en el artículo 301 del TRLSC. Pero tampoco ninguna referencia se hace a la falta de documentación que habría sido necesaria al votar este punto, lo que sí fue denunciado en la misma acta de la Junta. Volvemos a llamar la atención de que la parte apelante, en tan solo cuatro líneas alega vulneración del derecho a la información del socio, conforme a los artículos 196 y 272.2 del TRLSC, sin ninguna concreción, remitiéndose al documento nº 14 correspondiente a la carta que se remitió dos días antes de la celebración de la Junta en la que se solicitaba exclusivamente documentación que sirviera de soporte y antecedentes a las cuentas anuales.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas se imponen a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada, como depósito para recurrir, al desestimar el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,