Sentencia Civil Juzgado de lo Mercantil de Málaga nº 2, Rec. 184/2012 de 04 de junio del 2023

PRIMERO.- El art. 455 del TRLC (antes 172 LC) dispone el contenido de la sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La administración concursal basa su solicitud como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- Incumplimiento sustancial por el deudor del deber de llevar contabilidad, e irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad ( Art. 443.5 del TRLC, antes 164.2.1 LC ).

2.- I ncumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo ( Art. 444.1 del TRLC, antes 165.1.1 LC en relación con el 164.1 LC).

3- Falta de formulación, auditoría o depósito de algunas de las cuentas de los tres últimos ejercicios ( 444.3 del TRLC, antes 165.1.3 de la LC en relación con el 164.1 de la LC.

4.- Dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( 442 del TRLC, antes 164.1 de la LC).

El dictamen del Ministerio Fiscal solicita la calificación culpable por los mismos motivos expuestos por la administración concursal, a cuyo escrito de adhería.

Todo ello con los efectos que se exponen en ambos escritos de calificación (informe y dictamen) y que se mencionan en el antecedente de hecho primero.

Aunque los acreedores Dña. Juliana y otros, REPRESENTACIONES AÉREAS Y COMERCIALES MAERCO S.L., CELESTIAL AVIATION TRADING 24 LIMITED Y CELESTIAL AVIATION TRADING 29 LIMITED, se personaron en tiempo y forma en la pieza de calificación y han solicitando la declaración de culpabilidad del concurso de OPERADOR AEREO ANDALUS S.A., no pueden sostener pretensiones distintas que las solicitadas por la AC y el Ministerio fiscal.

Las representaciones de los afectados han contestado oponiéndose a las calificaciones pretendidas, estimando que no se ha acreditado la existencia de hechos que permitan calificar el concurso como culpable de acuerdo con las causas mencionadas, entienden que el concurso debe declararse como fortuito y absolver a sus representados. Todo ello en los términos expuestos en los antecedentes de hecho; habiéndose allanado las personas físicas respecto de la causa de culpabilidad del art. 444.1, en los términos recogidos en los antecedentes de hecho.

La concursada no ha contestado a la demanda, si bien la rebeldía no supone allanamiento ni admisión de hechos.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede analizar la primera de las causas de culpabilidad que se alegan. Esta se refiere al incumplimiento sustancial por el deudor del deber de llevar contabilidad, e irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad (Los escritos recogen la numeración del 164.2.1, antes de la entrada en vigor de la reforma del TRLC).

Hoy se regula en el Art 443.5 del TRLC: El concurso se presumirá culpable:

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Sin embargo, la redacción actual es casi idéntica a la del momento de la presentación del informe de calificación.

El art. 164.2.1 de la LC, aplicable al caso establecía que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ".

Por tanto, para apreciar la existencia de esta causa de culpabilidad no basta cualquier incumplimiento en materia de llevanza de contabilidad. Ha de tratarse de un incumplimiento sustancial o bien de una irregularidad lo suficientemente relevante para comprometer la correcta comprensión de cual es la situación patrimonial o financiera de la concursada. Asimismo, la administración concursal tiene que acreditar dicha circunstancia. No basta con hacer una afirmación genérica. Hay que aportar pruebas, o remitirse a las que constan en la sección sexta por disposición legal, o si están en otra sección del concurso, identificarlas y pedir que se incorporen testimonios de los documentos en los que consten.

Por otro lado, la distinción entre error o irregularidad no es trascendente y es irrelevante el elemento intencional. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 deja clara esta cuestión cuando dice : "Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica". Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 : "Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad".

Lo único que exigía el art. 164.2.1 de la LC ( al igual que el actual 443.5 del TRLC ) es que la irregularidad contable, sea intencional o no, tenga la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015 (referida al anterior art. 164.2.1º de la LC) cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor.

En este caso, alega la administración concursal que la contabilidad de OPERADOR AÉREO ANDALUS presenta incumplimientos sustanciales, errores o irregularidades contables de relevancia a partir de 2009. Alega que, desde mayo de 2010, la empresa carecía de director financiero. Alega que, aunque se formularon tardíamente las cuentas de 2009 y 2010 y se llegó a solicitar el depósito, las cuentas de este último ejercicio hubo que recomponerlas, si bien solicita expresamente otra causa de culpabilidad por este motivo. Asimismo, no existía contabilidad ordenada desde el principio del ejercicio de 2011, siendo que el concurso fue declarado en 2012 como concurso necesario.

Se han opuesto las representaciones los afectados por la calificación negando la existencia de este incumplimiento sustancial.

Ya el informe provisional la administración concursal alertaba de la falta de llevanza de contabilidad desde 2011. Las cuentas de 2009 y 2010 se formularon pero no se depositaron en plazo y las de 2010 hubo que rehacerlas. Sin embargo, la falta de formulación y depósito de cuentas cuenta con su propia causa de culpabilidad en el artículo 444.3 del TRLC y, por si sola, no es suficiente para determinar la existencia de una incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad, ni constituye irregularidad contable grave.

Son otras las razones por las que puede considerarse acreditada esta causa de culpabilidad. La principal es la inexistencia de contabilidad desde 2011. El concurso se declaró en marzo de 2012 y en parte del año 2011 no había director financiero ni se llevaban las cuentas, como tampoco en 2012. La directora financiera se fue en mayo de 2010, tal como confirmó la misma en su declaración (testifical de Edurne) y no fue sustituida . No se llevaba una contabilidad ordenada desde mayo 2010. Así se extrae del informe de calificación y este se ha visto apoyado por el resto de la documental (especialmente documentos 24, 33, 11 del informe de la AC y otros) y las testificales. La administración concursal ha aclarado que no existían registros contables de ninguna clase desde septiembre de 2011.

El testigo Sr. Nicanor (que fue Director financiero de Caja Granada y de las participadas) y la testigo Sra Inocencia (que fue directora de inversiones corporativas de Caja Granada ), reconocieron que a partir de un momento determinado no había contabilidad (el primero) o que no había dirección financiera (la segunda). La Sra. Inocencia explicó que cesó la dirección financiera y que se fueron de las instalaciones, por lo que luego hubo que reorganizar la contabilidad.

Por otro lado, además de incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad, existían irregularidades contables, muy probablemente por la falta de llevanza de contabilidad a partir de un momento determinado. Así, el pasivo inicial del concurso ascendía a 10 millones de euros, y se había elaborado conforme a los datos que la AC pudo recabar de la contabilidad. En textos definitivos el pasivo ascendió a más de 15 millones de euros, dado que aparecieron muchos créditos que no estaban reflejados en la contabilidad. Evidentemente la diferencia es muy relevante, superior al 50% del pasivo inicial. Por tanto la contabilidad no reflejaba una parte importante del pasivo. Si bien hay que tener en cuenta que la contabilidad paraba en septiembre de 2011 y el concurso se declaró seis meses después. Por lo que es posible que una parte importante de este descuadre se deba a que la contabilidad no refleja acontecimientos posteriores.

El elemento intencional es completamente irrelevante, tal como se refleja en la jurisprudencia antes mencionada, lo importante son las diferencias cuantitativas, que son de mucha importancia, y la falta de cumplimiento de las obligaciones contables básicas, como es seguir llevando la contabilidad mientras la sociedad no se ha disuelto y extinguido.

De dicha causa de culpabilidad son responsables los administradores de la concursada, tanto los administradores de derecho, como los de hecho, cuya condición se analizará en un fundamento posterior, estableciendo quienes son responsables. Asimismo, a la hora de graduar las responsabilidades habrá que tener en cuenta la mejor actuación del Sr. Valentín, que en palabras de la Administración concursal, ha sido el único de los administradores que se preocupó por conservar la contabilidad, evitando que desapareciera.

TERCERO.- También se solicita la culpabilidad del concurso al amparo del art. 165.1.1 la LC, en relación con el 164.1 de la misma norma (Hoy artículo 444.1. del TRLC en relación con el 442 de la misma norma) por no haberse solicitado el concurso en plazo. De hecho, no se presentó nunca como concurso voluntario, habiéndose declarado como concurso necesario.

Se solicita por la administración concursal la causa de culpabilidad consistente en el incumplimiento del deber de solicitar concurso en plazo (165.1.2 LC). Se alega en el informe de calificación de la administración concursal, que la concursada se encontraba en una situación de sobreseimiento general de pagos desde mayo o junio de 2009.

A esta causa de culpabilidad se han opuesto en general los afectados, si bien algunos se han allanado expresamente. Concretamente, la representación del Sr. Valentín, la del Sr. Jose Ignacio y las representaciones de los Sres. Carlos Manuel Jose Pablo.

En todo caso ha quedado acreditada la existencia de esta causa de culpabilidad. La narración de hechos del informe de calificación se ha visto corroborada por la documentación que se menciona y que aporta, así como por los documentos que obran en autos junto a los escritos de los acreedores personados. Destacan especialmente los documentos presentados junto al informe de calificación de la administración concursal (documentos 28 y ss, 31, 31 bis.....etc ) y el informe provisional. Del conjunto de la prueba se extrae que existían impagos desde junio de 2009 con los trabajadores y con la AEAT desde el segundo trimestre de 2009. Pero no hay duda que, desde octubre de 2009 la concursada debía conocer su situación de sobreseimiento general de pagos, y por tanto, de insolvencia. En la junta de 8 de octubre de 2009. En dicha junta queda clara la grave necesidad de tesorería urgente de la compañía. Aunque aparentó acordarse una ampliación de capital, esta no llegó a llevarse a cabo. La situación en 2010 era ya mucho más grave porque la Dirección General de la Agencia Estatal inició expedientes de suspensión, limitación o revocación de la aprobación como organización de gestión del mantenimiento de la aeronavegabilidad de la compañía concursada, S.A; estimando que la misma sólo tenía liquidez para atender el 19% de sus deudas a corto plazo.

Pese a estas circunstancias y a que la situación nunca mejoró, la concursada no llegó a solicitar nunca el concurso voluntario. Este proceso se declaró como concurso necesario en marzo del año 2012. En consecuencia, es evidente que el concurso no se solicitó cuando existía obligación de hacerlo conforme al art. 5 en relación con el art. 2 de la entonces vigente LC. Se vulneró el plazo de dos meses previsto en el art. 5 de la LC, cuando la concursada estaba en las circunstancias que, de acuerdo con el art. 2 de la LC, obligaban a solicitar el concurso voluntario de acreedores. Es decir, en situación de insolvencia en el sentido de imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

Por este motivo, procede estimar la existencia de esta causa de culpabilidad del art. 165.1.1 LC (Hoy 444.1 del TRLC). Acreditado el hecho, genera una presunción iuris tantum de su relación con el origen o agravación de la insolvencia, que no ha sido destruida mediante prueba en contrario. Evidentemente, el retraso en acudir al proceso de insolvencia supone, como mínimo, tener que asumir las cantidades devengadas por intereses de los impagos producidos.

De dicha causa de culpabilidad son responsables los administradores de la sociedad. En un fundamento posterior se determinará quienes tenían esa condición como administradores de hecho o de derecho y que grado de responsabilidad puede atribuirse a cada uno de los afectados.

B) En segundo lugar, se solicita la culpabilidad del concurso de acuerdo con el artículo 165.1.3 de la LC (hoy 444.3 del TRLC), entendiendo que las cuentas de 2009 no se formularon en plazo y no se solicitó en plazo el deposito en el Registro Mercantil. Asimismo, en cuanto a las cuentas de 2010, se formularon tarde, se aprobaron en 2012 y la solicitud de depósito se realizó con más de siete meses de retraso. En ninguno de los casos se logró finalmente el depósito. A fecha de 9 de julio de 2013 (nota simple del registro mercantil, documento nº 27, no estaban depositadas las cuentas de 2009, 2020 y 2011). El concurso fue declarado en 2012.

Dichas circunstancias han quedado acreditadas mediante la documentación aportada por la AC junto a su informe (documentos nº 10, 11, 15, 22, 23 y 27).

Basta comprobar que, a fecha de declaración del concurso necesario y posteriormente, la concursada no tenía depositada las cuentas desde 2009 en adelante (informe de calificación de la AC y nota simple del registro mercantil que lo acompaña como documento nº 27).

El art. 165.1.3 (hoy 444.3) habla de que el deudor no haya cumplido la obligación de deposito de las cuentas en el Registro Mercantil en algunos de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Cumplir la obligación, significa cumplirla en los plazos previstos en la ley. Depositar las cuentas con mucho retraso también supone no cumplir, aunque en este caso no consta que el depósito se haya llegado a producir nunca. Lo que sanciona esta norma no es solo no depositar cuentas. También sanciona la falta de deposito y formulación en los plazos previstos. Tiene que ser así, porque lo que se pretende mediante en el deposito de cuentas es que la información de las mismas acceda al tráfico mercantil si dicha información se oculta, se impide a los terceros conocer la situación patrimonial y financiera de la sociedad. En este caso las cuentas no se formularon ni se solicitó el depósito en plazo y no consta el depósito posterior. Es decir, el Registro no ha admitido esas solicitudes de depósito y no las ha tenido por depositadas. La falta de formulación y depósito cuando correspondía está plenamente acreditada y se refiere a hechos distintos de los que han dado lugar a la estimación de la causa de culpablidad del antiguo 164.2.1 (443.5 del TRLC). El incumplimiento sustancial se ha entendido acreditado por la inexistencia de llevanza de libros contables a partir de un momento determinado y por que el pasivo recogido en los mismos nos e corresponde con el que finalmente se ha reconocido en el concurso. Sin embargo, esta causa se estima porque incluso cuando sí se llevaba contabilidad (Ejm. Año 2009), tampoco se cumplían las obligaciones de formulación y aprobación en plazo, ni las de depósito. Son hechos distintos, y justifican la estimación de ambas causas de culpabilidad.

Los afectados se defienden alegando que dichos incumplimientos no han agravado la insolvencia y que no se ha acreditado el deposito con retraso. Sin embargo, sí ha quedado acreditada la falta de depósito y no se ha destruido la presunción. En este sentido, acreditados los hechos de la causa prevista en el art. 165.1.3 de la LC ( 444.3 TRLC), la misma establece una presunción de iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia contra cabe prueba en contrario. Sin embargo, ni la concursada ni los afectados han aportado prueba alguna que permita romper con dicha presunción; debiendo entenderse que la mencionada causa de culpabilidad tiene relación directa, al menos con la agravación de la situación de insolvencia.

CUARTO.- La AC y el Ministerio fiscal también solicitan la culpabilidad por la causa general del art. 442 del TRLC (antes 164.1 de la LC). Es decir, por la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Alega dicha administración que existió una infracapitalización de la sociedad para abordar el proyecto empresarial configurado en el acuerdo de 3 de noviembre de 2008. Considera que el plan de negocio, sus antecedentes, aplicación y seguimiento, era irreal y había sido confeccionado sin ningún rigor. Así lo extrae de los informes realizados en el marco de la Diligencias Previas 1009/2012, que se tramitan en el Juzgado de Instrucción 16 de Sevilla, que han dado lugar al Procedimiento Abreviado 71/2017, en el que se vienen analizando las inversiones de Invercaria, Agencia IDEA, Caja Granada y Corporación Caja Granada en Operador Aéreo Andalus, S.A. Su solicitud se fundamenta en el contenido del Auto de continuación del procedimiento de 15 de marzo de 2017 y en los informes del atestado NUM000, de la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior Policía Andalucía Occidental, B.P.P.J. - U.D.Y.C.O, Blanqueo de Capitales Sevilla, en el que se califica el negocio de imprudencia comercial. Estima la AC que la manifiesta infracapitalización inicial del proyecto generó, finalmente, la insolvencia de la concursada. Además, considera la AC, que la infracapitalización de la sociedad incumplía el estándar de diligencia establecido en el acuerdo de socios de 3 de noviembre de 2008, y que los compromisos financieros nunca fueron cumplidos ni exigidos por el Consejo de Administración ni por la Junta de socios. Añade que tampoco se hizo un adecuado seguimiento de los fondos propios, ni se cumplieron los compromisos de ampliación de capital, la cual no fue suscrita por ninguno de los socios. En el mismo sentido informa el Ministerio Público que se adhirió a la solicitud de la AC.

Las representaciones de los afectados se han opuesto alegando, resumidamente, que no hay norma que regule cual es el capital adecuado para este negocio y que no puede sancionarse el éxito o fracaso empresarial; debiendo respetarse la discrecionalidad empresarial. Asimismo, también han alegado que las autoridades aéreas no pusieron ningún problema.

Considero que no ha quedado acreditada la causa de culpabilidad del art. 442 del TRLC (antiguo 164.1 LC). El art. 164.1 establecía que : " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en elartículo 165.2"

La jusriprudencia interpreta que dicha causa se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida no solo comparativamente con la media que se espera de una persona normal, sino con la especifica de un ordenado comerciante o representante legal y que tiene como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia. La culpa implica una actuación negligente, descuidada o con falta de previsión. El Tribunal Supremo la define como "la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido".

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, "iuris et de iure" e "iuris tantum" que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica.

En todo caso se requiere:

a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor.

b) la generación o agravación de un estado de insolvencia.

c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa grave.

d) la existencia vinculo causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En los supuestos del art. 164.2 (hoy 443 y 444 del TRLC) basta la realización del hecho para llevar a la culpabilidad. Sin embargo, en el caso del antiguo 164.1 LC (hoy 442 del TRLC) es necesario acreditar la existencia de todos los elementos anteriores.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de diciembre de 2017 establece que " Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador". Asimismo, cuando dicha sentencia habla de la antijuricidad de la conducta del administrador, aclara que " no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores"

En el caso que nos ocupa no se han acreditado los requisitos del art. 442 del TRLC (antes 164.1 de la LC). No se acredita la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de los administradores, por el hecho de que la sociedad estuviera "infracapitalizada", según el criterio expuesto en los informes del atestado NUM000, de la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior Policía Andalucía Occidental, B.P.P.J. - U.D.Y.C.O.

Para empezar, no existe norma alguna que defina cual es el capital adecuado para cada negocio. Hay negocios que han triunfado invirtiendo poco capital y otros que se han hundido pese a que comenzaron con una gran inversión. El tener más o menos talento o visión empresarial cuando se emprende y desarrolla un negocio no es algo sancionable. Lo que se sanciona es actuar con dolo o culpa grave. El hecho de tomar decisiones empresariales poco acertadas o equivocadas tampoco es causa de culpabilidad. En este caso no se ha acreditado la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa por el capital destinado al negocio. Se han apreciado otras causas de culpabilidad que sí se han entendido acreditadas, pero no puede considerarse acreditada ésta.

Dentro de los límites de la labor judicial, está el riesgo de analizar las cosas con una visión ex post facto o el de pretender juzgar la discrecionalidad empresarial. Ninguna de las dos cosas es aceptable. Analizar un negocio cuando ya ha fracasado calificándolo de imprudente, es arriesgado, porque no nos coloca en el lugar en el que estaban los empresarios en el momento de iniciar el mismo. Todo salvo que se haya cometido alguna infracción legal. La llamada business judgment rule o regla de la discrecionalidad de negocio establece, con carácter general, que no se puede revisar en vía judicial las decisiones empresariales que hayan sido adoptadas por el administrador sobre la base de información razonable, de buena fe, de forma independiente o sin interés personal en el asunto, y siempre que no supongan actos contrarios a la ley o los estatutos. Nuestro artículo 226 del TRLSC establece que: " En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a unprocedimiento de decisión adecuado".

En este caso, como he dicho, no existe una norma que defina que capital debe tenerse para iniciar un negocio de este tipo. El capital destinado al negocio en cada fase no vulneraba ninguna ley, tampoco los estatutos. Podía tenerse una visión excesivamente optimista de las posibilidades del negocio, o no haber hecho una valoración realista de las posibilidades de expansión, pero ello no puede considerarse una actuación dolosa ni gravemente culposa para los administradores. No consta que actuaran de mala fe, ni se ha acreditado, tampoco, que carecieran de información suficiente. De hecho, las autoridades aeronáuticas permitieron a la compañía iniciar su andadura y volar. El documento nº 13 del escrito de calificación culpable de la administración concursal podrá ser necesario en el proceso en el que se elaboró, para valorar si quienes dieron préstamos a la concursada debieron o no invertir en ese negocio o para comprobar si han cometido algún delito, pero no es suficiente para acreditar un comportamiento doloso o gravemente culposo por parte de los administradores de la sociedad que recibió los préstamos en la calificación de un concurso. Y menos por por considerarla simplemente infracapitalizada o estimar que el negocio era imprudente. Cuestión distinta es valorar la actuación posterior de los administradores sobre si actuaron a tiempo ante el fracaso empresarial o si debieron solicitar antes el concurso al ver que las pérdidas y las necesidades de aumento de capital ya no iban a ser cubiertas, cuestión que ya ha sido valorada y se ha considerado acreditada en fundamentos anteriores, dando lugar a otra causa de culpabilidad distinta.

En consecuencia, considero no acreditada la causa de culpabilidad del art. 442 del TRLC (antes 164.1 de la LC) por este motivo. Todo ello sin perjuicio de lo expuesto en anteriores fundamentos respecto a las restantes causas de culpabilidad que sí han sido estimadas, tanto del art. 443 como de 444 en relación con el 442 el TRLC.

SEXTO.- Procede analizar quienes eran los administradores de la sociedad, si había administradores de hecho además de los de derecho, y quienes son actualmente.

En el momento de declararse el concurso y de producirse los hechos que han dado lugar a la estimación de causas de culpabilidad, los administradores de derecho de la sociedad eran - según la nota simple del Registro Mercantil que se aporta junto al escrito de la sociedad- D. Carlos Manuel, D. Jose Ignacio, D. Valentín (presidente), D. Jose Pablo y Corporación Caja de Granada S.A.U. (luego Corporación Empresarial Mare Nostrum S.L.U. y actualmente Hiscan Patrimonio 2).

Sobre estos no ha duda de su condición de administradores y afectados por la calificación.

La cuestión a resolver es si, además de estos administradores de derecho, tenían también la condición de administradores de hecho INVERCARIA y CAJA GRANADA.

La Sentencia del Tribunal Supremo 59/2007, de 26 de enero, estima como administrador de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....". Y por su parte, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 816/2006, de 26 de junio, nos dice que ".... se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....".

El artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que "los administradores de derecho o de hecho, como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo".

El administrador de hecho y el administrador de derecho, como los liquidadores de hecho y de derecho pueden coexistir. Por ejemplo, cuando se acredita que la designación formal pretende, entre otras cosas, eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad. Asimismo, ambos pueden ser responsables del daño causado.

En este caso, ha quedado acreditada la existencia de otros administradores distintos de los administradores de hecho.

En relación con CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA (CAJA GRANADA S.A.U.), ha quedado totalmente acreditado que actuó siempre como administradora de hecho respecto de la concursada. En el informe de calificación de la administración concursal exponía que la persona designada por Corporación Caja Granada en el Consejo de Administración de la concursada, Inocencia, era una de las directivas de Caja Granada, concretamente la Directora de Análisis de Inversiones Corporativas. Asimismo, sostiene el AC, que Caja Granada asistió frecuentemente a los consejos de administración, representada por altos directivos tales como como su director financiero Nicanor, que era responsable de los departamentos de tesorería, empresas participadas, contabilidad y planificación, o como Eutimio, que era Director Adjunto de Finanzas y Director de Empresas Participadas. Asistieron cuando estimaron conveniente sin que ningún socio o consejero pusiera reparo alguno. En estos Consejos participaron activamente pidiendo explicaciones al Director General y haciéndose acompañar por su propio abogado. Efectivamente, los documentos 11 y 13 aportados por la AC acreditan la asistencia y participación en las reuniones del consejo de administración, así como los cargos ostentados. Asimismo, aseguró que Caja Granada consolidaba cuentas con la concursada. Esta circunstancia ha quedado acreditada con los documentos 14 y 15.

Sin embargo, lo esencial es que quien tomaba las decisiones últimas era Caja Granada, de manera que los votos de los representantes de corporación Caja Granada y toda su actuación estaba dirigida y decidida por Caja Granada. Así ha quedado claro del conjunto de la prueba practicada,de la documental, del interrogatorio practicado a la AC, de la declaración del inspector nº NUM001; pero sobre todo y muy especialmente de los testigos D. Eutimio y de la Sra. Inocencia, ambos empleados de Caja Granada y directivos de dicha entidad. En sus declaraciones tuvieron que reconocer la asistencia a los consejos de administración de Caja Granada. El Sr. Eutimio terminó reconociendo que asistía en nombre de Caja Granada y que no lo hizo como representante de "Corporación Caja Granada", que nunca ha trabajado en "Corporación" ni ha sido director de inversiones de la misma, sino que se trata de un error de las actas del Consejo. Manifestó que hacía un seguimiento. La declaración de la testigo Sra. Inocencia fue rotunda, pues si bien manifestó que asistía a los consejos de Administración como representante de Corporación Caja Granada, la realidad es que terminó reconociendo que informaba de todo a Caja Granada, y que era en Caja Granada donde se tomaban las decisiones. Aclaró que todas las instrucciones de sus votos se las daba Caja Granada y que no era libre para votar. Repitió en varias ocasiones durante su declaración que no solo seguía instrucciones de Corporación Caja Granada, sino también de la propia Caja Granada, y que ambos eran los que decidían. Es decir, de estas declaraciones, que resultaron contundentes, solo puede extraerse que Caja Granada también daba directrices de Voto y tomaba decisiones, además de las de la propia Corporación Caja Granada. Los testigos Sr. Nicanor y Sra. Piedad también empleados y directivos de Caja Granada reconocieron cuestiones que también contribuyen a pensar en el carácter de administrador de hecho de dicha entidad. Por ejemplo, la Sra. Piedad reconoció que vio un memorandum en el que Caja Granada quería liquidar a la concursada, y que en la constitución de Banco Mare Nostrum se trataron los problemas de OPERADOR AEREO mucho y extensamente y que se se consignó una cantidad específica para afrontar los posibles quebrantos del concurso. El Sr. Nicanor reconoció haber asistido a los consejos de administración de la concursada "como invitado" por Caja Granada. Asimismo, aclaró que las decisiones de Corporación en la concursada se adoptaban no solo en el consejo de administración de Corporación, sino también en el de Caja Granada. Asimismo reconoció que su relación profesional era con Caja Granada, no con corporación.

Por otro lado, la testigo-perito Sra. Edurne, directora financiera contratada por la concursada durante un periodo (parte de 2008 y 2009), reconoció que Caja Granada asistía a los Consejos de Administración. Asimismo, el Sr. Carlos Jesús, contratado como gerente de la concursada durante parte del año 2010 manifestó que constantemente informaba a Caja Granada y que hablaba con ellos. Dijo con absoluta claridad que tanco Caja Granada como Invercaria lo decidían todo, y que su poder de decisión era muy superior al de el resto de los administradores. Reconoció que él hablaba constantemente con ambas entidades y les informaba de todo.

Del conjunto de la referida prueba se extrae que Caja Granada, no solo era socia única de Corporación caja Granada (documento nº 12), sino que era un verdadero administrador de hecho que tomaba decisiones dentro del consejo de administración de la concursada y que, si bien formalmente quien se sentaba en el consejo de administración era su filial Corporación Caja Granada, esta última no era quien de verdad tomaba las decisiones finales, sino que quien lo hacía era la propia entidad Caja Granada. Esta última es quien tenía el poder de decisión y quien lo ejercía, conjuntamente con los administradores de derecho; si bien era una socia y administradora de hecho con especiales poderes de decisión, tal como se extrae de la documental que acompaña al informe de calificación de la AC y del resto de las pruebas practicadas ya mencionadas.

¿Quién es hoy Caja Granada? Sobre esta cuestión no cabe duda, Caja Granada es actualmente "FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA". Basta con comprobar el CIF (hoy NIF). La entidad FUNDACIÓN CAJA GRANADA conserva el mismo CIF que tenía CAJA GRANADA (el CIF G-18.000.802) , según se extrae de su propia escritura de poder con la que se personó en escrito de 12 de diciembre de 2018 . Asimismo, en el escrito de contestación posterior, de fecha 26 de abril de 2019, página 3, la propia Fundación reconoce que el CIF de Caja Granada era el CIF G-18.000.802. Es decir, el mismo. El código o número de identificación fiscal de una empresa identifica a la persona jurídica y permanece invariable aun cuando se produzcan modificaciones.

Los documentos del bloque documental 7, especialmente los documentos del tomo 7 bis 2 confirman esta circunstancia. No cabe duda CAJA GRANADA se transformó en FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, aunque su negocio bancario se segregase, si bien recibió a cambio la participación social correspondiente en el banco resultante (acciones). FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, conservó el CIF y una parte del patrimonio; concretamente un número de acciones la sociedad resultante. Es decir, se hizo un proceso de escisión de los arts. 68 y ss de la LME, concretamente el de segregación previsto en el ar. 71 de la LME. Por tanto, no cabe duda de que está legitimada pasivamente, y que puede ser considerada afectada por la calificación como quien fue administradora de hecho de la concursada. Un proceso de segregación de su negocio no produce la extinción y, sobre todo, no puede eximirla de las responsabilidades por su gestión.

La representación de Fundación Caja Granada ha mantenido la falta de legitimación pasiva de su representada. Considera que su representada es un "cascarón vacío", y que todo el negocio bancario se traspasó a Banco Mare Nostrum, luego Bankia S.A. y posteriormente a LA CAIXA, los cuales no han sido considerados afectados. Concretamente, en Escritura de Segregación de Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa DŽEstalvis del Penedés, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares,de fecha 14 de Septiembre de 2.011, con el número 1.119 de orden de su protocolo, se segregó, en parte, su patrimonio, a favor de la entidad "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." (documentos nº 2 y 3 de la contestación de Fundación).

Sin embargo, analizando dicha documental, solo puede concluirse que FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA es el resultado de la transformación de CAJA GRANADA, como puede extraerse de todo bloque documental nº 7, especialmente del documento nº 2; conserva su personalidad, su número de identificación social, los activos y pasivos afectos a la obra benéfico-social y la parte correspondiente de las participaciones sociales del banco resultante (patrimonio no segregado). La propia contestación reconoce este hecho, también la testifical del Sr. Piedad. El resto del patrimonio y el negocio bancario pasaron a la sociedad beneficiaria. Pero, sin duda alguna, está legitimada pasivamente para ser considerada afectada por la calificación como la continuadora de quien ha sido considerada administradora de hecho.

Sin embargo, no sucede lo mismo con INVERCARIA. Si bien es cierto que el análisis de su participación ha generado grandes dudas de hecho ha esta juzgadora, la realidad es que, tras analizar el conjunto de la prueba practicada, no puede considerarse suficientemente acreditada la condición de administradora de hecho de esta entidad respecto de la concursada. Sin duda era una socia inversora importante, con mucho poder, y en cuyas manos estaba en parte la posibilidad de reflotar o no la empresa; pero no se ha probado que fuera quien adoptase o impusiese las decisiones de la gestión de la sociedad. La decisión de no seguir invirtiendo o apoyando el negocio de la concursada no la convierte en administradora de hecho. No puede pedirse a un socio que esté dispuesto siempre a inyectar capital en un negocio.

Para empezar, aunque en virtud del Acuerdo de Accionistas de 3 de noviembre de 2008 (documento nº 3) tenía derecho a ello, INVERCARIA no llegó a sentarse nunca en el consejo de administración. Aunque tenía voto dirimente, al igual que Corporación Caja Granada, nunca lo ejercitó. A diferencia de lo que sucedió con Caja Granada, tampoco asistía habitualmente a las reuniones del consejo de administración, ni como consejera ni como "invitada". Solo lo hizo en la primera. Tampoco asistieron representantes de la misma. Basta leer las actas del consejo de administración. La AC aseguraba que tenía influencia política y administrativa y que su influencia y participación la ejercía a través de la propia Caja Granada, de su Corporación, del antiguo Consejero de la Junta de Andalucía, Sr. Valentín, o de cualquier otra influencia. La realidad es que esto no ha quedado suficiente mente probado. Por otro lado, las pruebas testificales, en este caso, no han sido tan contundentes como en el de CAJA GRANADA. Tampoco los interrogatorios. Así, el Sr. Valentín no recordaba que INVERCARIA hubiera llegado a ejercer el derecho de voto. Sin embargo, aseguró que dicha entidad se había reservado los puestos de secretario y vicesecretario del consejo de administración. Aseguraba que los mismos eran abogados de INVERCARIA y que esta entidad se había reservado todas las decisiones principales. Sin embargo, lo cierto es que no ejerció su derecho a ser miembro del consejo de administración ni llegó a ejercer sus derechos de veto. Por otro lado, el secretario y vicesecretario del consejo de administración no votaban. Asimismo, dicho secretario y vicesecretario no eran letrados de INVERCARIA no eran tales ni se ha acreditado que manifestaran la voluntad de dicha entidad dentro del consejo de administración. El testigo D. David aclaró que el secretario y vicesecretario (SR. Dimas y SR. Donato) no consejeros fueron dos letrados propuestos por CAJA GRANADA. Asimismo, el propio testigo Sr. Donato aclaró que, en este caso, quien los contrató fue la propia concursada OPERADORA y que trabajaban como letrados de la misma, con las funciones mencionadas; si bien en su caso se marchó porque la concursada no le abonaba los honorarios. Asimismo, aseguró que jamás trasladó al Consejo una opinión de INVERCARIA ni tuvo influencia alguna sobre el órgano de gobierno. Aseguró haberse limitado a dar su opinión en temas jurídicos cuando le preguntaban. Aclaró que previamente habían sido abogados de CAJA GRANADA en el momento de la inversión y que luego fueron contratados por OPERADOR como asesores jurídicos. Aunque algunos testigos mencionaron que a INVERCARIA se le invitaba a asistir al consejo de administración, no se ha probado que realmente asistiera habitualmente ninguno de sus representantes.

Por otro lado, el Sr. Everardo negó que estuvieran en el consejo de administración, manifestando que realizaban un seguimiento relativo. Reconoció que les informaban, pero que estaban tranquilos porque CAJA GRANADA estaba allí. La realidad, es que la única manifestación sobre la supuesta influencia en la gestión de INVERCARIA, fue la afirmación de D. Carlos Jesús. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con CAJA GRANADA, esta declaración no se ha visto acompañada de otras pruebas. Por tanto, considero que no ha quedado suficientemente probado que INVERCARIA actuase como administrador de hecho.

En cuanto a la graduación de responsabilidad de los administradores, considero que la mayor responsabilidad debe imputarse a CAJA GRANADA y CORPORACIÓN CAJA GRANADA, dado el enorme poder de decisión de las mismas como administrador de hecho y de derecho del consejo de administración. Dado el carácter de socio financiero de la segunda y atendiendo al enorme control y derecho de veto en las tomas de decisiones y al resultado del conjunto de las pruebas documentales practicadas, testificales y de interrogatorio.

En cuanto a las personas naturales Sres. D. Carlos Manuel, D. Jose Ignacio, D. Valentín (presidente), D. Jose Pablo, todos fueron miembros del consejo de administración y todos participaban en la toma de decisiones por si mismos o por delegación, por lo que todos son responsables de las causas mencionadas, si bien su responsabilidad es menor atendiendo a su verdadero control y poder de decisión era inferior al de las personas jurídicas. De los anteriores, se ha acreditado mediante las testificales e interrogatorios que la participación del Sr. Jose Ignacio fue menor que la de los Sres. Carlos Manuel Jose Pablo, pues intervino menos en la gestión directa. Sin embargo, de todos ellos, la menor responsabilidad debe imputarse al presidente Sr. Valentín, pese a tener dicha condición. Y ello porque ha quedado acreditado, y así lo ha reconocido la propia AC, que no solo fue el único que se preocupó de evitar que se perdiera la documentación de la sociedad y de conservar la misma; sino que, además, es quien de verdad ha colaborado con la administración concursal.

SEPTIMO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados."

De la simple lectura del precepto trascrito parece desprenderse que la sentencia ha de pronunciarse necesariamente sobre esos aspectos con independencia de que haya o no petición de parte. La Exposición de Motivos también parece abundar en este sentido.

Sentado lo anterior, procede calificar el concurso como culpable, conforme a las causas de culpabilidad que se han declarado acreditadas de los arts. 164.2.1, 165.1.1 y 165.1.3 en relación con el 164.1 de la LC (Hoy 443.5, y 444.1 y 3, en relación con el 442 del TRLC).

Dicha calificación se refiere a la concursada OPERADOR AEREO ANDALUS S.A y afecta a sus administradores de hecho y de derecho D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, Don Jose Ignacio, Don Valentín, Corporación Empresarial Mare Nostrum (antigua Corporación Caja Granada, hoy HISCAN PATRIMONIO 2), Caja Granada (hoy FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA); los cinco primeros como administradores de derecho y la última como administradora de hecho.

VENTURE INVERCARIA no se considera afectada por la calificación.

A la vista de lo anterior, respecto a la inhabilitación, procede inhabilitar a D. Jose Pablo y a D. Carlos Manuel, por un plazo de 5 años; a Don Jose Ignacio, por un plazo de 3 años y a Don Valentín, por el mínimo de 2 años al que se allanó, para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona. Se fija el plazo atendiendo al grado de participación, conforme a lo expuesto anteriormente, reduciéndose los plazos respecto de todos ellos salvo en el caso del Sr. Valentín, del que se había solicitado el mínimo. La reducción se justifica porque no han sido estimadas todas las causas de culpabilidad.

Con la redacción actual del TRLSC no cabe acordar inhabilitación respecto de las personas jurídicas (art. 455.2).

En cuanto a la pérdida de derechos, procede acordar la pérdida de aquellos que pudieran tener reconocidos todos ellos como acreedores de créditos concursales o contra la masa. Es decir, tanto D. Jose Pablo, D. Carlos Manuel, Don Jose Ignacio y Don Valentín, como Corporación Empresarial Mare Nostrum (antigua Corporación Caja Granada, hoy HISCAN PATRIMONIO 2) y también Caja Granada (hoy FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA).

En cuanto a la condena a devolver bienes recibidos indebidamente y la indemnización de daños y perjuicios, no procede acordar las mismas, dado que no se ha solicitado expresamente ni se han detallado bienes ni se ha concretado indemnización alguna.

SÉPTIMO.- En cuanto a la solicitud de cobertura de déficit, debe aplicarse a este procedimiento la redacción del art. 172 bis posterior a la reforma operada en 2014 (Ley 17/14 de 30 de septiembre). La sección sexta se abrió con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo. Por tanto, se le aplica la redacción posterior.

La STS de 29 de mayo de 2020 analiza la evolución en la regulación de esta figura, dejando claro lo que debemos entender por déficit tras la entrada en vigor de RDL 4/2014, de 7 de marzo. Dicha sentencia afirma que " Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 609) , en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo (RJ 2019, 2102) , en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso. Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso. A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit. Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos. Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia (8.875 euros)."

En principio, procedería a cubrir el déficit solo en la medida en que, las conductas que han determinado la calificación del concurso como culpable, hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia. Es decir, hay que explicar y cuantificar la solicitud.

En este caso, la administración concursal y el Ministerio público solicitaron la condena a cubrir el déficit de la forma siguiente: Para CORPORACIÓN EMPRESARIAL MARE NOSTRUM SLU (posteriormente CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA S.A.U, actualmente HISCAN PATRIMONIO 2), a la cantidad de 3.488.500 euros; para FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA en la cantidad del 25% del déficit y para VENTURE INVERCARIA, la cantidad del 20% del déficit concursal.

Lógicamente, al no haber considerado a VENTURE INVERCARIA afectada por la calificación, por no tener la condición de administradora de hecho, solo cabe absolverla de cualquier petición.

En cuanto a CORPORACIÓN EMPRESARIAL MARE NOSTRUM SLU (posteriormente CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA S.A.U, actualmente HISCAN PATRIMONIO 2), de la que se solicita la condena al pago de la cantidad de 3.488.500 euros y FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, de la que se pide la condena a pagar la cantidad del 25% del déficit; la AC ha fijado las referidas cantidades en el acto de la vista, justificando dicha petición en las causas solicitadas, que finalmente no han sido estimadas todas ellas. En el informe de calificación se fijaban porcentajes según el grado de participación de los afectados. Sin embargo, no se aclaraba en qué medida han contribuido las conductas entendidas como acreditadas al origen o agravación de la insolvencia. Se pide la cobertura total, repartida entre los distintos afectados respecto de los que se solicitaba inicialmente la misma. En el acto de la vista se renunció a pedir la cobertura del déficit respecto de las personas naturales; y respecto de VENTURA INVERCARIA, no cabe acordar nada, dado que no ha sido considerada afectada. Sin embargo, si se ha solicitado respecto de HISCAN PATRIMONIO 2 (antigua Corporación) y de FUNDACIÓN CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA. Sin embargo, tanto en la vista inicial como en las conclusiones, la AC no explicó el por qué de éstas cantidades concretas. Ni en qué medida cada una de las causas, cuya culpabilidad solicitaba, contribuyeron al origen o agravación de la insolvencia. Tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal, ni otros personados para solicitar la calificación culpable.

Por ello, tampoco es posible saber, ni determinar por esta juzgadora, en que medida concreta, aquellas causas que han sido consideradas acreditadas, han contribuido al origen o agravación de la insolvencia a efectos de cuantificar en cuanto debiera condenarse a la cobertura del déficit concursal. Atendiendo a la jurisprudencia mencionada, no cabe condenar a los afectados a cubrir el déficit.

NOVENO.- No procede condenar en costas dada la parcial estimación de los escritos de oposición de la concursada y afectados por la calificación ( arts. 542 del TRLC, 394 de la LEC). Tampoco cabe imponer las costas de las acciones dirigidas frente a VENTURE INVERCARIA, pese a su absolución; dado que, tal como se ha explicado en la fundamentación, han existido grandes dudas de hecho que solo se han despejado tras un largo estudio de las pruebas practicadas.