Sentencia Civil 77/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1170/2023 de 05 de febrero del 2024

Tema litigiós.

PRIMER. BASINVEST 440 SL és la part demandada en el procediment d'execució hipotecària 1.015/2.015 del Jutjat de Primera Instància número 1 de Girona .

Aquest procediment executiu es basa en un contracte de préstec amb garantia hipotecària que li va concedir CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÀNEO el 19 d'abril de 2.007, que va ser objecte de dues novacions posteriors.

A causa de la integració d'aquesta entitat financera en el BANCO DE SABADELL SA, aquesta darrera societat va adquirir el crèdit i la garantia real.

Arran de l'impagament de les quotes convingudes, aquesta societat bancària va instar el procediment d'execució esmentat.

Aquest banc, el dia 28 de juny de 2.017, va cedir els seus drets derivats d'aquest contracte a SPANISH RESIDENTIAL OPORTUNITIES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

Finalment, el 30 de desembre de 2.020, aquesta societat el va cedir a ABSOLUTGEST SL.

SEGON. BASINVEST 440 SL va presentar la demanda que ha iniciat aquest procediment declaratiu ordinari, que té com a finalitat que es declari la nul·litat del procediment d'execució hipotecària.

La pretensió es fonamenta en què l'actual titular del crèdit i de la garantia real, no tenia legitimació activa per instar la continuació d'aquell procediment per dues raons.

Primera, perquè quan ho va fer no s'havia inscrit en el Registre de la Propietat la seva titularitat sobre el dret de crèdit derivat del préstec i la hipoteca que el garanteix.

Segona, perquè el dia 27 de juliol de 2.018, BASINVEST 440 SL i SPANISH RESIDENTIAL OPORTUNITIES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, van signar un acord en virtut del qual la primera es comprometia a comercialitzar els habitatges hipotecats i la segona a no instar la continuació del procediment executiu, ja que les possibles vendes dels immobles es destinarien a disminuir el deute.

Segons la societat demandant, quan ABSOLUTGEST SL va comparèixer en aquell procediment demandant la successió processal i la seva continuació, encara estava vigent aquell acord, el que faria que hagués incomplert aquells pactes, en els que s'hauria subrogat com a conseqüència de la cessió del crèdit.

Totes aquestes al·legacions no les podia fer en el procediment d'execució atès el seu abast, el que provoca que n'hagi de demanar la nul·litat per la via d'aquest procediment declaratiu.

TERCER. La sentència de primera instància ha desestimat íntegrament la seva pretensió.

En síntesi, aquesta decisió es fonamenta en diversos motius.

Per una banda, el contracte entre SPANISH i BASINVEST 440 SL, es va extingir perquè la primera va comunicar a la segona la voluntat de resoldre'l, lliurant la corresponent notificació en el domicili social de l'ara demandant que, per tant, va estar en disposició de conèixer la voluntat de la primera. A tot això s'ha d'afegir que el contracte entre aquelles dues societats no podia vincular a ABSOLUTGEST SL, que no en va ser part i que ni tan sols consta que en tingués coneixement.

Per una altra, la manca d'inscripció registral de la cessió, seria un defecte esmenable.

A més, l'ara demandant no es va oposar a la successió processal en l'execució hipotecària.

QUART. BASINVEST 440 SL no està d'acord amb aquestes decisions.

En el seu recurs reitera que ABSOLUTGEST SL no està legitimada

activament per instar la continuació del procediment executiu, tant perquè no tenia inscrit el dret real d'hipoteca en el Registre com perquè estaria obligada per l'acord amb SPANISH la resolució del qual va ser extemporània.

A continuació estudiarem de manera separada els dos motius que segons el recurs implicarien aquella manca de legitimació activa i la nul·litat del procediment d'execució hipotecària.

Falta d'inscripció de la cessió i la hipoteca en el Registre de la Propietat.

CINQUÈ. La demanda i ara el recurs, parteixen de la premissa que les al·legacions que fa la demandant no les podia fer dins del procediment d'execució hipotecària perquè no ho permetria l' article 698.1 de la LEC .

Aquest article disposa que qualsevol reclamació diversa dels motius d'oposició que es poden plantejar contra la demanda, s'hauran de fer valer en un procés declaratiu, sense que es suspengui l'executiu hipotecari.

Segons la demandant, la manca de legitimació activa no tindria encaix entre els motius d'oposició de l'article 695.

SISÈ. El primer problema amb què ens trobem és que no tenim coneixement de la situació processal en què està l'execució hipotecària, el que fa difícil saber quines opcions tenia, i eventualment encara té, la demandant de plantejar dins del procediment d'execució el que ara planteja en aquest ordinari.

No sabem ni tan sols si ha finalitzat o no, tot i que de les al·legacions de la demandant semblaria que no.

La declaració de nul·litat pretesa per la demandant exigiria, com a primer pas, que efectivament es constatés que aquell procediment ja ha finalitzat.

Si no fos així, es faria molt difícil declarar la nul·litat d'un procediment on, almenys teòricament, BASINVEST 440 SL podria fer les al·legacions que fa en aquest declaratiu ordinari.

SETÈ. Només consten en aquest procediment els decrets que aproven, primer, la successió processal del BANCO DE SABADELL SA, inicial demandant, a favor de SPANISH RESIDENTIAL OPORTUNITIES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (20 de juny de 2.018) i, segon, la nova successió processal d'aquesta societat per ABSOLUTGEST SL (decret de 24 de febrer de 2.021).

Ni tan sols es discuteix que l'ara demandant no va impugnar el decret que aprovava la successió processal dins l'hipotecari a favor de ABSOLUTGEST SL.

A més, aquesta inacció s'acredita pel contingut de la provisió de 5 de maig de 2.021 que, entre altres raons, no va admetre a tràmit l'incident de nul·litat d'actuacions que va presentar perquè no va impugnar el decret que admetia la successió processal, ja que no s'havia personat en el procediment malgrat que tenia coneixement de la seva existència perquè la interlocutòria que despatxava l'ordre general d'execució li havia estat notificada mitjançant el seu administrador.

És a dir, BASINVEST 440 SL no es va oposar a aquella darrera successió processal, tràmit en el que podria haver al·legat el que ara defèn.

Va intentar introduir-ho en el procediment executiu per la via d'un incident de nul·litat d'actuacions, que esdevenia improcedent des del moment que podia haver impugnat la successió i no ho va fer.

Finalment, pel que fa a aquesta qüestió, la falta de prova sobre la situació d'aquell procediment, també provoca que aquest tribunal no pugui saber quines opcions processals ha tingut al seu abast la demandant per valer la seva pretensió, per exemple amb un eventual recurs d'apel·lació qüestionant la legitimació activa de la demandant per successió.

VUITÈ. La interpretació que fa l'apel·lant del que disposa l' article 698.1 de la LEC , respecte de la impossibilitat de plantejar en el procediment d'execució hipotecària la manca de legitimació activa de l'executant, no és correcta per excessivament restringida.

Aquest tribunal, seguint la doctrina que resulta de la sentència del Tribunal Constitucional de 2 de març de 2.015, ha entès que és possible entrar a valorar els motius de recurs que es refereixen al compliment dels requisits necessaris per despatxar l'execució.

La sentència esmentada argumenta:

"la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma".

Aquest criteri va ser reiterat per la sentència de 14 de març de 2.016.

La legitimació activa, d'acord amb el que disposa l' article 10 de la LEC , implica la titularitat de la relació jurídica sobre la base de la qual planteja la part demandant la seva pretensió.

Per tant, es configura com un requisit de la viabilitat del procés, el que fa que també es pugui invocar la seva presumpta absència com un motiu d'oposició a l'execució a l'empara de l' article 552.1 de la LEC.

L' article 695 de la LEC determina els motius d'oposició sobre el fons del tema litigiós admissibles en el procediment d'execució hipotecària, però no exclou, segons el criteri clarament majoritari dels tribunals, la possibilitat de plantejar motius d'oposició de caire processal.

En definitiva, la demandant podia al·legar en el procediment d'execució hipotecària la manca de legitimació activa que imputa a la demandant actual.

No ha demostrat que en el cas concret no hagi tingut els instruments processals necessaris per poder-la al·legar.

Per altra banda, la manca de legitimació activa no és només susceptible d'al·legació pels demandats sinó que també és apreciable d'ofici pels tribunals.

En aquest sentit, la sentència del Tribunal Suprem de 3 d'abril de 2.018 recorda:

"Es cierto que la falta de legitimación "ad causam" ha de ser apreciada de oficio, según ha reiterado esta sala (sentencia núm. 260/2012, de 30 abril , entre otras), lo que lleva a resolver sobre la cuestión pese a que la demandada no planteara la excepción en el momento procesal oportuno".

Tot i que el que acabem de dir ja abocaria a la desestimació d'aquest motiu del recurs i fins i tot de tota l'apel·lació, considerem convenient afegir uns arguments addicionals.

NOVÈ. La conseqüència jurídica que la demandant vincula a la suposada carència de legitimació activa, és la nul·litat de tot el procediment executiu.

Dels seus arguments resulta que ABSOLUTGEST SL va inscriure en el Registre de las Propietat la cessió del crèdit i de la hipoteca que el garantia el dia 6 d'agost de 2.021, presentant el títol per a la seva inscripció el 6 de juliol del mateix any.

Si seguim la seva argumentació, resultaria que la legitimació activa de l'ara demandant seria inqüestionable a partir de la primera data.

És a dir, no l'hauria tingut, segons l'apel·lant, des del decret que va admetre la successió (24 de febrer de 2.021) fins a la inscripció registral.

Per tant, pretén una nul·litat absoluta del procediment quan durant la seva tramitació el presumpte defecte de manca d'inscripció hauria quedat esmenat, com encertadament argumenta la jutgessa d'instància.

Escau recordar el principi de conservació dels actes processals i el dret a esmenar els possibles defectes que puguin tenir segons el que disposa l' article 231 de la LEC.

A partir d'aquí, fins i tot si BASINVEST 440 SL tingués raó, l'efecte jurídic no podria ser el que reclama, sinó admetre l'esmena de la no inscripció.

DESÈ. L' article 149 de la Llei Hipotecaria estableix el següent:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente..."

ONZÈ. El Tribunal Suprem ha interpretat aquest article en el sentit d'entendre que la cessió no inscrita situa al creditor davant del prestatari en la posició que tenia el cedent sense necessitat d'inscriure registralment la hipoteca al seu nom i, per tant, el legitima per actuar també dins l'àmbit del procés que ens ocupa.

En aquest sentit podem citar la STS 29/6/1989 (referida al llavors procés d'execució hipotecària de l' article 131 LH) que diu el següent:

"desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad "Banca V., S. A." y no nominalmente a favor de la entidad "Banco V., S. A.", promotora del tan citado procedimiento judicial sumario,...

por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad "Banco V., S. A.", confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca...

SEGUNDO.- Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

Tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente" significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente , y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado...

En aquest mateix sentit, i entre altres, ens hem pronunciat en les resolucions de 28 de juny de 2.021 i de 8 de maig de 2.018.

En definitiva, no hi ha cap dubte que la hipoteca estava inscrita en el Registre i que el deute que garantia no s'havia liquidat, el que fa que fos completament subsistent.

Igualment, s'ha demostrat la cessió del crèdit i la garantia a ABSOLUTGEST SL, el que fa que tingui legitimació activa per succeir en la posició de demandant en el procediment executiu.

DOTZÈ. Per tot el que acabem d'exposar, és procedent desestimar el motiu del recurs, que fonamenta la falta de legitimació activa de ABSOLUTGEST SL en el fet que no estigués inscrita al seu nom la cessió del crèdit i de la hipoteca en el moment en què va instar la successió processal i la seva entrada en el procediment en concepte de part demandant.

Vinculació al contracte entre BASINVEST 440 SL i SPANISH RESIDENTIAL OPORTUNITIES DESIGNATED ACTIVITY COMPANY.

TRETZÈ. Segons aquest motiu de l'apel·lació, l'acord de 27 de juliol de 2.018 entre ambdues empreses, havia de vincular també a ABSOLUTGEST SL com a cessionària del crèdit, el que faria que no pogués instar la continuació del procediment d'execució hipotecària mentre es trobés vigent aquell acord.

CATORZÈ. Aquesta al·legació no té en compte el principi de relativitat dels contractes que estableix l' article 1.257 del Codi civil espanyol, segons el qual només tenen efecte entre els contractants i els seus hereus.

L'anomenat acord marc només vinculava a qui l'havia signat.

No tenim cap constància que ABSOLUTGEST SL ni tan sols en tingués coneixement, el que fa que difícilment resti vinculat per un contracte en el que no va ser part.

El contracte entre aquesta darrera societat i SPANISH tenia per objecte la cessió d'un crèdit amb garantia hipotecària.

No diu per enlloc que aquesta cessió també comportés assumir la posició contractual de SPANISH en el pacte a què va arribar amb l'ara apel·lant.

Com argumenta encertadament la sentència apel·lada, si de manera hipotètica la cedent del crèdit hipotecari hagués infringit el contracte que la vinculava amb BASINVEST 440 SL, l'única conseqüència jurídica seria que l'apel·lant podria reclamar-li el pagament dels perjudicis que se li haguessin produït, per exemple, arran d'un preu inferior obtingut en la subhasta de les finques executades respecte del que es podria haver obtingut si s'haguessin comercialitzat per altres vies.

Ara bé, aquesta circumstància és completament aliena a ABSOLUTGEST SL que, com hem dit, ni tan sols consta que tingués cap coneixement de l'existència d'aquell pacte.

QUINZÈ. El que acabem de dir fa innecessari entrar a valorar si aquell acord estava o no vigent i si havia estat resolt eficaçment per SPANISH.

Només afegirem que coincidim totalment amb els arguments del fonament jurídic tercer de la sentència impugnada respecte de la resolució del contracte i la possibilitat de coneixement per part de BASINVEST 440 SL de la voluntat de l'altra part contractual de no prorrogar-lo.

Específicament respecte del presumpte caràcter extemporani de la comunicació, només afegirem que estem davant d'un fet que no es va al·legar a la demanda, que es limitava a negar el coneixement de la voluntat resolutòria de SPANISH malgrat que va enviar al domicili social de BASINVEST 440 SL una comunicació on deia clarament que no volia prorrogar el contracte.

Per altra banda, la data en què s'ha d'entendre feta la comunicació és quan realment es va fer, sempre i quan consti que ha estat lliurada en condicions de ser coneguda per l'altra part, com és el cas.

Costes.

SETZÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.