Sentencia Civil 186/2024 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 1268/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO: el apelante don Aurelio- solicita la revocación de la sentencia de instancia en lo que a él se refiere; Declarando , por tanto , la no afectación al mismo de la correspondiente calificación del concurso referido a la mercantil "PET QUALITY BOXES,S.L.", absolviéndole de las consecuencias derivadas e imposición de costas a las adversas.

En su opinión , la consideración del señor Aurelio como administrador De hecho de la concursada no está debidamente acreditada punto todo es resultado de unas imputaciones manifiestamente falsas, como que retiró el importe de 120000 € correspondientes a la ampliación de capital de "new pack Envases y Embajadas, S.L." . los 120000€ salieron a lo largo del mes de febrero en dirección a la cuenta de la concursada , para dotarla de financiación.

La inversión de inmobiliaria "Barestil, SL en New Peck..." lo fue con desconocimiento , por ocultación de su dueño y administrador , señor Jesús María , de la grave situación económica de esa sociedad en febrero de 2019.

Es la actitud del señor Jesús María la que ha enmarañado la verdadera realidad de desvinculación de compañías con el único propósito de enmascarar su propia responsabilidad en la ruina de NPE y de POB y de desviar su responsabilidad al señor Aurelio , que no accedió a sus designios.

La obligación de presentar la solicitud de concurso , Por otro lado , no recaía sino en el señor Jesús María , que era el administrado social de derecho , y hasta el 9 de mayo de 2019. La insolvencia de PQB debe situarse en octubre de 2018, siendo administrador el señor Jesús María , no en octubre de 2019.

No puede achacársele al señor Aurelio falta de colaboración porque nadie se la recabó. Tampoco puede imputársele la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales , pues en las del 2018 , el administrador social era el señor Jesús María; Y las de 2019 , el administrador era el señor Constancio.

Es falso que el señor Aurelio hubiera participado o hubiera ideado el alzamiento de bienes.

Es falso que la máquina termoformadora se hubiera adquirido gracias a las subvenciones de la Junta de Extremadura sino del Ministerio de Industria.

Es falso que no se mantuviera el nivel de empleo o que se desatendiera.

Es falso que el señor Aurelio controlara la sociedad "Multicommerce Alcala, S.L.". no formaba parte de su Consejo de administración.

En conclusión , según el apelante no concurre en el señor Aurelio los presupuestos necesarios para considerarle sujeto afecto al concurso de " PET QUALITY BOXES, SL.", en tanto los hechos imputados a dicha compañía no son incardina hables en lo que se dispone el artículo 445 de la Ley Concursal.

SEGUNDO. el recurso no prospera punto no existe error alguno en la valoración de la prueba , como sostiene el apelante.

Es doctrina jurisprudencial suficientemente conocida la que proclama que la valoración de la prueba es una función propia del juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias, o contrarias a derecho; que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que las de las partes , a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio; Que cuando , en la producción de las pruebas , se han observado las prescripciones legales , y el principio rector de la carga de la prueba y se han observado las reglas relativas a la prueba tasada , entonces será posible revisar la valoración probatoria solo en el caso de que el juez "a quo" se hubiera comportado de forma arbitraria , y lógica, incongruente o contradictoria.

Por tanto , procede la revisión de esa valoración cuando se hubiera incurrido en error patente, ostensible o notorio; Cuando se extrajeran , de esa valoración, conclusiones irracionales, absurdas o que conculcan las más elementales reglas de la lógica; O se llegase a resultados desorbitados.

Y cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación fuese la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia , debe partirse , en principio de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria hecha por el mismo pues ante él se ha celebrado el acto del juicio en que adquieren plena efectividad de los principios de contradicción, oralidad inmediación y concentración , y pudiendo aquel desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la práctica de las pruebas y apreciar personalmente su resultado , la forma de expresarse y conducirse los testigos en la narración y la razón de ciencia y conocimiento de estos, ventajas de las que carece el Tribunal de apelación , ni siquiera con el visionado del soporte digital del acta , que no tiene la posibilidad de intervención que sí tiene él "a quo".

En consecuencia , el uso que hubiera hecho el juez de instancia de su Facultad de libre apreciación y valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que ese proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en sentencia debe ser mantenido en la sentencia de apelación, salvo que la valoración fuera ficticia o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones pusiera de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia recurrida; y ello porque la revisión jurisdiccional del juicio De hecho en la segunda instancia se hola incardina en una estructura jurídica claramente descrita en el artículo cuatro 5 8.1 de la LEC: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia.

TERCERO. Pues bien , aplicando esa doctrina jurisprudencial al supuesto de autos , se aprecia diáfanamente que en la valoración del material probatorio no se aprecian signos o indicios de arbitrariedad o irracionalidad , sino que antes al contrario , de las pruebas obrantes en autos se puede llegar de manera concluyente a la consideración de que el señor Aurelio era el administrador De hecho de la concursada "PET QUALITY BOXES, S.L" (PQB) y por tanto , le son plenamente imputables las conductas descritas en el informe de la administración concursal que permiten calificar como culpable el concurso, al permitir incardinar esa conducta en los apartados 1º Y 5º del artículo 443 (causas iunis et de iure) y en los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 444(causas"iuris tantum") del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Así, en concreto, los actos realizados por el señor Aurelio que demuestran claramente su condición de Administrador de hecho de "PQB" serían los siguientes:

1º) la concursada tiene como socios a:

-Newpack Envases y Embalajes, S.L."(NPE), en un 74%, la cual a su vez está anticipada por "Inmobiliaria Barestil, s.L", (52%), y Isaac (48%); la cual, a su vez, tiene como Administrador Único al Sr. Aurelio.

-Extremadura Avant Inversiones, SGETC, S.A", en un 25%.

- Leoncio, en el 1% restante.

En un determinado momento , el señor Aurelio ofreció apoyar financieramente a NPE, socio mayoritario de la concursada , pero con la condición de llegar a adquirir la mayoría de participaciones de NPÈ; a tal efecto , el 5 de febrero de 2019, el señor Aurelio hoy acudió a la ampliación de capital de NPE, desembolsando 120000€ a través de la sociedad inmobiliaria Barestil, de la que era administrador único pero en los días siguientes la concursada procede a revertir esa ampliación de capital, desviando el hoy apelante los 120000€ de aquella ampliación a otras empresas como "Multicommerce Alcala SL." sociedad constituida, en 28 de febrero 2019, con un capital social de 120000€, por inmobiliaria Barestil S.L.", que a su vez está dominada por el señor Aurelio directamente y también a través de su actual pareja Sra. María Antonieta.

También a los pocos días, cambió la Empresa que llevaba la contabilidad de la Concursada, encargándosela a la Mercantil GEPYME, que ya llevaba la contabilidad de otras Empresas del Sr. Aurelio.

Es el hoy apelado quien asume las negociaciones, con otras empresas , para adquisición de maquinaria para la concursada (oficio cumplimentad por LONGIPLASTA).

Es también quien designa como administrador social de la concursada el señor Constancio y es el señor y es el señor Aurelio a quien el resto de socios y terceros se dirigen para todo lo que se refiere a negociaciones o información sobre la concursada (documentos 48 a 56).

Es el señor Aurelio quien asiste y dirige las juntas de socios de la concursada, manteniéndose al margen el señor Constancio , como así lo reconoció este mismo.

CUARTO. Todo ello se desprende del resultado de la prueba testifical del representante legal de "logística inversora del plástico, SL"; del representante legal de Extremadura avante inversiones SGEIC, SA2( titular del 25% de participaciones sociales de PEB); testifical del señor Jesús María (administrador social de la concursada hasta mayo de 2019); testifical de don Leoncio (socio minoritario de la concursada, 1% del capital social); y testifical incluso del representante legal de "GEPYME 1897, SLP", que por encargo del señor Aurelio llevaba la contabilidad y los asuntos fiscales y laborales de la concursada , desde febrero de 2019 , y de otras varias sociedades más del propio señor Aurelio.

hoy todos estos testigos hablan claramente de que el señor Aurelio gestionaba constante y continuamente la sociedad concursada; Era quien trataba con el personal de la empresa y con las entidades financieras; Que ello fue desde la entrada de"Inmobiliaria Barestil, S.L.( cuyo administrador único era el señor Aurelio) hoy en el capital social de" Newpack Envases y Embalajes, S.L"(NPE) y a través de esta en el capital social de PQB(74%); todas las órdenes de gestión de la concursada procedían del señor Aurelio; es a él al que los restantes socios demandan información sobre la marcha de PQB; es él el que marcaba las pautas de la vida de la concursada; es quien asistía y dirigía las juntas de socios , en las que el administrador social señor Constancio guardaba absoluto silencio punto en definitiva , pues existe una prueba avasalladora que demuestra la condición de administrador de hecho del hoy apelante.

QUINTO. Pasando ahora al examen de las diversas causas de calificación concursal , podemos remitirnos a lo que ya hemos dicho de resoluciones precedentes.

Así en nuestra sentencia 186/2021 , de 4 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 652/2020, en sus fundamentos de derecho tercero cuarto y quinto decíamos:

"TERCERO.- Procede entrar a conocer el fondo de la cuestión suscitada a través del examen de la única causa de calificación como culpable que admite la sentencia recurrido (la del Art. 164.2.5º LC), de las alegaciones o motivos de oposición que se formulan por los hoy recurrentes.

Debemos comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Así, en nuestra sentencia nº 634/2018, en su fundamento de derecho 3º:

" Siendo ello así, resulta plenamente de aplicación lo que ya manifestábamos en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016, en cuyo fundamento de derecho segundo podemos leer.

" Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal .

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C . establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho".

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C . y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C .).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones "iuris tantum" del Art. 165 L.C . y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C .

Cierto que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ..." pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015 ; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015 ; Barcelona, 15ª, 28-5-2015 ; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 , entre otras muchas)."

Así, pues, atendiendo a la valoración que merece la conducta seguida por los Administradores solidarios de la concursada, en la producción de la insolvencia; o sea, atendiendo al elemento intencional o subjetivo, como ya hemos manifestado en los razonamientos precedente, no se advierte ese dolo o culpa grave de la que habla la jurisprudencia, pues no basta con la mera constatación externa del apartado correspondiente del Art. 164.2.4º L.C., para determinar por sí sola, al margen de cualquier otra circunstancia la calificación como culpable.

CUARTO.- Y es que, en efecto, la calificación concursal presenta, como finalidad, la de analizar las causas de insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de la insolvencia, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el Art. 172 de la L.C. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

El artículo 164.1 L.C. incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal, pero los problemas de prueba de la concurrencia de ese requisito han llevado al legislador a establecer unas presunciones absoluta para la calificación como culpable en el Art. 164.1 LC y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación (Art. 165).

Pero al márgen de esas presunciones, el criterio de atribución, de la pertinente responsabilidad acumulada a la calificación del concurso como culpable real, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación Concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor, el criterio determinante de la calificación radica en la valoración que ha de merecer la conducta del deudor cuando la insolvencia se produce o en su producción misma.

La idea rectora -el elemento intencional (o subjetivo en el proceder el deudor- impregna también el régimen de presunciones "iuris factum" del Art. 165 LC., y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2. Es verdad que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquier de los siguientes supuestos...", pero ello no obsta a que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados y, en particular el componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, debe prestar especial actuación al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otro circunstancia la calificación del concurso como culpable, por tanto deben la Administración Concursal y en su caso, el ministerio Fiscal acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional en el deudor.

QUINTO.- Cierto es que el concurso se calificará como culpable cuando, dentro del período de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor; y es requisito, para que concurra esa causa de culpabilidad, que el pago o la salida de bienes o derechos, se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se les está dañando; es decir, el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o paulina ( ss. TS 23/10/1990; 20/10/2005; 30/10/2006; 19/11/2007): la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que, con la enajenación, no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (consilium fraudis: conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que cause al acreedor).

También, en la STS nº 117/2013, de 20 de marzo, se dice que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado) y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes y derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso."

También en nuestra sentencia número 4/2017 de 12 de enero dictada en el recurso de apelación número 520/2016 , en sus fundamentos de derecho 2º,4º y 5º.:

" SEGUNDO.- Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal.

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C. establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho".

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C. y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C.).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones "iuris tantum" del Art. 165 L.C. y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C.

Cierto que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ..." pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015; Barcelona, 15ª, 28-5-2015; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014, entre otras muchas).

CUARTO.- Así, en cuanto a la primera de esas causas -no llevanza de la contabilidad ni depósito de las cuentas en el Registro Mercantil- si bien es cierto que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la Ley ( arts. 25 y 26 del C. de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( art. 34 del C. de C.), lo que se aplica con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( arts. 254 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital, aprobado por R.D. legislativo 1/2010, de 2 de julio). La deficiente dinámica de llevanza de la contabilidad no sólo tiene importancia de orden interno, sino también en el tráfico mercantil de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que acaba en situación de concurso.

El mero incumplimiento formal en relación con las cuentas anuales consistentes en no formularlas y no depositarlas en el Registro Mercantil constituye una presunción iuris tantum de culpabilidad, pero la A.C. no facilita dato alguno para poder establecer nexo causal entre ello y la generación o agravamiento de la insolvencia; o sea, que la irregularidad formal de no llevanza o no formulación de las cuentas anuales no conlleva automáticamente la responsabilidad concursal, máxime, en el supuesto examinado, en el que habiéndose promovido la declaración de concurso necesario por un acreedor, en marzo de 2014, que dio lugar al Auto de declaración en situación de concurso, de fecha 25 de julio de 2014 y resultando que la concursada cesó en toda actividad desde enero de 2011, sin que con posterioridad haya asumido ninguna nueva obligación para con terceros, lo cual significa que no existe ningún acreedor que haya podido negociar, con la concursada fiándose de una contabilidad que no reflejase la imagen fiel del patrimonio de la misma.

QUINTO.- Y en cuanto a la segunda causa invocada -haber dejado transcurrir el plazo para solicitar la declaración de concurso o no haber promovido la disolución de la sociedad, al concurrir causa para ello- el Art. 5 de la Ley Concursal establece que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente". Si no lo hiciere en ese plazo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable ( art. 165.1º L.C.).

Pues bien, según SS.TS. 1-4-2014 y 15-10-2013, no puede confundirse la situación de insolvencia que define el Art. 2.2 de la L.C. cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar a responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la L.C., la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo, pero que la deudora carezca de liquidez, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, por tanto, la insolvencia actual. Por consiguiente, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del Art. 165.1 de L.C. es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia.

Ciertamente que, siendo, según doctrina jurisprudencial consolidada, el Art. 165.1 L.C. una norma complementaria del Art. 164.1 -y no un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria del 164.1- contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable, con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita -el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso- que se extiende tanto al dolo o culpa grave, como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( SS.TS. 1-4-2014; 7-5-2015).

Pero, en cualquier caso, se exige la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del deudor, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad. Dichos requisitos de la cláusula general del Art. 164.1 L.C. deben ser acreditados por el actor, pues ninguno de tales requisitos está amparado por presunción alguna, a diferencia de los supuestos de los artículos 164.2 y 165 de la L.C. ( SS.A.P. Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014; Madrid, 28ª, 5- 2-08; Barcelona, 15ª, de 21-2-08).

Por tanto, aunque el Art. 165 L.C. presuma la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (conforme al art. 5 L.C.), de modo que, acreditada alguna de las conductas que describe el Art. 165, o para la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido, con dolo o culpa grave, a la generación o agravación de la insolvencia, sin embargo, también es cierto que la situación de insolvencia concursal no se identifica con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos propios negativos. Igualmente, la STS 1-4-2014 señala que no puede confundirse una situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.

La propia A.C. en su informe reconoce que esos fondos propios negativos y el déficit patrimonial de 2.658.479,09 € hay que matizarlos pues el déficit a la fecha de declaración del concurso puede deberse no a una agravación de la insolvencia, por dolo o culpa grave, sino al deterioro del valor de los activos cuando se realizan a valor de liquidación y tampoco se habrían contemplado las minusvalías que a 31-12-2010, podían tener los inmuebles del activo.

En el supuesto examinado, no se prueba la existencia del nexo causal entre la conducta de la demora en la solicitud de concurso y la agravación de la insolvencia puesto que, declarándose el concurso, por Auto de 25-7-2014, las deudas contenidas en el listado de acreedores provienen del ejercicio de 2011 y anteriores, por lo que habiendo cesado toda actividad de la concursada en 2011, no existe más deuda posterior que las generadas por la propia tramitación del concurso; es decir, que la insolvencia ni se generó en 2011, ni se agravó en los años posteriores.

Es que las deudas posteriores a 2011, citadas por la A.C. en su informe son deudas contra la masa, no deudas de la concursada; y así se mencionan los honorarios del Abogado y Procurador del Acreedor que promovió la declaración de concurso necesario; y los honorarios de la A.C., pues la deuda con AEAT, de 124,85 € no consta en ningún documento de los autos; y la deuda con la Junta de Extremadura deriva de la liquidación del ITPAJD por la ampliación de capital de 2007, por aplazamiento y fraccionamiento del pago. El propio crédito del Acreedor instante lo es por impago de un pagaré de julio de 2007; y las ejecuciones hipotecarias sobre inmuebles y sobre de la concursada datan de 2010."

SEXTO. Pues bien , siendo esa doctrina jurisprudencial que también se puede predicar respecto de la TDT los actuales artículos 443..1º Y 5º Y 444.1º, 2º Y 3º todos del TRLC aprobado por Real Decreto ley 1/2020, de 5 de mayo, se puede decir que basta que se acredite la concurrencia de una cualquiera de esas causas alegadas por el administrador concursal y por el Ministerio Fiscal para que pueda calificarse como culpable el concurso de"PQB,S.L", con las consecuencias inherentes , sin necesidad de un estudio detallado y pormenorizado que incidiera en la determinación de si además de la concurrencia de esa causa, acreditada, concurrirían o no las restantes causas alegadas; Es decir , basta con que se aprecie la concurrencia de alguna de las causas de culpabilidad para que sean innecesario examinar si también concurren o no todas las demás causas que esgrimen la administración concursal y el Ministerio fiscal.

por tanto , consideramos que sí , como acontece , está debidamente acreditada la concurrencia de la causa del apartado primero del artículo 443, en relación con el artículo 442, o la causa del apartado 5º de ese mismo artículo del TRLC, esa apreciación nos permite eludir el examen de la posible concurrencia o no de las otras causas también alegadas , pues en todo caso , hay base suficiente para declarar culpable el concurso.

SEPTIMO. Así no cabe duda alguna de que en la agravación del Estado de insolvencia de la sociedad concursada ha mediado dolo o culpa grave del administrador de hecho de la sociedad "PQB, SL", Sra. Aurelio, pues realizó la conducta del artículo 443.1º a sabiendas del perjuicio que causaba a los acreedores de la concursada con su conducta de despatrimonialización de esta , al alzarse con la parte importante de los bienes de PQB la cual conducta constituye una presunción iuris et DE IURE de culpabilidad de la situación de insolvencia.

Así ha quedado acreditado que desde que el señor Constancio ( nombre de paja DEL Sr. Aurelio) accede a la administración social de PQB, al ser cesado, en Junta Extraordinaria Universal de 9/5/2019, el anterior administrador social señor Jesús María, empiezan a salir del patrimonio y de las instalaciones de PQB una serie de maquinaria cuya valoración total , según textos definitivos de la administración concursal , es de 2.172.152,91€. dicha maquinaria aludida consistía en:

- Extrusora de lámina ITALPRODUCTS, (documento 14 del informe de la administración concursal) que se adquirió por PQB en marzo de 2013.

- Extrusora de granza adquirida por PQB a "The Best Machine Industry, S.L.".

Estas dos máquinas extrusoras fueron vendidas por NPE, a través de negociaciones llevadas a cabo por el señor Aurelio, hoy sin ostentar la titularidad dominical de las mismas, saliendo de las instalaciones de PQB en agosto y noviembre de 2019.

- Termo formadora IMPACK, que NPE adquirió, mediante dos subvenciones obtenidas en 2016; luego , la vendió a PQB, en diciembre de 2016; para la compra , la concursada hizo ampliación de capital a quien acude 1 de sus socios la sociedad" Extremadura avante inversiones SGEIC, SA" aportando los 428000€ más IVA que era el valor de esa máquina, la cual, posteriormente , en noviembre de 2019 , sale de las instalaciones de PQB en dirección a la mercantil " Multicommerce Alcala, sl.", sociedad que es propiedad del señor Aurelio ( documento 15 del informe de la administración concursal) . la supuesta compra de esa máquina por"Multicommerce Alcala" hoy es simulada pues el documento 31 no es más que una transferencia por 11 640 €- hecha antes de la emisión de la factura de la supuesta venta cuando su valor era de 514637,44 €

igualmente consta en autos que en las instalaciones de "Multicommerce Alcala S.L" HK cuya propiedad tiene reconocida en el juicio el señor Aurelio, hoy se han encontrado otras máquinas y material que era propiedad de PQB, como: máquina retráctil para embalar; molino triturador; http cinta transportadora; cuatro carros bobinados; Y accesorios de la máquina retráctil; Asimismo , según los documentos 32 a 41 del informe de la administración concursal, consta que todo el material que PQB había adquirido en febrero de 2019, valorado en un total de1.189.047 €, pero que no se podía tratar por faltar la maquinaria para procesarlo, apareció en manos de " Multicommerce Alcalá, S.L", quien trata de indicar que las adquirió por compra , pero no consta ingreso alguno en las cuentas del PQB.

Hoy además toda esa materia prima adquirida a partir de febrero de 2019 ( cuando entra NEP, y por tanto , el señor Aurelio) a regir la concursada , era de un plástico que por su propio objeto social no era lógico que hubiera sido comprado por PQB.

Así pues la deuda de la concursada que , en octubre de 2018( intento de refinanciación) era de 1.485.512 €, ascendía ya, en enero de 2020 (fecha de declaración del concurso ) a 5.983.884,88 €.

OCTAVO. El incumplimiento total de la obligación de llevanza de contabilidad aparece también debidamente acreditada constando que la gestoría que tenía encargada a esos trabajos contables no remitió ninguna información ni documentación a los requerimientos de los propios socios de PQB, http pero tampoco de la propia administración concursal. Concurre pues la causa del artículo 443.5º TRLC como bien razona la juez a quo cuyos argumentos hacemos nuestros.

Finalmente , el hecho de que nos encontramos ante un concurso necesario o sea , a instancia de 1 de los acreedores declarado de PQB demuestra claramente que hubo un evidente incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.es decir , también concurre la causa- presunción iuris tantum de culpabilidad- del artículo 444.1º del TRLC; como acertadamente se expone en la sentencia apelada con unos razonamientos que hacemos íntegramente nuestros y damos aquí por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

NOVENO. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante. ( Art. 398.1 LEC)

Vistos los artículos citados y los demás de General y pertinente aplicación,