Sentencia Civil 89/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 16/2021 de 05 de abril del 2023

Primero -La entidad actora,afirmando ser un empresario económico independiente que asume riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de productos a terceros,ejercita,al amparo del art.101 TFUE,una acción de declaración de nulidad de la relación contractual que le vincula con la entidad REPSOL respecto de la estación de servicio nº NUM000 sita en Artá (Mallorca),relación conformada por un contrato de compraventa y un contrato de arrendamiento de industria y de exclusividad de suministro,alegando que la entidad demandada ha fijado directa y/o indirectamente el PVP al que debía vender los productos suministrados en exclusiva.

Por ello,a través de la demanda presentada,la actora solicitaba que se dictara sentencia con el siguiente contenido:

" 1º-Se declare que GASOLEOS MALLORCA, S.L. es un empresario económico independiente desde la perspectiva del derecho de competencia.

2º.- Se declare que el Contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio propiedad de REPSOL - Arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, de 01.02.1996 debe analizarse desde la perspectiva del artículo 101 del TFUE.

3º.- Se declare que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ha fijado directa y/o indirectamente el PVP al que GASOLEOS MALLORCA, S.L. debía vender los productos suministrados en exclusiva en virtud del Contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de abastecimiento, de 01.02.1996, vulnerando el artículo 101.1 del TFUE.

4º.- Se declare la nulidad de origen (a 01.21.1996), del negocio jurídico complejo conformado por compraventa (Contrato de Compraventa de 07.06.1995 y Escritura Pública de Compraventa de 20.12.1995) y arrendamiento de industria con exclusiva de suministro- que vincula a las partes, de conformidad con el artículo 101.2 del TFUE.

5º.- Se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos declarativos y, en consecuencia, asuma las consecuencias económicas desarrolladas en el HECHO SEXTO del presente escrito de Demanda; esto es, que se condene a la demandada a indemnizar a GASOLEOS MALLORCA, S.L. por los daños y perjuicios ocasionados, hasta el momento del pago efectivo, debidamente cuantificados en el informe pericial aportado, ordenando las consecuencias establecidas en el art. 1306.2 del CC; y solo subsidiariamente, para el supuesto de que el pedimento anterior fuera rechazado, de conformidad con las bases establecidas en la presente demanda, y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, que se corresponden con la indemnización de los daños y perjuicios cuantificados en el informe pericial minorado por el precio de la compraventa actualizado.

6º- Se condene a la demandada al pago de las costas.".

A tales pretensiones se oponía la entidad demandada alegando el ejercicio tardío de acciones,retraso desleal y uso instrumental del derecho de la competencia por cuanto la demanda se había interpuesto 34 días antes de vencer el plazo de 25 años establecido en el contrato de arrendamiento de E.S. y exclusiva de suministro de 1 de febrero de 1996, esto es,un mes antes de que la actora tuviera que devolver a REPSOL la E.S. por finalización del contrato en cuya virtud se le cedió la gestión de la misma.

Asímismo, alegaba la prescripción de la acción liquidatoria al amparo del art. 1968 en relación al art. 1902 del Código Civil , o bien del art. 31 Ley del Contrato de Agencia,o bien del art. 1967.1 del Código Civil ,o bien del art. 1966.3 del Código Civil .

Además,alegaba,en síntesis,que no existía una relación jurídica compleja,sino dos relaciones contractuales distintas, independientes,autónomas y diferentes, una de tracto único (la Escritura de Compraventa) y la otra, de tracto sucesivo (contrato de Arrendamiento de la E.S.)que había llegado a su fin, por vencimiento del plazo, el 1 de febrero de 2021;Que al contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de abastecimiento de 1 de febrero de 1996 no le resultaba de aplicación el art. 101 TFUE y ,en el hipotético caso de que le fuera aplicable, la demandada no había incurrido en ninguna infracción del mismo, ya que no había fijado, directa ni indirectamente los PVPs de los productos objeto de la exclusiva de suministro;Que no procedía declarar la nulidad del contrato de compraventa ni del contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de abastecimiento de 1 de febrero de 1996,y que la nulidad eventual de éste nunca podría alcanzar a la compraventa de los terrenos.

Asímismo,defendía que las relaciones contractuales se habían desarrollado como un contrato de agencia genuina, y que ,aunque no hubiera sido así,la exclusiva de suministro y la comercialización de los productos petrolíferos objeto de la misma,lo habían sido en régimen de comisión mercantil, estando facultada la demandada como comitente a fijar precios máximos y la actora a efectuar descuentos.

Adem ás,negaba los riesgos de inversiones,de los productos, el riesgo financiero,el riesgo volumétrico, y los riesgos económicos y comerciales que la entidad actora indicaba en su demanda haber asumido.

Por último,se oponía a la liquidación de daños y perjuicios reclamados en la demanda.

Asímismo,la demandada formulaba reconvención en solicitud de que,en el caso de que se declarase la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y Exclusiva de Suministro de 1 de febrero de 1996, se condenase a la actora a restituirle la posesión de la Estación de Servicio al haberse quedado sin título alguno para su posesión, ordenando su desalojo de la E.S. y el lanzamiento de la E.S. en caso de no devolver su posesión voluntariamente.

Segundo- Antes de entrar en lo que constituye el objeto del procedimiento,debemos dar respuesta a la nueva petición de suspensión del procedimiento formulada por la parte actora en el acto de juicio,en concreto,en fase de Conclusiones,a la que se opuso la representación de la parte demandada.

Ciertamente,pr ocede desestimar la nueva petición de suspensión del procedimiento realizada por la parte actora,reiterando las razones esgrimidas por este juzgado en las distintas resoluciones que ha ido dictando a lo largo del mismo con ocasión de esta petición, y añadiendo que el normal funcionamiento de la Administración de Justicia no puede detenerse cada vez que un órgano judicial ajeno al pleito plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE,máxime cuando la resolución que se dicte,como este es el caso,es susceptible de recurso.

Tercero- Entrando ya a analizar la cuestión controvertida entre las partes,para la adecuada resolución del presente procedimiento,debemos partir de los siguientes hechos que resultan de las pruebas practicadas,en especial,de la documentación obrante en autos,y que se consideran probados.

1-En fecha 7 de junio de 1995,la entidad GASOLEOS MALLORCA, S.L. como vendedora y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. suscribieron un contrato privado de compraventa por el que la primera vendió a la segunda una finca,sita en Artá,de unos 2.000 m2,delimitados por la ctra PM-715 y el camino a Cala Torta y, además ,se comprometió a construir para REPSOL sobre la citada finca, "una Estación de Servicio , según el diseño, elementos y calidades que tienen acordado y que están reflejados en el plano de Implantación realizado por REPSSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. y en el PROYECTO NORMALIZADO DE INSTALACIONES DE VENTA DE REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A..." (Cláusula Primera).

-La compraventa de la parcela y la construcción de la estación de servicio se convino por un precio conjunto,alzado y total de cincuenta millones de pesetas,asingnándose a la parcela el precio de cinco millones de pesetas y a la construcción el de cuarenta y cinco millones de pesetas.Cualquier exceso o mayor coste sería soportado en su integridad por el vendedor. (Cláusula Segunda).

-Asímismo,se estableció que ,"Simultáneamente a la finalización de las obras anteriormente señaladas, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. se compromete a presentar al vendedor o a la Sociedad por él a constituir, para su firma, el Contrato de Cesión de Explotación, de Estaciones de Servicio titularidad de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

La renta a abonar por el arrendatario a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.,se establecerá en el 15% mensual sobre comisiones y con una duración de la cesión de la explotación de 25 años, de acuerdo con el modelo de contrato que se adjunta como documento núm. 1". (Cláusula Décimosexta).

2-Mediante escritura pública de fecha 20 de diciembre de 1995 la compraventa de la finca se elevó a público.

3- En fecha 1 de febrero de 1996, las partes suscribieron un Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Exclusiva de Suministro, en virtud del cual, REPSOL cedió la estación de servicio a GASOLEOS MALLORCA,S.L. bajo la fórmula del arrendamiento de industria y Exclusiva de suministro,para su explotación por un plazo de 25 años contados desde su firma.

Entre las cláusulas del contrato destaca lo siguiente:

- En la Cláusula Cuarta,"OBLIGACIONES DEL INDUSTRIAL COMO ARRENDATARIO": 1.el industrial,como arrendatario,debía destinar exclusivamente la estación de servicio a la venta de los productos REPSOL COMERCIAL o la firma o entidad que ésta determinase.

Asímismo,según la Cláusula Cuarta2,el arrendatario debía abonar a REPSOL por mensualidades anticipadas una renta del 15%s/comisiones-ptas.

Y en la Cláusula Cuarta11, se señalaba que el arrendatario debía cumplir a su cargo y sin derecho a reclamar de la arrendadora,las cantidades abonadas,o a ser compensada por ello,con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la E.S. y sus instalaciones,así como ,la reposición de cuantos elementos e instalaciones sea necesaria.La reposición de un elemento o instalaciones deberá realizarse por otro de idénticas carcterísticas y calidad salvo expresa autorización de la arrendadora.

-En la Cláusula Séptima.1,"COMISIONES Y VENTAS DE PRODUCTOS",se indicaba que ,"El INDUSTRIAL,como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados,detro de los límites legalmente autorizados.Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión.Las ventas a los clientes serán al contado.El crédito que pueda eventualemtne conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo.

En la Cláusula Séptima 2,se indicaba que, "El INDUSTRIAL percibirá de REPSOL las comisiones acordadas por los contratantes e incorporadas como Anexo I al presente contrato, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará igualmente como Anexo de este documento, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo."

- En la Cláusula Séptima 3,se establecía que , " La futura comisión o retribución se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en la E.S y será similar a la percibida de REPSOL COMERCIAL por otros titulares de EE.S. en las mismas circunstancias. En tanto no se alcance el correspondiente acuerdo, permanecerá aplicable la comisión que se viniera percibiendo, sin perjuicio de las regularizaciones que se establezcan una vez obtenido aquél".

- En la Cláusula Séptima 4,se establecía que, "El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo del importe a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso, el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquella, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan respecto de los productos existentes en la E.S. al tiempo de aquéllas".

- En la Cláusula Séptima 5,se indicaba que, "A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el INDUSTRIAL deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios .

Esta declaración podrá ser objeto de cuantas comprobaciones se estimen pertinentes, para lo cual el INDUSTRIAL presentará la colaboración debida, y se efectuara de acuerdo con las instrucciones de REPSOL COMERCIAL en relación con la forma, lugar, plazo de presentación y demás aspectos concurrentes".

- En la Cláusula Séptima 6,se indicaba que," El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará al contado por el INDUSTRIAL al tiempo de efectuarse los distintos pedidos de productos.

No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha de suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL. El referido aplazamiento de pago podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al INDUSTRIAL si éste se retrasase en los pagos o incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del presente Contrato, bastando para ello la comunicación expresa y escrita en tal sentido de REPSOL COMERCIAL".

- En la Cláusula Séptima 8,se establecía que, "REPSOL COMERCIAL podrá optar, con la conformidad del INDUSTRIAL, por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva a la E.S., sustituyendo el régimen de comisión por el de venta en firme de los productos. En tal caso, los precios de adquisición por el INDUSTRIAL se fijarán de mutuo acuerdo por las partes. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el INDUSTRIAL".

- En la Cláusula Novena,"ENTREGA DE LOS PRODUCTOS",se indicaba en el apartado 4 que, " El INDSUTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la E.S. teniendo,desde ese momento,la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo ,en su caso,tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros,de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que,por tal motivo,se puedan causar."

-En la Cláusula UNDÉCIMA,se estableció una duración del contrato de 25 años.

4-Mediante carta fechada el 17 de noviembre de 2017,REPSOL ofreció a la actora la posibilidad de migración de su contrato al nuevo modelo consigna,que fue rechazada por GASÓLEOS MALLORCA,S.L. (documentos nº 31 y ss de la demanda).

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Cuarto -Empezando sobre el retraso desleal en el ejercicio de acciones alegado por la demandada en su contestación,recordar,para rechazarlo,la línea jurisprudencial señalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2019 que señalaba que, " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción.No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos,en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán (sentencia de 16 de diciembre de 1991,rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica(sentencias 352/2010,de 7 de junio,299/2012,de 15 de junio,163/2015,de 1 de abrily148/2017, de 2 de marzo)."

Asímismo,las alegaciones de la demandada sobre el abuso de derecho o la mala fe en el ejercicio de los derechos por parte de la actora no se pueden acoger toda vez que la demanda se sustenta en la normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar un juego limpio entre los competidores en beneficio del mercado y de los consumidores.

La jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJCE de 13 de julio de 2006,asunto Manfredi y otros,casos C 295/04 a C 298/04,citada por la sentencia de la STJCE de 11 de septiembre de 2008) ha considerado que "(...) la nulidad que establece el artículo 81 CE, apartado 2, tiene carácter absoluto (...)" y que " (...) un acuerdo nulo con arreglo a dicha disposición no produce efectos en las relaciones entre las partes contratantes ni es oponible a terceros" (véase la sentencia de 25 de noviembre de 1971,Béguelin, 22/71, Rec. p. 949, apartado 29).Además, esta nulidad puede afectar a todos los efectos,pasados o futuros, del acuerdo o de la decisión de que se trate (véase la sentencia de 6 de febrero de 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, apartado 26, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 22)".

En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 43/2015 de 18 de febrero que señaló que, "En estos casos en que la causa de la nulidad es la normativa sobre conductas restrictivas de la competencia, no resulta de aplicación el límite del abuso de derecho o de los actos propios, porque los afectados por el vicio del contrato no son sólo las partes, sino el mercado, los terceros (por ejemplo, los consumidores.)"

Y sobre la posible prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la actora,recordar,para desestimarla,que como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, número 739/2005 de 18 octubre , con cita de otras anteriores: " Aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras) ".

Quinto -La demanda de la actora descansa en el artículo 101 del TFUE (antiguo art.81),precepto que consagra el principio general de prohibición de prácticas entre empresas que limiten o restrinjan la competencia.

Así,dispone el art.101 TFUE que, "1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b)limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c)repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e)subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2.Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3.No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

-cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

-cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a)impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b)ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate."

Tras analizar el contrato de fecha 1 de febrero de 1996 suscrito entre las partes, se puede ya adelantar que la entidad GASÓLEOS MALLORCA,S.L.ostenta la condición de "agente no genuino" porque,aún negociando por cuenta del comitente, asumía relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros,( sentencia de Pleno de la Sala Primera del TS de fecha 15 de enero de 2010), lo que conlleva que el contrato suscrito con REPSOL tenga la condición de acuerdo entre empresarios que interesa el Derecho de la competencia por su capacidad para influir en el régimen de libre concurrencia.

Nos encontramos ante lo que en Derecho de la Competencia se ha calificado como un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que debe sujetarse al régimen del antiguo artículo 81.1 del Tratado CE,hoy, artículo 101 del TFUE,por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia,en el que GASÓLEOS MALLORCA,S.L.ocuparía la posición del denominado agente impropio,porque como empresario independiente,también soporta riesgos relevantes.

Se trata de contratos calificables como de agencia con arreglo al Derecho nacional,en los que el "agente" asume riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente, por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al operador económico independiente.

Como viene reiterando la Sección nº 28 de la Audiencia Provincial de Madrid al analizar este tipo de contratos,por ejemplo, en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018 , "La relación contractual a la que se refiere este litigio tenía la condición de acuerdo entre empresarios que interesaba al Derecho de la competencia por su capacidad para influir en el régimen de libre concurrencia, atendiendo a la condición de "agente no genuino"que podemos apreciar que correspondía a la demandante. Porque en la órbita del artículo 81 del Tratado CE (ahora artículo 101 del TFUE ),también tienen cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aun negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros.

Se trata,en tal caso,de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia (la denominada "cuestión de la agencia" ha sido examinada ya en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado - sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06-, 11 de noviembre de 2008 -rec. 581/07-, 18 de diciembre de 2008 -rec. 56/08- y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06).

En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de ESTACIÓN DE SERVICIO A. HERCE SL, donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial),es como un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia.

La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia,al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga ( artículo 1255 del C Civil ),corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006, asunto C 217/05, ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es "no genuino" a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE.

Tanto la citada sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2005 abundan en la línea de que sin ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que, por tanto, no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

Siguiendo esta línea la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

"36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo,el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que elartículo 81 CEsea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación delartículo 81 CElas obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerar las normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en elartículo 81 CE, apartado 1, es aplicable a dichas cláusulas".

Y declara asimismo el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia:

"Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación delartículo 81 CE, apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, si el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido delartículo 81 CE".

En este sentido,cabe perfectamente,como señala de modo expreso la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE , así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el "agente" (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el "empresario", según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser éste el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al "operador económico independiente". Con ello, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el TJCE, ha venido a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del "agente no genuino".(El subrayado es del juzgado).

Asímismo,sobre la incidencia o no de la distinción entre agente propio y agente no genuino para la aplicación del Derecho de la competencia, y la prevalente atención al rasgo de operador económico independiente del sujeto sometido a la relación, señalaba la Sentencia de la AP de Madrid,Sección nº 28,nº 532/2019, de 11 de noviembre , FJ 5º, que:« Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, para evaluar la aplicación delartículo 101 TFUE,lo relevante no es tanto la tipificación concreta de un contrato como la función económica que el mismo está llamado a desempeñar y la posición de las partes.No obstante la finalidad de dicho precepto, de los Reglamentos de exención y del resto de normas de desarrollo o Derecho derivado, no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Estas normas no alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de reventa donde no existe tal reventa, del mismo modo que la asunción de riesgos no insignificantes no convierte el contrato válido en nulo, sino que de la valoración económica de la posición de las partes puede desprenderse la existencia de un contrato de agencia "no genuino". Dicho de otro modo, las cosas son lo que son, y es a partir de esa realidad, y no de una ficción que prescinda de la relación verdaderamente existente, como debemos analizar caso por caso cuales son los límites que impone el Derecho de la competencia. Éste no puede establecer límites a un precio de reventa cuando no existe tal reventa, de ahí la necesidad de determinar la naturaleza del contrato, pues el análisis de su función económica debe partir de la realidad del conjunto de derechos y obligaciones derivados del mismo. Bajo el referido análisis económico no pueden crearse ficciones que atentarían contra la imprescindible salvaguarda de la seguridad jurídica, más cuando no es ya el Derecho interno, sino la propia Unión Europea la que ha legislado en materia de agencia e incluso ha contemplado específicamente este tipo de contratos en el ámbito del Derecho de la competencia. En definitiva, la función económica del contrato no puede eludir su realidad misma y es partiendo de esa realidad como debemos apreciar la concurrencia de acuerdos prohibidos.

La propia Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000,que contempla las Directrices relativas a las restricciones verticales,de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo ,establece (12) que los acuerdos de agencia son aquellos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal),ya sea en nombre propio del agente o del principal,para la:

- compra de bienes o servicios por parte del principal, o- venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

El concepto de operador económico independiente no es utilizado por el Tribunal de Justicia para sustentar una inexorable fijación de precios en cualquier caso, sino para determinar cuándo el contrato se somete a las previsiones delartículo 101 TFUE.Como señala la STJUE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (35):" El Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 38 de la sentencia CEEES, que los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas."

Partiendo,pues,de que la aplicación del artículo 101 del TFUE no depende de la calificación del contrato conforme al Derecho interno sino del criterio de la asunción de riesgos, y si nos atenemos al clausulado del contrato de fecha 1 de febrero de 1996,observamos que el contrato entra dentro del ámbito de aplicación del citado precepto en tanto que la entidad GASÓLEOS MALLORCA,S.L. asume, en una proporción no insignificante, riegos financieros y comerciales relativos a la venta al público de los productos.

Así,GASÓLEOS MALLORCA,S.L.vende al público los productos de REPSOL en la estación de servicio que explota,bajo la imagen de marca de REPSOL,por un precio del que se beneficia REPSOL y a cambio de una comisión que percibe la actora a cargo de la demandada.Además,en el contrato se establece como régimen distinto al de "comisión" el sistema de "venta en firme" del producto para su posterior reventa y un sistema de regularizaciones por el cambio de precio de las existencias de carburantes que es propio del sistema de comisión y no del de sistema de compraventa en firme.

Además,los riesgos que asume la actora son significativos,ya que, es relevante asumir la suerte de los productos desde el momento en que los recibía del suministrador en los depósitos o almacenes de la estación de servicio, teniendo desde ese momento la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente al suministrador como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos y de los daños que por tal motivo se pudieran causar (cláusula Novena.4).

Asímismo, y respecto al sistema de pago a los nueve días desde el suministro,no de los litros de combustible efectivamente vendidos,sino de los litros suministrados por REPSOL,establecido en la cláusula Séptima.6 del contrato,este riesgo incluye pérdidas producidas por incidencias que, por su gravedad, pudieran ser calificadas como de fuerza mayor,y también por contingencias más usuales como es la diferencia de volumetría entre lo suministrado por REPSOL y lo vendido por la estación de servicio debido a la diferencia de temperatura de los carburantes suministrados que puede producirse entre uno y otro momento, entre otros factores.

También se establece en el contrato que GASÓLEOS MALLORCA,S.L.está obligado a costear,sin derecho a compensación alguna,el mantenimiento y conservación de la estación de servicio y de sus instalaciones,así como,a la reposición de éstas, sin que pueda reclamar a REPSOL (cláusula Cuarta.11) que,de otro modo hubiera tenido que soportar los costes generados para conservar el combustible en el estado adecuado para garantizar su utilización.

Asímismo,y en relación con la tarjeta SOLRED,GASÓLEOS MALLORCA,S.L. debe hacerse cargo de los costes financieros y de los riesgos de posibles descubiertos derivados del uso de la tarjeta.

Sexto- Partiendo de que la relación contractual entre las partes está sometida al Derecho europeo de la competencia,la entidad actora afirma en su demanda que la entidad demandada ha fijado directa o indirectamente los precios PVP de los productos.

Así,lo decía,apelando,por un lado,a las resoluciones de las autoridades de Defensa de la Competencia confirmadas judicialmente por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo,como la Resolución del TDC de11 de julio de 2001,expediente NUM001,que declaró que REPSOL S.A. había incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia; Las Resoluciones del Consejo de la CNC de30 de Julio de 2009,expediente NUM002,que declaró que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. habían infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio; O la Resolución del Consejo de 20 de diciembre de 2013y de 27 de julio de 2017.

Y por otro lado,la entidad actora apelaba a la imposibilidad de hacer descuentos alegando que,pese a tener suscrito con SOLRED,S.A. un contrato para la utilización de las tarjetas autorizadas por SOLRED,esa tarjeta no le posibilitaba una política autónoma de precios,pues la tarjeta no se establecía por el titular de la estación de servicio,siendo SOLRED y,en consecuencia, REPSOL,titular del 100% de su capital social,el que negociaba las condiciones con el cliente.Además,decía, las tarjetas SOLRED se conceden, emiten, gestionan y cancelan por SOLRED, S.A., sin que el titular de la estación de servicio pueda decidir nada en relación a las mismas.

Además,señalaba que, como sus ingresos provenían de la distribución de carburantes y combustibles por cuenta de REPSOL (efectuado por PETRONOR -Grupo REPSOL-)a través de la E.S. nº NUM000,tratándose de ingresos derivados por comisiones e incentivos por el abastecimiento de carburantes y combustibles (NEGOCIO OIL),de la venta de productos de conveniencia (NEGOCIO NON OIL) y de la distribución de carburantes y combustibles en nombre y por cuenta propia,en instalaciones fijas;Su capacidad económica para hacer descuentos con cargo a la comisión,le resultaba absolutamente irreal,atendida la retribución media percibida por la distribución al por menor de carburantes en la estación de servicio,que no llegaba a los 6 céntimos de euros por litro,y a la asunción íntegra de los costes y gastos directos del negocio como rentas de gestión,mantenimientos y reparaciones,comisiones por uso de tarjetas-inclusive SOLRED, y gastos de personal,así como aquella parte de gastos indirectos, como consumos de agua,electricidad o servicios exteriores,y gastos de personal que debían ser repartidos entre las distintas actividades de GASOLEOS MALLORCA,S.L.

Pues bien,respecto a la posibilidad de que REPSOL pueda establecer, de algún modo, los precios de venta a terceros de los carburantes y combustibles que se venden en la estación de servicio de la parte actora,conviene traer de nuevo a colación lo que decía la sentencia de la sección nº 28 de la AP de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2018 ,al señalar que, "Consideramos preciso abordar esta problemática remarcando que la jurisprudencia comunitaria ha aclarado ( sentencia del Tribunal de Justicia UE de 2 de abril de 2009 - asunto C-260/07) que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas (no por efecto de la entrada en vigor del artículo 4.a del Reglamento (CE) nº 2790/99, sino también antes de éste, en la época en la que estuvo en vigor el Reglamento (CEE) nº 1984/83, porque el problema trasciende del mero mecanismo de exención) la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

En concreto, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de mayo de 2011 (en la misma línea también está como antecedente la de Pleno de 15 de enero de 2010 y la posterior de 16 de abril de 2012) se señala que "(...) como el propio TJUE aclaró definitivamente en su sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo (...)"; y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo, la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina. Si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios. A lo que puede añadirse lo explicado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 10 de abril de 2012 donde se dice que " no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera elart. 81 del Tratado CE(hoyart. 101 TFUE)" y que resulta lícito "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público".

Hay que tener presente que lo relevante no es tanto si el empresario de la gasolinera practica o no materialmente los descuentos, pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la petrolera tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos. Es a la parte demandante, es decir, al gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión. Así se desprende del artículo 2 del Reglamento (CE) número 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (ahora artículos 101 y 102 del TFUE) y lo ha remarcado la jurisprudencia, pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 28 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, de 3 y de 10 de abril de 2012 y de 4 de enero de 2013, ha señalado que incumbe a aquél que interesa la nulidad de la relación contractual el aportar las pruebas de la imposibilidad real de efectuar descuentos sobre el precio de venta al público.

No es al éxito de la actividad probatoria que REPSOL haya podido aportar para tratar de mostrar que ESTACIÓN DE SERVICIO A. HERCE SL hubiese estado efectuado materialmente los descuentos a lo que podrá fiarse la suerte de la demanda de ésta, porque aquella no resultaba indispensable. En relaciones duraderas de agencia impropia lo que hace el empresario de la gasolinera es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Lo que se prohíbe por la normativa comunitaria no es que el principal fije el precio de venta al público,que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que aquél actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable. Partiendo de ello, y reconociendo el derecho de REPSOL a efectuar una asignación de precio a ese combustible que se vende en su nombre en la gasolinera, lo relevante es comprender si dicha empresa petrolera se estaba desentendiendo de las exigencias del Derecho de la competencia, que pasan porque el que señalase al comisionista (agente impropio, en la terminología acuñada en este ámbito, porque como empresario independiente también soporta riesgos relevantes) lo fuese con el carácter de máximo, de manera que no impidiese al gasolinero la posibilidad de que pudiera rebajarlo (a cargo de su comisión, con la expectativa de compensar esa disminución con unincremento de ventas que, al final, pueda resultar mejor negocio) como mecanismo para estimular la competencia." (El subrayado es del Juzgado).

Séptimo -Respecto a la posibilidad de que REPSOL haya estado fijando de modo directo el precio de venta de los carburantes y combustibles de la gasolinera que explota la actora en alusión a las resoluciones dictadas por autoridades de la competencia y a su valor de cosa juzgada,debemos rechazarla,recordando lo que viene manifestando sobre este particular por la Jurisprudencia.

Así, la sentencia dictada por la Sección nº 28 dela AP Madrid 29 septiembre de 2020 ,señalaba que ,"14.- El recurrente plantea una cuestión, también muy reiterada, relativa a los efectos en el ámbito civil de las resoluciones dictadas por los Órganos de Competencia y por la Sala Tercera del tribunal Supremo. El apelante considera que aunque tales resoluciones no se hayan referido específicamente al concreto contrato objeto de autos, le resulta de aplicación el criterio adoptado en las mencionadas resoluciones porque todos los contratos firmados por CEPSA son contratos tipo. Se cita al respecto las Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 y de 11 de julio de 2001, que fueron confirmadas por la STS, Sala 3ª de 4 de diciembre de 2009 y 17 de noviembre de 2010 .

15.- Esta Sala, con sustento en el criterio mantenido por la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre ha rechazado que las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo o contencioso administrativo puedan producir efectos prejudiciales en el ámbito civil.Ello es así porque el enfoque del enjuiciamiento es distinto y porque la pretensión civil de nulidad de los contratos requiere un examen particularizado de cada caso.

16.- Aunque los distintos comisionistas de CEPSA hayan firmado un contrato tipo, el recurrente no nos informa de ninguna cláusula-tipo de la que se deduzca la imposibilidad de hacer descuentos. En consecuencia, sólo cabe analizar si se emplearon otros mecanismos ad hoc de fijación de precios, sean directos o indirectos, lo que exige enjuiciar si en este caso concreto CEPSA impidió a SAMA efectuar descuentos con cargo a su comisión.

17.-En relación con esta cuestión, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 490/2018 de 14 de septiembre: "En primer lugar , las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 ,de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse refieren a sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, consideramos que la parte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso- administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que "...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado", añadiendo la segunda que, por ello, "cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa".

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ("follow on"), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la estación de servicio que aquí nos ocupa, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

Por otro lado, no podemos dejar de significar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente NUM001), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Dicho órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009 )"

18.- Por otro lado, hemos de advertir que la acción aquí entablada no es de las denominadas "follow on" diseñada para reclamar la responsabilidad civil respecto de una infracción ya declarada en el ámbito administrativo, sino que se trata de una acción "stand alone" en la que se reclama "ex novo" la nulidad de la relación contractual controvertida. En consecuencia, está fuera de lugar plantear el efecto vinculante de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001 y de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, que apreciaron la existencia de infracción. Así lo dijimos en nuestra sentencia núm. 196/2017 de 21 de abril (...)":

19.-Se menciona también la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, confirmada por sendas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 22 de mayo de 2015 y 2 de junio de 2015; igualmente la resolución de la ANC sobre la aplicación de la citada Resolución de 30 de julio de 2009 a todos los contratos de comisión o agencia impropia; y en el mismo sentido la resolución de la CNMC de 27 de julio de 2017, que considera no cumplida la anterior resolución de la CNC de 30 de julio de 2009. En relación a esta resolución, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 550/2019 de 22 de noviembre:

"La Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 tampoco podía constituir, en cualquier caso, el argumento central en el que sustentar la pretensión de nulidad. No nos bastaría con simplificar el problema descansando la "ratio decidendi" en una mera remisión a la opinión sustentada por la CNC en esta Resolución (de la que, por cierto, ya hemos discrepado antes, como hemos tenido ocasión de explicar, respecto de alguna de sus argumentaciones jurídicas), la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del Derecho de la competencia. Falta un fundamento sólido que permita constatar de modo efectivo la imposibilidad de efectuar descuentos que se manifieste en la concreta relación que nos ocupa para dar lugar a una consecuencia tan grave como la nulidad del contrato, más cuando, en respeto a la buena fe y al principio de conservación, se ha tratado su adaptación a las exigencias progresivas de las normas sobre competencia. La sentencia del TS de 9 de mayo de 2011 , en relación a este tipo de contratos, citando la anterior de 30 de junio de 2009, señala que la jurisprudencia siempre ha exhortado a la prudencia y moderación de los tribunales a la hora de declarar la nulidad de un negocio jurídico, pues la sanción de nulidad debe reservarse a los casos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la ley, la moral y el orden público. Además, de seguir el automatismo de la nulidad que se predica como consecuencia del dictado de la resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 se daría lugar sin más a la consideración de que todos los contratos de exclusiva suscritos por las principales operadoras del mercado son nulos, lo cual no resulta razonable. Hay que tener presente que el análisis que se efectúa en dicha resolución administrativa se refiere de manera conjunta a los tres operadores petrolíferos más relevantes en España y a los problemas que se suscitan en general en el mercado. Así ocurre en relación a la formación del "precio de adquisición", en lo que en realidad se sustenta la argumentación de dicha resolución. A este respecto, se señala que si bien en principio puede parecer lógico que los precios de referencia y los precios máximos/recomendados se aproximen, o igualen en la práctica, cuando ello es "aplicado de forma homogénea por los tres principales operadores del país, promueve un alineamiento indeseable a los efectos de la existencia de unas condiciones de auténtica competencia en precios absolutamente necesaria en un mercado de las características del estudiado en el presente expediente". Observaciones éstas que muestran el análisis de la actuación de las operadoras en el mercado relevante desde la perspectiva del interés público, pero que no producen el efecto automático, en las concretas relaciones privadas, de dar lugar a la nulidad de miles de contratos. Otro tanto sucede respecto del "establecimiento de márgenes/comisiones, especialmente cuando no se plantea que haya surgido a lo largo de tan dilatada relación controversia alguna en este aspecto". Pero es que, además, la propia Resolución del Consejo de 30 de julio de 2009, en su fundamento decimonoveno, al referirse a la "fijación de precios máximos/recomendados", ya advierte cuál es su alcance (la aplicación en aras del interés público) y previene del intento de servirse de los órganos de competencia con otros fines, especialmente los de utilización de las resoluciones para amparar posteriores solicitudes de nulidad o la desaparición del tope máximo con la finalidad de incrementar los precios: "En los expedientes en materia de competencia existen frecuentemente interesados que proponen la condena de los imputados. Tal ocurre en el presente expediente en el que se ha reconocido tal condición a la Confederación Española de Estaciones de Servicios (CEEES) pero tales interesados buscan la condena con el objetivo, bien de obtener satisfacción de sus pretensiones bien de conseguir una resolución que posteriormente sirva para fundamentar el ejercicio de acciones de nulidad o de indemnización de daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria. Pero la razón de ser de la actuación de las autoridades de competencia no tiene por qué amparar tales objetivos porque su finalidad es proteger el interés público vulnerado por las infracciones de competencia, lo cual no siempre coincide con las pretensiones de los interesados. // Así ocurre en el presente expediente en el que la Confederación señalada en sus alegaciones pretende que se compela a los OP a sustituir los actuales contratos por otros en los que el precio aparezca referenciado a Platt's e incluso que hasta tanto no se modifique la situación del mercado "no fijen precios máximos o recomendados". Es decir que, en definitiva, se pretende que desaparezca el tope máximo con la finalidad de incrementar su beneficio mediante el incremento de los precios. Y ésta no es una pretensión que deba merecer el apoyo de la autoridad de competencia.

Es más, la invocación por la apelante de la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 permite constatar, en contra de lo que defienda la apelante, la aplicación de descuentos en la red de la apelada. La citada Resolución señala lo siguiente: "HECHOS ACREDITADOS [...] OCTAVO. La realización de descuentos. //En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP, y se realiza según el siguiente proceso: [...]. //Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la E.S. como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones. //El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas." (El subrayado es del Juzgado).

O la sentencia de la Sección nº 28 de la AP de Madrid de 14 de septiembre de 2018 ,ya citada,que señalaba que, "En primer lugar,las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012, de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013, señalan que los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a sentencias firmes dictadas por los órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente podrían atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera con carácter prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Sentado lo anterior, consideramos que la parte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual,que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011, al señalar que "...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado", añadiendo la segunda que, por ello, "cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa".

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012, con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoraspetrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (" follow on"), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la estación de servicio que aquí nos ocupa, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

Por otro lado, no podemos dejar de significar que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente NUM001), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Dicho órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009)

Enlazando con ese criterio, tampoco sentido la imputación por parte de la recurrente a la propia REPSOL de que habría realizado en el mentado previo expediente administrativo un reconocimiento de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios, pues eso entraña un censurable intento de descontextualización de las manifestaciones de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de expedientes administrativos (que se refieren además a actuaciones pretéritas, no coetáneas con la época de interposición de la demanda, sino bastante anteriores a ella) de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual. No se debe perder de vista que en relaciones duraderas del tipo de la que aquí nos ocupa lo que hace el gasolinero es vender al público en la estación de servicio los productos de REPSOL, bajo la imagen de marca de ésta, a cambio de una comisión que percibe a cargo de la petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio. Por lo tanto, las manifestaciones imputadas a los responsables de REPSOL nunca deberían extrapolarse de ese contexto. Por otro lado, lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia,por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable." (El subrayado es del juzgado).

Además, la Cláusula Séptima.1 del contrato,antes transcrita,tampoco supone una fijación directa de precios por parte de REPSOL ,pues ante una cláusula similar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 rechazó que la misma entrañe una imposición de precios.

Esta sentencia señala que, "En nuestro caso, el tenor literal del contrato, en concreto de la estipulación Séptima (" el comisionista comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de Repsol comercial en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicarse será con cargo a su comisión ...") contempla la facultad de que el distribuidor realice descuentos con cargo a su comisión. Conforme a la jurisprudencia expuesta,al distribuidor incumbía la carga de probar lo contrario.Con ese fin sostiene que tales descuentos, a la luz de lo pactado,no eran tales, es decir, que la intención verdadera fue otra, lo que aboca a superar el tenor literal de la referida estipulación para integrar la voluntad común a partir del resto de pactos y relaciones, que fue precisamente lo que hizo la Audiencia."

De la Cláusula Séptima del contrato se desprende el derecho del empresario a efectuar descuentos siempre que los aplique con cargo a su comisión,lo que permite considerar el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado,con el carácter de máximo,lo cual no contravendría el Derecho comunitario de la competencia mientras no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la actora pudiese reducir los precios con cargo a la comisión.

Octavo- Respecto a la alegación de la entidad actora relativa a la fijación indirecta de precios de venta al público en la estación de servicio,ante la imposibilidad real y económica de hacer descuentos pues harían inviable el negocio,ante los márgenes insuficientes de beneficios y la incapacidad de competir con otras empresas del sector,debemos concluir que esta afirmación,que por su carácter técnico,precisa de informes periciales para su justificación,no ha resultado acreditada por la actora a quien corresponde su prueba ex art.217 de la LEC.

Debemos recordar,además,que lo importante no es tanto si el empresario titular de la estación servicio aplica o no efectiva y materialmente los descuentos,porque esto dependerá de sus particulares intereses en cada momento,sino detectar si existen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la suministradora tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos.

Y en este caso,la carga de la prueba recae sobre la entidad actora,que es la que debe acreditar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o las medidas de presión, directas o indirectas de la demandada para impedirle la realización de descuentos en los precios con cargo a su comisión.

La entidad actora ha presentado un informe pericial emitido por AUREN,explicado y ratificado en el acto de juicio por su autor,en el que se ha calculado la indemnización por el perjuicio económico sufrido por haberse visto obligada a suministrar en exclusiva bajo las condiciones establecidas en el contrato,solicitando,con fundamento en dicho informe, una indemnización de 5.044.806 euros por el perjuicio económico sufrido,(para los años 1996, 2001, 2002, 2005, 2006 y de 2008 a 2010,en los que no dispone de facturas de suministro,la indemnización ascendería a 1.250.243 euros, y para los años 1997 a 2000, 2003, 2004, 2007 y de 2011 a 2019, en que sí dispone de facturas de suministro ,la indemnización ascendería a 3.794.563 euros)para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2019.

La indemnización se ha calculado en atención al número de litros anuales suministrados por REPSOL a GASÓLEOS MALLORCA,S.L. ,al precio medio anual de suministro de REPSOL a GASÓLEOS MALLORCA,S.L. y al precio medio anual de venta ofrecido por otros operadores.

A la cantidad reclamada,en el informe pericial se le han añadido los intereses legales devengados, que a fecha 31 de diciembre de 2020 , hace un total de 6.744.771 euros.

La entidad demandada,por su parte,ha presentado cuatro informes periciales.Tres elaborados por la entidad BDO Auditories y otro Informe pericial elaborado por COMPASS LEXECON,todos ratificados y explicados en el acto de juicio por su autor.

En el primer Informe de BDO Auditores se ha analizado la renta media de mercado de EESS con características similares a la Estación de Servicio gestionada por la actora,se ha cuantificado la renta abonada por la actora y se ha determinado la diferencia entre la renta abonada y la renta media de mercado de EESS de características similares estimando el ahorro de rentas supuesto a la actora.Y se ha concluído, en atención a resultados obtenidos ,que GASOLEOS MALLORCA,S.L. se ha ahorrado en rentas desde el año 1996 al 2019,la cantidad de 3.172.340Ž37 euros.

En el segundo Informe de BDO Auditores se ha analizado el importe de las inversiones realizadas por la demandada en la estación de servicio de la actora durante la relación contractual entre las partes,concluyendo que asciende a 523.000.32 euros,y que el valor actualizado de tales inversiones ,tras la aplicación del interés legal del dinero, asciende a 1.427.336Ž39 euros.

En el tercer Informe de BDO Auditores se ha cuantificado la retribución obtenida por GASÓLEOS MALLORCA,S.L. por la explotación de la estación de servicio desde 1996 a 2019,concluyendo que el importe obtenido en concepto de margen minorista y los costes fijos soportados por REPSOL ascienden a 5.114.742Ž91 euros.

En el Informe de COMPASS LEXECON se ha analizado si las comisiones ofrecidas a GASÓLEOS MALLORCA en el periodo 2015-2017 eran o no son suficientes para que pudiera obtener un flujo de caja positivo por el negocio de la venta de carburantes y para que tuviera capacidad de aplicar descuentos a sus clientes y se concluye que las comisiones ofrecidas a GASÓLEOS MALLORCA en el periodo 2015-2017 no suponen la fijación indirecta del precio de venta al público porque esas comisiones son suficientes para garantizar la rentabilidad de GASÓLEOS MALLORCA y para que esta entidad tenga capacidad para otorgar descuentos a sus clientes.

En el Informe se concluye que la comisión que reciben las estaciones de servicio es pequeña con respecto al precio de venta final del carburante porque éste se compone fundamentalmente de impuestos y del coste del producto;Que los operadores mayoristas tienen incentivos para fijar una comisión que garantice la rentabilidad del negocio de la distribución de carburantes de las estaciones de servicio,señalando que los operadores mayoristas ofrecen una remuneración lo suficientemente alta para que las EE.SS. tengan incentivos a la provisión de servicios de calidad y a la protección de la imagen de marca y que la decisión de la E.S. de otorgar descuentos depende de factores de demanda y de oferta pero no únicamente del nivel de la comisión máxima determinada en el Contrato;Que las EE.SS. de REPSOL realizan descuentos significativos a través de la tarjeta SOLRED siendo voluntaria la aplicación estos descuentos y la cuantía de los mismos,como la contribución relativa de Repsol y de la E.S. a los mismos.Asímismo,se decía que una parte importante de estos descuentos (un 51% por término medio) era asumida por las EE.SS., por lo que la aplicación de los mismos suponía una desviación del precio máximo y que los descuentos aplicados a estos clientes y asumidos por las EE.SS eran sustanciales y afectaban a un número significativo de litros;Que las comisiones permiten a las EE.SS. obtener una remuneración lo suficientemente atractiva como para tener capacidad de otorgar descuentos;Y que el nivel de comisiones ofrecido a GASÓLEOS MALLORCA era más que suficiente para que pudiera obtener un flujo de caja positivo por el negocio de la venta de carburantes y para que tenga capacidad de aplicar descuentos a sus clientes,siendo la comisión media ofrecida por Repsol a Gasóleos Mallorca en 2015 de 6,4 céntimos de euro por litro, de 6,7 céntimos de euro por litro en 2016 y 6,9 céntimos de euro por litro en 2017,es decir,comisiones similares a las que perciben las EE.SS. de CAMPSARED de Baleares en el mismo periodo.

Asímismo,en el Informe de COMPASS LEXECON se analiza el informe pericial de la actora y se concluye que los daños y perjuicios calculados en ese Informe en concepto de diferencias de precio en el suministro de combustibles y de carburantes son incorrectos porque no tiene en cuenta los descuentos realizados sobre el precio de venta al público que Repsol asumía total o parcialmente;Porque la estimación de la diferencia de precios de suministro respecto a otros operadores no está justificada para gran parte de los años para los que se solicita una indemnización y se basa en una experiencia de los autores en casos anteriores que no se explica ni se documenta y para el resto de años no se utilizan datos de la misma provincia en la que se ubica Gasóleos Mallorca y las estimaciones realizadas en el Informe de AUREN podrían estar sesgando la estimación al alza;Y porque no tiene en cuenta el coste de transporte que Repsol tuvo que asumir en su relación con GASÓLEOS MALLORCA.

Además,se concluye que la fórmula utilizada en el Informe de AUREN no permite cuantificar adecuadamente los supuestos daños y perjuicios sufridos por Gasóleos Mallorca porque ese cálculo requiere deducir las inversiones realizadas por Repsol en Gasóleos Mallorca y el ahorro que obtuvo Gasóleos Mallorca al pagar una menor renta por el arrendamiento de la E.S. y porque el cálculo de los supuestos daños y perjuicios sufridos por Gasóleos Mallorca requiere tener en cuenta que el número de litros que hubiera vendido en el escenario contrafactual podría ser diferente del número de litros realmente vendido.

Asímismo,entre los diversos oficios remitidos por el juzgado,con ocasión de la prueba admitida,obra un Oficio remitido a la entidad SOLRED,en el que esta entidad reconoce que la tarjeta SOLRED es uno de los mecanismos a través de los cuales los gestores de Estaciones de Servicios hacen descuentos efectivos a los clientes que repostan combustibles y carburantes en sus instalaciones;Que tales descuentos son conocidos como descuentos compartidos,que son aquellos que -junto al descuento fijo asumido por REPSOL por el mero uso de la Tarjeta SOLRED- son aquellos que se aplican de forma adicional al descuento fijo y cuyo importe en este segundo caso se comparte con REPSOL;Que,además de la coexistencia de los descuentos fijos y compartidos aplicados a cada suministro abonado con la Tarjeta SOLRED, las EESS pueden llevar a cabo acuerdos particulares con clientes de la ES y que utilicen la Tarjeta SOLRED aplicando lo que se denomina "precio profesional" que se adicionaría a los anteriores descuentos;Y que,las EESS pueden aplicar PVP inferiores a máximo fijado por REPSOL,por lo que los descuentos se aplicarían sobre el PVP inferior,existiendo,además,otras tarjetas de SOLRED, a través de las cuales los clientes de las Estaciones de Servicio se benefician de otro tipo de ventajas distintas de los descuentos, tales como programas de puntos,etc.

Tras la valoración de los Informes periciales y de las documentales obrantes en autos se puede concluir que la actora no ha acreditado que le resulte inviable desde el punto de vista económico,y además,por causas que no le resultan imputables,hacer descuentos.Es más,ha sido la demandada la que ha acreditado lo contrario mediante la aportación de un informe pericial.

La actora no ha acreditado mediante el correspondiente informe pericial,en el que se analicen los precios de venta al público,las comisiones aplicadas en la estación de servicio,la demanda existente,la competencia en el entorno de la estación y la estructura de costes que pueden influir en la rentabilidad de su negocio, que,pese a que el contrato formalmente le permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público con cargo a la comisión que percibe, esta posibilidad contractual no es real desde el punto de vista económico y por causa inimputable.

Tampoco ha acreditado la actora la realización de ninguna maniobra por parte de REPSOL tendente a obstaculizar o a impedir la realización de descuentos por parte de GASÓLEOS MALLORCA.

Por tanto,no procede entrar a analizar las excepciones materiales,en concreto,las distintas prescripciones,opuestas por REPSOL respecto del ejercicio de la acción liquidatoria,recordando la doctrina jurisprudencial que afirma la plena congruencia de la resolución desestimatoria fundada en la apreciación de la falta de cualquiera de los presupuestos de las acciones ejercitadas (p ej., Sentencia n° 1362/2007, de 17 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ,con cita de otras muchas).

En consecuencia,y en atención a todo lo expuesto,procede desestimar la demanda presentada por GASÓLEOS MALLORCA,S.L.sin que sea preciso entrar a analizar la reconvención,toda vez que se planteó con carácter subsidiario para el caso de que se declarase la nulidad del contrato de 1 de febrero de 1996,que no se ha declarado.

Noveno -De acuerdo con el artículo 394 de la LEC,y respecto de la demanda principal,al desestimarse las pretensiones de la entidad GASÓLEOS MALLORCA,S.L.,se le impondrán las costas.

Al no haberse entrado a analizar la demanda reconvencional,no se hará imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.