Sentencia Civil 192/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 352/2016 de 05 de abril del 2023

PRIMERO .- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal ( artículo 455 del TRLC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º ( art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, " el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia" ( artículo 456.1 del TRLC).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de su informe de calificación y dictamen, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, sin alegar fuera del juego de presunciones concretos actos que conducirían a considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), califican el concurso de la entidad DRESS CO & HANDELS, S.L. en atención a varias presunciones por las cuales el concurso debe calificarse en todo caso como culpable o se presume culpable:

- Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal y 443.1º TRLC).

- Incumplimiento, como obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, con el deber de formular las cuentas anuales, no haberlas sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no haberlas depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( artículo 165.3º de la Ley Concursal y 164.2. LC).

- Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal ( artículo 165.2º Ley Concursal).

- Incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad y haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ( art. 164.2.1º LC)

- Incumplimiento por haber cometido inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ( art. 164.2.21 LC)

- Haberse alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ( art. 164.2.4º de la Ley Concursal).

- Salida fraudulenta de bienes en perjuicio de los acreedores ( artículo 164.2.5º LC)

En proceso no han comparecido los Sres. Celso y Genaro. Solo se presentó escrito de contestación por parte de la entidad declarada en concurso DRESS CO & HANDELS, S.L.

En atención a la existencia jurisprudencial de pronunciarse sobre todas y cada una de las presunciones de culpabilidad invocadas, en tanto se usó esta técnica y no la exposición de hechos subsumibles en la cláusula general, se seguirá el orden expuesto en el informe de la administración concursal.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Con el recurso al artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal procede la calificación culpable del concurso por presumirse del incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantum admite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que no es otro que el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses desde que sabía que estaba en situación de insolvencia o debía de haberlo sabido.

Esto, no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal, el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente "la existencia de dolo o culpa grave". Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que, sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la "generación o agravación de la insolvencia".

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que un empresario que constata el estado de insolvencia decide, sin embargo, intentar solventar la situación y finalmente se ve abocado a solicitar el concurso. Y, a continuación, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó, sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, en determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con la redacción de la presunción del artículo 165.1 LC aplicable al caso de autos, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentado el estado de la jurisprudencia incluso respecto de la antigua redacción del artículo 165.1 LC que establece literalmente que la presunción se extiende a la existencia de dolo o culpa grave, debe indicarse que en atención al carácter complementario de la jurisprudencia que establece el artículo 1.6 del Código Civil, en la instancia se considera que, por tanto, la Administración Concursal al acogerse en su calificación a la presunción legal del artículo 165.1 LC no tendrá la carga formal de la prueba de probar que entre el periodo en que el deudor conoció o pudo conocer el estado de insolvencia y la solicitud de concurso se agravó el estado de insolvencia. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en el plazo de dos meses que impone el artículo 5 LC desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

Esto, sin embargo, no resulta necesario en tanto tras valorarse la prueba se considera que la administración concursal prueba ambos extremos.

En su informe, la administración concursal, alegando que adopta un criterio de prudencia, afirma que la entidad mercantil DRESS CO & HANDELS, ,S.L. se encontraba en estado de insolvencia a finales del ejercicio de 2012, fijando como fecha el 31 de diciembre de 2012. Momento en que se afirma, sin duda alguna, que la sociedad ya no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y se constata el comienzo incuestionable del deterioro de los activos e incremento del pasivo que finalmente se anuncia en la solicitud de concurso. En cuanto a la agravación de la insolvencia, la cifra en 113.102,27 euros.

Como se ha indicado, los Sres. Genaro Celso no comparecieron y formalmente no realizaron resistencia. No obstante, sí lo hizo la concursada DRESS CO & HANDEL, S.L. quien en su escrito de contestación así como en las conclusiones, puso el acento en que pese a reconocer la eventual insolvencia, la agravación de la misma respondería "solamente a una estrategia comercial y empresarial equivocada, sin ánimo alguno de agravar el estado de insolvencia".

A este respecto, se alega que la sociedad contaba con financiación recibida del resto de sociedades del grupo empresarial y de los propios socios, incluyendo las entregas del Sr. Pio por un importe de hasta 800.000 euros y que, finalmente, la situación no pudo reconducirse por los "enormes gastos y la crisis económica".

Esta alegación exculpatoria no puede ser aceptada. Todo lo contrario. Con independencia -y al margen de los activos-, que del examen de las cuentas anuales del ejercicio 2013 con relación al pasivo que consta en los textos definitivos por un importe de 1.212.949,88, ya se advierte un incremento del pasivo superior a las eventuales aportaciones de los socios.

En cualquier caso, aun con la clasificación de subordinados, como se advierte del crédito reconocido al Sr. Pio por importe de 837.460,70 euros que se deduce de la contabilidad, tales aportaciones de las sociedades del grupo o de los socios no se instrumentalizaron como aumentos de capital o, en su caso, aportaciones a la cuenta 118, se instrumentalizaron como auténticos préstamos. Y, por tanto, incrementando el pasivo de la sociedad.

Así las cosas, del examen de las cuentas anuales objeto de depósito, se constatan unas pérdidas de 24.8883,38 euros en el ejercicio 2012 y un patrimonio neto de -78.073,85 euros a finales del ejercicio 2013. Y acto seguido una evolución del todo desfavorable con un patrimonio neto negativo de -361.819,16 euros. Esto ligado al dato que el activo indicado con la solicitud de concurso de 94.531,26 euros, es en realidad prácticamente inexistente por no ostentarse derecho de cobro de finanzas, inexistencia de crédito con otra empresa del grupo, no colaboración en la devolución de un presunto crédito por IVA, etc... ponen de manifestó y de forma inobjetable, que no solo se incumplió el debe de solicitar el concurso en el plazo de dos meses que exige el artículo 5 de la ley concursal, sino que el agravamiento de la insolvencia fue extremadamente grave. A la vista de los textos definitivos y, teniendo presente que en realidad nos encontramos ante un concurso sin masa, el agravamiento del estado de la insolvencia fue muy mayor que el que prudentemente indica la administración concursal en 113.102,27 euros y cuyos créditos desglosa en la página 8 de su informe.

Por consiguiente, el momento en que se considera probado la existencia del presupuesto objetivo del concurso y, tras dos meses, incumplido el deber de solicitar el concurso, se fija en el 31 de diciembre de 2013 y no en el momento de las resoluciones de los contratos de arrendamiento de los locales de Puerto Portals y Puerto deportivo de Port Adriano en fechas 1 de febrero y 4 de abril de 2016.

Procede, por tanto, declarar el concurso culpable en atención a la presunción legal que no ha sido desvirtuada.

Al margen de la prueba relativa a la administración de hecho en los tramos en que no se constate el ejercicio de derecho del cargo, tanto el Sr. Celso como el Sr. Genaro estarían afectados por la calificación en tanto la sucesión en el cargo tuvo lugar el día 24 de abril de 2015 y, por tanto, ambos incumplieron con la obligación legal de solicitar la declaración de concurso prevista en el artículo 5 de la ley concursal.

CUARTO .- Incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad y del deber de formular y depositar las cuentas anuales durante los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

La administración concursal invoca esta presunción iuris tantum de la culpabilidad del concurso probando el hecho indicio o base, es decir, la inexistencia de los libros contables obligatorios, ni los libros de socios y demás contabilidad, tan solo existiendo formuladas y depositadas las cuentas anuales relativas a los ejercicios 2012 y 2013 y la mera formulación de las relativas al ejercicio 2014.

Se alega al respecto, declinando la responsabilidad, que la falta de aportación de la contabilidad se debería unas desavenencias con la gestoría y, en concreto, con la Sra. Gregoria. Sin embargo, aparte que esto no quedó esclarecido en juicio a instancias de quien alega el hecho y pudo proponer medios de prueba a tales efectos, lo cierto es que ya con solo no constar depositada en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio 2014 entraría en juego la presunción de culpabilidad. Siendo responsable del incumplimiento los dos administradores que estuvieron de forma sucesiva en el cargo.

Por consiguiente, ante la inexistencia de los libros obligatorios y los antecedentes y, por tanto, incumplimiento de la obligación legal de llevanza de la contabilidad y del articulo 253 de la ley de sociedades de capital respecto de la obligación de la formulación y presentación a depósito de las cuentas anuales relativa a los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de declaración de concurso, por presunción legal, procede declarar igualmente culpable el concurso por tal causa.

QUINTO.- Falta de colaboración con la administración concursal.

Frente a la renuencia a colaborar que expone con hechos y datos concretos la administración concursal en su informe, los Sres. Genaro Celso no contestaron al informe y la concursada se mostró evasiva limitándose a negar categóricamente tal realidad.

Sin embargo, la administración concursal prueba que hubo falta de colaboración en determinados aspectos y, por tanto, no desvirtuado por los demandados que tales conductas no causaron o agravaron el estado de insolvencia, procede declarar el concurso culpable conforme a la presunción iuris tantum del artículo 165.1.2º de la Ley Concursal.

No se considera que los mismos hechos puedan tener reproche a través de dos causas o presunciones de culpabilidad, como no atender a preguntas relativas a la salida fraudulenta de bienes, pero al margen de esto, lo cierto, es que según se advierte de la documental no se colaboró de forma debida dando información sobre el paradero del vehículo Peugeot, el préstamo concedido al Sr. Celso y en las explicaciones acerca del descenso el inmovilizado material de 2014.

SEXTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera dela concursada ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ).

Una de las presunciones iuris et de iure que invoca la Administración Concursal, es la contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, que establece que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable"... 1.º " Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

Establece el artículo 25 del Código de Comercio, que: 1. " Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario". 2. " La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

El presente concurso se califica como culpable en atención a la presunción iuris tantum de culpabilidad por la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014, pero lo cierto es que, evitando cualquier reiteración o duplicidad en el reproche, la administración concursal pone de manifestó irregularidades contables de suficiente relevancia que conducen a la apreciación de la presunción de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1 de la Ley Concursal.

Estas irregularidades, que no han sido negadas, se contemplan en la página 15 y 16 del informe.

SÉPTIMO.- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Como hemos dicho, se alega también la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal, que establece que " cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".

La administración concursal expone una serie de inexactitudes en el inventario de la masa activa de la solicitud de concurso ( artículo 6 de la ley concursal) que no han sido negados de contrario y tampoco desvirtuada la presunción legal. Y ciertamente, la referencia a una devolución de IVA por 62.327,26 euros sin prueba documental que lo justifique, la indicación de un préstamo por importe de 17.000 euros discordante con la realidad y la expresión a créditos por fianzas inexistente tienen tal entidad que justifican la subsunción de las irregularidades en la presunción invocada del artículo 164.2º de la ley concursal.

OCTAVO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4ª)

La STS 174/14, de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC ( salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que baste el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo, esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iure del art. 164.2.5º LC que "en todo caso, el concurso se calificará como culpable... "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un " animus nocendi" o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la " scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que, dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

Por parte de la administración concursal se invoca la presunción iure et de iure de culpabilidad del concurso no por la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º LC) sino por alzarse con bienes y derechos de la concursada en perjuicio de los acreedores. Es cierto que en el enunciado se alude además de al alzamiento de bienes a la salida fraudulenta de bienes, pero los hechos que se alegan no se compadecen con esto último y expresamente se invoca el artículo 164.2.5 LC)

Y ciertamente, en los actos imputados la clandestinidad está presente.

Los hechos que alega la administración concursal se consideran probados. Dejando de lado que los Sres. Genaro Celso no han comparecido en el proceso y que la concursada se ha mostrado esquiva, no negando ni reconociendo los hechos en su escrito de contestación como exige el artículo 405.2 de la ley de enjuiciamiento civil, la administración concursal ha probado el hecho que subsume en la presunción de culpabilidad del alzamiento de bienes prevista en el artículo 164.2.4º de la ley concursal.

Como punto de partida, sin perjuicio de la eventual relevancia penal de los hechos que están relacionados con la presente pieza de calificación de la que es parte también el Ministerio Fiscal, este tribunal no puede tener en consideración las diligencias practicadas en sede de instrucción. No solo porque no exista prejudicialidad penal en los términos que establece el artículo 519 del texto refundido de la ley concursal, especialmente porque las partes no han introducido en la sección por vía de documental ninguna actuación relevante. De la misma forma, el hecho que no se haya seguido acciones penales contra las personas que esta resolución está considerando afectadas por la calificación no puede vincular a la jurisdicción civil. El alzamiento de bienes previsto como causa de calificación del concurso, no deja de ser un trasunto del tipo penal o incluso tener específicos reproches en en alguno de los tipos societarios, pero puede diferir en aspectos relativos a la conexión psicológica con la acción.

De la prueba practicada se advierte clandestinidad en la desaparición de existencias por un importe de 47.949 euros sin que los Sres. Genaro Celso hayan dado ninguna explicación a la administración concursal ni en la sección de calificación.

Aunque no se dirija la calificación frente al Sr. Pio, -socio de la sociedad concursada-, pese a insinuarse ya en el informe del artículo 75 LC su posible control de la sociedad, en el acto de la vista a través de las testificales y, especialmente la declaración de la Sra. Rocío, se puso de manifiesto su implicación de hecho en la sociedad al menos desde junio de 2015.

Sin embargo, no se advierte que haya prueba suficiente para considerar probado que igual control de la sociedad tuviera el Sr. Genaro con relación a la desaparición de las existencias. Sin perjuicio que al Sr. Genaro se le considere persona afectada por la calificación por su implicación en el resto de los hechos subsumibles en las presunciones de calificación culpable, no sucede lo mismo respecto de la desaparición de las existencias. Salvo la vaga mención de la Sra. Rocío, sin concretar fecha alguna, no existe prueba alguna respecto que el Sr. Genaro, una vez sustituido en el cargo por el Sr. Celso el 24 de abril de 2015, continuase con la administración, siquiera de hecho en coordinación con el administrador de hecho.

Centrándon os así en la conducta atribuida al Sr. Celso, quien asumió el cargo el 24 de abril de 2015, éste no atendió a los requerimientos de información realizados por la administración concursal con relación al esclarecimiento de los hechos objeto de denuncia. Y la desaparición de las existencias por un robo de las existencias no cuadra con varias circunstancias.

En primer lugar, con el hecho que los locales se entregasen a la propiedad meses antes. En segundo lugar, con el desconocimiento de los hechos por el Sr. Geronimo, como representante legal de la entidad OVICAR, S.A. que manifestó no tener constancia de la existencia de mercancías con la entrega de llaves, el requerimiento de un posterior acceso para su retirada ni la comisión de ningún robo. Y, en tercer lugar, con las declaraciones de dos de los testigos. La Sra. Crescencia, quien fue despedida en el mes de enero y que trabajaba en la totalidad de los locales abiertos por la sociedad, manifestó que no tenía constancia de robo alguno, existiendo vigilancia y cámaras en las instalaciones del puerto y, a su vez, que en el momento de la paralización de la actividad empresarial había ropa en las tiendas. Y de singular relevancia fue la declaración de la Sra. Rocío, quien hasta diciembre de 2015 era encargada de la tienda de Port Adriano y que aunque en marzo-abril de 2016 prestó servicios para otra empresa que explotaba el local y, por tanto, podría haber tenido aunque sea de oídas constancia de cualquier acto ilícito, manifestó que desconocía la existencia de algún robo.

Estas circunstancias, conduce a concluir que, pese a no existir prueba alguna que el Sr. Pio estuviera implicado, como se sostuvo en el acto de la vista y, por tanto, no considerarse probado que las existencias se derivasen a ninguna otra tienda en Alemania, el Sr. Celso es responsable de la desaparición de las existencias y, por tanto, del alzamiento de bienes que conforma la presunción de culpabilidad.

En consecuencia, por estos mismos hechos procede declarar culpable el concurso.

NOVENO.- Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

Procede declarar como personas afectadas por la calificación tanto al Sr. Genaro como al Sr. Celso. Ambos fueron administradores de derecho durante los dos años anteriores a la declaración de concurso de la entidad mercantil DRESS CO & HANDELS, S.L.. Teniendo participación en los hechos que se subsumen en las presunciones de causalidad el Sr. Genaro, que incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso, llevar correctamente la contabilidad y formular y presentar a depósito las cuentas anuales, colaborar con la administración concursal. Y, a su vez, el Sr. Celso, por los mismos hechos y por cometer exactitud grave en los documentos acompañados junto con la solicitud de concurso y alzarse con los bienes de la sociedad.

DÉCIMO.- Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos y la congruencia fijada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se impone a una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de TRES años para el Sr. Genaro y CINCO años para el Sr. Celso, dada la extrema gravedad del de los actos e impacto en la masa activa, teniendo presente que reviste una mayor gravedad los actos del Sr. Celso por su responsabilidad en cuanto a las inexactitudes graves cometidas en la documentación presentada junto con el concurso y el alzamiento de bienes.

DECIMOPRIMERO. - Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos y resarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone " La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

A este respecto, en materia de responsabilidad civil, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procedería la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el importe dinerario del daño que ocasionó al patrimonio del deudor.

Constatánd ose, en este caso, un daño directo al patrimonio de la sociedad, a diferencia de los supuestos de responsabilidad por el déficit en que existe un daño indirecto, procedería declarar la responsabilidad en este concepto.

Sin embargo, aunque en el hecho quinto de la demanda se realiza una especie de deslinde en el que se puede advertir que con el alzamiento de bienes habría un daño directo que debiera ser resarcido, tal petición no se concreta en el suplico de la demanda en el que solo se hace referencia al pago del déficit concursal.

DECIMOSEGUNDO.- Déficit concursal.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés pero fundamentalmente al derecho francés ("action en coblament de passif" regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012, 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitiativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2 LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2 LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no "convocar" ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC.

Art. 172. Bis. 1 LC, "Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Excmo. Sr. don RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. don Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. don Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC, que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, " en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia", la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012, no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido "en la medida..." no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, "el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC.

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

Como hemos adelantado, los Magistrados del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo y el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, formularon un voto particular mostrando su desacuerdo con el parecer mayoritario de la Sala. Consideran que no estamos ante un cambio de régimen de responsabilidad por deudas a resarcitoria, sino que con la reforma operada por el RDL 4/2014 se está ante una norma interpretativa o aclaratoria del régimen anterior que no se modifica, explicitándose lo que estaba implícito en la norma. Es cierto que ahora no existen dudas de que la responsabilidad vendrá determinada por "la incidencia que la conducta o conductas que determinaron la calificación culpable" tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia, pero esto no es algo ajeno al sistema anterior.

Como se apuntó en el voto particular de la STS 298/12, de 21 de mayo, la "ratio iuris" o justificación de la responsabilidad por déficit radica en la contribución, de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, el déficit concursal si no pudieron pagarse a todos los acreedores. El déficit, es el resultado de la insolvencia (es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia). Es lógico que quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha supuesto la calificación culpable del concurso, respondan del perjuicio del déficit, en función de su contribución. Criterio acorde con la institución de Derecho comparado en que se inspiró, la denominada " action en comblement de passif", del actual art. L651-2 del Código de Comercio francés.

No se comparte por estos Magistrados la errónea equiparación de naturaleza jurídica entre la responsabilidad por déficit y la objetiva o por deudas en sede societaria del art. 367.2 LSC., su naturaleza es y era resarcitoria por daños. En el caso en cuestión, la justificación de la responsabilidad por la cobertura del déficit radicó en el "agravamiento de la insolvencia" provocado por el retraso en la declaración de concurso (más de dos años), en que por la presunción del art. 165.1 LC concurría dolo o culpa grave, y está en función de la "incidencia" que su conducta tuvo en la agravación o generación de la insolvencia.

Nada se modifica. Y en consecuencia, dada su naturaleza resarcitoria:

1) No cabe condena si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o la agravación de la insolvencia.

2) Y, por otra, que el alcance o montante de la condena, estará en función de la "incidencia" que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Ciertamente, la parquedad en la regulación y el silencio del legislador en la Exposición de Motivos, complica sobremanera la comprensión de esta figura. Resulta difícil compartir que estemos ante un cambio legislativo como sostiene la opinión mayoritaria de la Sala y niegan los Magistrados discrepantes.

En realidad, parece más fácil considerar como se hace en el voto particular que, a simple vista, no cambia nada, puesto que la precisión que el alcance o montante de la condena estará en función de la medida en que la conducta hay tenido incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, simplemente parece aportar luz a cómo debieran valorarse los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable. Que a fin de cuentas, es la justificación añadida que la Sala exigía reiteradamente para que el régimen de responsabilidad objetiva o por deuda ajena por el déficit no procediera de forma automática con la calificación de culpabilidad.

Y, a fin de cuentas, aun con la nueva regulación de la figura, tampoco parece que estemos ante un régimen de responsabilidad subjetiva o resarcitoria por daño. El planteamiento de estar con el déficit ante un daño indirecto es difícil de comprender y aceptar. En el Derecho de daños, para que a un sujeto activo causante de un acto ilícito se le pueda hacer responder de daños indirectos, en primer lugar debe determinarse que existe un daño directo en relación causal con el acto ilícito, puesto que el daño indirecto ha de ser consecuencial o reflejo al daño directo. Y en la responsabilidad por el déficit, no se advierte un claro daño directo del que el déficit concursal sea reflejo. Aunque desde luego el déficit concursal sea un correlato a un previo estado de insolvencia que como presupuesto objetivo determinó la declaración de concurso, la insolvencia no deja de ser una situación de hecho y no un sujeto cuyo patrimonio pueda ser dañado. Es cierto, que en supuestos de desviación de bienes o distracción como en la salida fraudulenta o alzamientos, sí podría constatarse la existencia de un daño directo y que el déficit concursal fuera un daño reflejo o indirecto, pero esto no sucede en todos los concursos de acreedores en los que se exige y se determina la responsabilidad de cubrir el déficit concursal.

A su vez, tampoco podría sostenerse seriamente que estuviéramos ante una responsabilidad por daño directo a los acreedores o a la masa pasiva del concurso. No tiene por qué existir una relación directa entre la conducta que genere o agrave el estado de insolvencia y el déficit patrimonial, en tanto existen supuestos en los que en atención al margen de maniobra se entra en insolvencia por no poder atender las obligaciones exigibles pese a contar con activos superiores al pasivo pero no existir bienes de rápida realización, y que por las vicisitudes del concurso y de las operaciones de liquidación termine por existir un cuantioso déficit concursal.

No resultaría, por tanto, descabellado, sostener, dado que parece que existe consenso que no puede hablarse de estar ante un régimen sancionador, que la responsabilidad por el déficit tenía y sigue teniendo con la reforma, una naturaleza de responsabilidad objetiva o por deudas. En la que al igual que la del artículo 367 LSC existe un reproche culpabilístico, en este caso no por no "convocar", sino por haber generado o agravado con dolo o culpa grave el estado de insolvencia, pero en el que se responde de forma objetiva del déficit concursal, no de forma automática, sino " en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Que no es sino una aclaración del legislador, de cómo ha de concretarse la justificación añadida a la hora de valorar los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

En cualquier caso, en este supuesto esta elucubración no tiene la mayor trascendencia, en tanto la cuestión relativa a su naturaleza es intrascendente puesto que se seguirá el criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

No obstante, aunque todavía resulte confusa la naturaleza jurídica de la responsabilidad por el déficit y si finalmente ésta se "causalizó" con la puntualización que se introdujo en el artículo 172 bis de la Ley Concursal mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, no debemos dejar de lado que con el RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal se ofrece una interpretación auténtica del déficit concursal que resulta muy interesante para descartar la eventual posibilidad de condenar a responder por el déficit concursal en aquellos supuestos en los que éste se producía con el resultado de la liquidación concursal. Y, en este sentido, aunque ciertamente, todavía no se aclare cuál sería la relación de causalidad directa entre la generación y agravación del estado de insolvencia con la existencia de déficit concursal que permitiera comprender una eventual naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por el déficit, se aclara que no puede existir responsabilidad en aquellos supuestos en los que no existiendo ni desbalance ni un pasivo inferior al activo en el momento en que se declara el concurso por concurrir el presupuesto objetivo de la insolvencia, el déficit patrimonial se presenta tras la realización de los bienes y derechos en el seno de la liquidación concursal.

El texto refundido de la Ley Concursal establece con claridad qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de la norma y, por tanto, del régimen de responsabilidad. Y éste se concreta con la diferencia, siempre y cuando sea inferior, entre el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa según el inventario anexo al informe de la administración concursal, con la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ( artículo 456.2 del texto refundido de la Ley Concursal).

Se aclara así no sólo el concepto de déficit concursal, sino que el déficit y, en concreto, la suma o importe en que se concrete, respecto del cual puede existir condena a responder por él, se limita a la diferencia que se constate en los textos definitivos y sin que, por tanto, tenga incidencia alguna las resultas de la liquidación concursal.

Este dato en el presente concurso resulta irrelevante, dada la inexistencia de activos.

Centrándonos en la responsabilidad, a pesar de que el Sr. Celso pareciera que por su mayor implicación en la agravación de la insolvencia merecería mayor reproche, la gravedad de las conductas por la prolongada demora en la solicitud de concurso, las irregularidades en materia de la llevanza de contabilidad y la falta de colaboración atribuible a ambos administradores, conlleva a que se considere que en igual medida deban responder del déficit concursal.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

No habiendo habido oposición de las personas afectadas por la calificación no procede realizar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación