Sentencia Civil 141/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 2, Rec. 1535/2020 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico.

Una más precisa respuesta a la controversia planteada mediante la demanda instauradora de la presente litis exige que, con carácter previo al análisis de la prueba practicada, se delimiten con precisión los hechos controvertidos. Con esta finalidad es preciso que, antes, se expongan los hechos esenciales recogidos en la demanda y en la contestación a la demanda, para que, a continuación, por decantación, depuremos el alegato fáctico, concretando los hechos controvertidos. En este sentido, puede señalarse que los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte demandante ("causa petendi", según la STS de 28 de octubre de 2013, entre otras), son los siguientes:

La parte actora manifiesta que en 2005 comenzaron los contactos entre el Grupo Frigicoll y el Sr. Jose Pedro, surgiendo la idea de crear un proyecto conjunto, que sería financiado por el Grupo Frigicoll, aportando el Sr. Jose Pedro y sus socios, su Know how y equipo de ventas de Humiclima.

Klima fue constituida el día 12 de enero de 2006, con un capital social de 10.000 Euros. El proyecto fue financiado desde el primer momento por el Grupo Frigicoll, a través de la sociedad de su Grupo Coll Soms Inversiones SLU, (Coll Soms ), Sociedad unipersonal cuyas participaciones sociales correspondían a Don Blas, presidente y fundador de Frigicoll. A la constitución de Klima, Frigicoll no tenía participaciones sociales, y su entrada en el capital social de la compañía tuvo lugar el día 28 de septiembre de 2006, a través de la sociedad interpuesta Hostel Elite Plans S.L.

Añade que el motivo de entrar en el capital social a través de sociedad interpuesta era esconder al mercado su participación en Klima, por el riesgo de pérdida de clientes, e indica que Frigicoll al entrar en Klima, competiría en el mercado con sus clientes

Refiere que la estructura del negocio se sustentaba en participación paritaria al 50 % y gestión conjunta del negocio común

En relación al pacto de socios, considera el demandante y en tal sentido alega que por esa paridad en la participación social, Frigicoll requirió que el Sr. Jose Pedro y sus socios prestasen fianza personal en el contrato de préstamo participativo, en un porcentaje equivalente a las participaciones sociales que ostentaban, 50 %. Indica que ni el Sr. Jose Pedro ni sus socios tenían capacidad económica para prestar la fianza solicitada, y tampoco estaban de acuerdo con prestar fianza por cuanto que en el proyecto ellos aportaban su Know How, un equipo comercial y humano cohesionado y consolidado, y, un negocio en funcionamiento. Frente a Frigicoll que asumía la obligación de financiar el proyecto, por tener el músculo y la capacidad financiera que no tenían el actor y sus socios. En principio no estaban de acuerdo en prestar la fianza que le exigía Frigicoll, si bien finalmente aceptaron prestarla, pero a cambio de que Frigicoll en caso de evolución negativa del negocio asumiera el control de la compañía y les liberase de la fianza personal prestada.

Establecida la estructura, y ante la evolución negativa del negocio, en esencia, el Grupo Grigicoll rescató a Klima, si bien, se precisa en la demanda que, el préstamo capitalizado no fue el préstamo participativo vencido e impagado. Sino 5 préstamos ordinarios concedidos por Frigicoll no vencidos y no susceptibles, a entender del actor, de ampliación por compensación de créditos de acuerdo con el artículo 301 de la LSC, al no reunir los requisitos de totalmente líquidos y exigibles.

Por ello considera que concurre la infracción del artículo 301 Lsc y Fraude de ley por los demandados, debido a entender que la adenda modificativa de fecha 11 de noviembre de 2011, no tiene causa. Entiende que ello conlleva el incumplimiento de pacto de socios por que reitera que la finalidad y función del pacto decimonoveno en el pacto de socios era, como se ha dicho, la de liberar al actor y sus socios de las responsabilidades de préstamo participativo para el caso de que Frigicoll se hiciera con el control de Klima.

Cuantifica el daño causado al actor en los importes a los que tiene que hacer frente a título personal del contrato de préstamo participativo de Klima, y que le son exigidos judicialmente en las cantidades de 524.594,44 Euros de principal, 12.504,03 de intereses de demora, y la cantidad de 157.378,34 Euros para intereses y costas de ejecución. El daño se genera al no liberarle de la condición de fiador de acuerdo con el pacto decimonoveno del pacto de socios. Han intervenido y son corresponsables del daños los codemandados, quienes con sus actos y maniobras, provocaron y colaboraron activamente en la causación del daño causado al actor.

Frente a ello se alzan los codemandados, tras conformar la composición e hitos fácticos de la sociedad, discrepando absolutamente en la interpretación que se sostiene del pacto de socios, así como indica la interpretación tergiversada de los elementos subjetivos de la exposición, y en esencia negando las aseveraciones realizadas por la parte demandante, la interpretación y valoraciones jurídicas efectuadas. En consecuencia consideran que se ha de desestimar la demanda.

La contraposición de los hechos esenciales alegados en los escritos de demanda y de contestación a la demanda (momento legal para la fijación de los hechos controvertidos según el artículo 412 de la LEC), dan lugar a los siguientes hechos controvertidos, puestos de manifiesto en el acto de la audiencia previa.

a) Si o no hay Incumplimiento del pacto de socios fracción del deber de lealtad por el administrador de la sociedad

b) Si o no concurrencia de actuación fraude de vencimiento anticipado de préstamos, y nulidad de la adenda modificativa suscrita entre Klima y Frigicoll

c) Si o no concurre actuación contrario a la Buena fe , abuso de e derecho de la entidad por no liberal actor de fianza por garantía de préstamo participativo.

d) Subsidiariamente, relación a las acción subsidiaria si se cumplen los presupuesto de la misma.

Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC, en el acto de la audiencia previa, que en esencia derivan se han expuesto.

SEGUNDO.- Legislación aplicable. Acciones ejercitada.

Acción declarativa incumplimiento de pacto parasocial.

Pactos Parasociales.

La Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 07-04-2022, nº 300/2022,

"... La denominación de "pactos parasociales " es utilizada por la jurisprudencia para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de "regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos", acuerdos que se consideran válidos "siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad" ( sentencias 128/2009, de 6 de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo ( sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran..."

El artículo 1281 Cc " Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas."

Artículo 1282 Cc "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

En relación a la interpretación de pacto parasocial, como contrato entre las partes " «1. El proceso interpretativo de los contratos ha sido abordado por esta Sala, en SSTS, como las más recientes, de 29 de enero de 2015, núm. 27/2015, de 19 de mayo de 2015 núm. 106/2015 y la de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012, según las cuales, con carácter general, tiene por objeto la atribución de sentido o de significado a una determinada declaración de voluntad. La labor interpretativa no puede hacerse desde una libertad absoluta en la búsqueda o atribución de sentido, sino que está sujeta a las reglas interpretativas que exige el proceso. En este contexto, esta Sala se ha ocupado establecer una serie de directrices que, en síntesis son: en primer lugar, la intención común de las partes debe proyectarse sobre la totalidad del contrato y no como una mera suma de cláusulas y anexos (canon hermenéutico de la totalidad del art. 1286 CC); en segundo lugar, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical ( art. 1281.1 CC) que no puede ser valorada como un fin en sí mismo, pues la atribución de sentido objeto de interpretación, conforme a un segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por las partes.» (TS 1ª 11-6-15).

En relación con el objeto del contrato se precisa que " «En este mismo ámbito de la interpretación de los contratos esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013), ha destacado, entre otros aspectos, la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto contractual proyectado.» (TS1ª 3-6-16).

La parte actora sostiene que de la interpretación y espíritu del pacto parasocial, clausula 19, se ha infringido. Entiende que la cláusula de rescate fue introducida en el segundo borrador y sufrió modificaciones en las distintas versiones del pacto de socios, incidiendo en que dicha obligación fue esencial y determinante para que el actor firmase los documentos correspondientes al contrato social con Frigicoll; aseverando de que de no haberse introducido no se habría formalizado el contrato de sociedad, pues se aceptó prestarla, pero a cambio de que Frigicoll en caso de evolución negativa del negocio asumiera el control de la compañía y les liberase de la fianza personal prestada.

Frente a ello se oponen los demandados.

La Citada cláusula del pacto parasocial dispone : "

" En caso de que la evolución futura del negocio común no fuera la esperada por los SOCIOS y lleguen a producirse pérdidas que dejen reducidos a· cero los fondos propios de KLIMA HOTEIS TECNOLOGÍA1 S.L., incluido el importe del préstamo participativo concedido a la misma, el Grupo Frigicoll podrá optar por adquirir las participaciones sociales que directa o indirectamente ostente el Sr. Jose Pedro en la sociedad, por un precio equivalente a su valor teórico contable.

Será condición necesaria para ejercitar tal opción, que de forma previa o simultánea a tal ejercicio, el Grupo Frigicoll libere en el momento de la transmisión al Sr. Jose Pedro y sus socios y grupo de empresas de todas sus responsabilidades que hayan asumido como avalistas solidarios en el préstamo participativo que en día de hoy se suscribe, así como de cualquier otro aval prestado en relación a la sociedad KLIMA HOTELS".

Con carácter previo a analizar el pacto decimonoveno, se ha de recordar que el Juzgado de Primera Instancia 21 de Palma de Mallorca se ha resuelto sobre la interpretación del mismo.

En tal sentido, y sin perjuicio de su valoración, que se comparte en la presente resolución la conclusión alcanzada por el citado Juzgado en el procedimiento ETJ 135/13, Auto que resuelve que :

" 3. Si se examina el alegado pacto 19ª antes recogido, debe negarse la existencia de un pacto o promesa de no pedir, ni por la entidad ejecutante COLL SOMS INVERSIONES SL (CSI, SL) que no puede estar obligada al no ser parte en el pacto, ni de la entidad FRIGICOLL, SA. La lectura de dicho pacto, lo que permite concluir es que en el mismo ante un escenario de pérdidas de la entidad KLIMA HOTELS TECONOLOGÍA SL, por reducirse los fondos propios a cero, lo que concede es una facultad de actuación a la entidad FRIGICOLL, facultad es decir, opción a valorar y poder elegir, pero no impone una conducta obligatoria, y solo en el caso de que se opte por ejercitar dicha facultad, dicha entidad debe liberar de 29 Vid. el último párrafo de la página 17 de la demanda. 24 sus obligaciones a los ejecutados. Por tanto, el pretendido pacto de no pedir, no es más que una condición o requisito para el ejercicio de una facultad de adquisición de acciones. En síntesis, no se acredita la existencia de un pacto de no pedir, porque el referido pacto no lo consigna, y además ni siquiera fue otorgado por la ejecutante."

Como se constata de la lectura de la cláusula del pacto es que la entidad Frigicoll ostenta la facultad de adquirir si perdidas que redujeran a cero los fondos propios. En concreto, establece " podrá optar por adquirir", no concurriendo obligación alguna en la manifestación de voluntades que las partes expresaron y firmaron en citado pacto parasocial, destacándose que solo en el caso de que se opte por tal vía en el mismo expuesta debería, entonces sí, liberarlo de responsabilidad al demandante.

No concurre obligación pura y simple, solo la opción a que la entidad elija. Del tenor literal de la cláusula, resulta meridiano la inteligencia del mismo y sentido.

La interpretación literal no alberga dudas respecto la misma.

Respecto el citado espíritu o denominación de cláusula de rescate que refiere el demandante, no solo no concurre prueba alguna en que sostenerse, sino que como se expresa pudiera llegar a ser cuanto menos extraña la asunción de obligaciones y riesgo solo por una parte en un contexto empresarial en que ambas, con la configuración expresada, realizan una aportación, ya sea material o de conocimiento, en aras de un beneficio o proyecto empresarial.

El simple hecho o manifestación de que la cláusula de rescate, de liberación de la fianza personal, fuese introducida en la última versión no le otorga el carácter o imperatividad que se sostiene, pues reitero, la dicción gramatical es meridiana.

En relación a la referencia que se hace por el demandante del espíritu del pacto así como de la fuerza de ley que tiene el mismo, es cierto, pero en el propio sentido de lo expuesto; es decir en contendido de las estipulaciones del pacto, obvio, pero no de cuestiones o fines como el que ahora se tratan de introducir.

Al mismo tiempo, de la prueba practicada en acto de juicio y documental obrante no se acredita ni infiere que ello sea como el actor expone, todo lo contrario, el contenido del pactos es el que es.

Sin perjuicio de ello, y de lo ya establecido respecto la clara dicción de la estipulación, incluso desde un interpretación integradora o teleológica del pacto, el mismo no puede ser que una equiparación, como se ha indicado, no solo de beneficios sino también de riesgo, pues ello conlleva el ser partícipes al 50% en la sociedad.

Como se precisa en la contestación a la demanda, y se comparte, en el sentido de que si tal interpretación realizada por la parte demandante supondría incluir una obligación de compra en caso de pérdidas teniendo el Sr. Jose Pedro el control de la gestión de la sociedad, de modo que bastaría llevar la sociedad a pérdidas, como aconteció, para obligar al socio mayoritario que no gestiona a liberarle de los avales prestados, precisamente, para el caso de que la sociedad no pudiera atender sus obligaciones. Ello supondría dejar al arbitrio del avalista, administrador- apoderado el cumplimiento de sus obligaciones lo cual carece de todo sentido.

En consecuencia, sin perjuicio del actuar que se llevó a cabo por la entidad, en lo que la cláusula se refiere no concurría obligación de adquirir las participaciones del demandante, sino la facultad a decidir si quería o no.

Acción por fraude de vencimiento anticipado de préstamos, y nulidad de la adenda modificativa suscrita entre Klima y Frigicoll

La parte actora sostiene la infracción del artículo 301 LSC, por concurrir fraude de ley y abuso de derecho en la ampliación de capital por compensación de créditos al no estar vencidos los contratos de crédito capitalizados.

Manifiesta la parte actora que el préstamo capitalizado no fue el préstamo participativo vencido e impagado. Sino 5 préstamos ordinarios concedidos por Frigicoll no vencidos y no susceptibles de ampliación por compensación de créditos de acuerdo con el artículo 301 de la LSC, al no reunir los requisitos de totalmente líquidos y exigibles.

La capitalización se realizó el día 11 de noviembre de 2011, indicando en la demanda que ninguno de los contratos de préstamo estaba vencido.

Añade que la junta de accionistas de 11 de noviembre de 2011, no tuvo lugar. Sostiene que no se reunió el consejo de administración de Klima en su sede social, ni se votó o comentó ningún informe correspondiente a una ampliación de capital, ni estuvieron presentes los Sres. Carlos Manuel, Carlos Antonio, Carlos Daniel, Jose Pedro, Plácido y Rogelio. El día anterior, día 10 de noviembre el Sr. Carlos Antonio, vino de Barcelona, mantuvo una reunión con el Sr. Jose Pedro, le solicitó su firma en una serie de documentos. Ninguno de los documentos que firmó el Sr. Jose Pedro se corresponde con el informe que se adjunta a la ampliación de capital o no al menos con el contenido previo que se indica.

Sostiene que para burlar el artículo 301 LSC, de acuerdo con la escritura de ampliación de capital, se habría firmado adenda modificativa de los préstamos que se capitalizaban porque se anticipaba su vencimiento al día 11 de noviembre de 2011. En virtud del documento los préstamos pasaron de no ser líquidos ni exigibles a serlo. Razón por la que entiende que la adenda no tiene causa de acuerdo con los artículos 1.274 y 1.275 del CC, por tener por objeto burlar la aplicación del artículo 301 LSC, o incurrir en un claro y patente fraude de Ley. Evitando de esta manera la capitalización del préstamo participativo, líquido, vencido y exigible.

Concluye que se tomó el control de Klima de modo contrario a derecho sin que, refiere, solucionar los problemas de la entidad, solo se toma el control evitando capitalizar el préstamo participativo vencido.

En primer lugar, respecto la actuación fraudulenta o actuar con abuso de derecho se adelanta que la misma no concurre.

Ante la realidad de las pérdidas de la sociedad, la cual fue declarada en concurso, los escenarios que se podrían ejecutar eran varios, pudiendo la entidad optar por el que respetando la legalidad fuese el más beneficioso. Por ello, se obvia, en consecuencia, la no obligación respecto el pacto 19, pues como ya se ha resuelto no concurre tal obligación.

Ante ello la cuestión reside en valorar si de las opciones posibles, la ejecutada por la entidad conlleva un fraude de ley y abuso de derecho para con el socio.

En tal sentido, ante la situación de pérdidas, lo cual no es controvertido, se trató de recomponer el equilibrio patrimonial dado el desbalance de la sociedad.

A los efectos, como refiere la parte y concluye la Testigo Perito Palmira, si se capitaliza el préstamo participativo no hubiera tenido incidencia en el patrimonio neto, pues el mismo ya consta y efecto sobre el desbalance. Mientras que la opción de capitalizar los prestamos suscritos si tenía impacto positivo en el patrimonio neto, reestableciendo el equilibrio.

La testigo perito Palmira al respecto el minuto 2:05 declara a preguntas de la parte actora respecto los fondos negativos que la empresa si estaría en causa de disolución.

A preguntas de la parte demanda, se plantea la cuestión de porque una operación y no otra, expresando que como testigo experto se le pregunta si capitalizar el préstamo participativo por un millón, si se hubiera capitalizado hubiera resuelto la causa de disolución, a lo que responde que el préstamo participativo ya se considera como causa de disolución. Y en mismo turno de preguntas minuto 2:14: 15 se plantea que, respecto de este préstamo participativo, si se hubiera capitalizado eso, ¿habría resuelto la situación de causa de disolución? Contestado que no, no, porque el préstamo participativo ya se considera efectos de disolución, con lo cual, con el hecho de capitalizarlo, no cambia la foto, es un punto de vista patrimonial. Ante ello se expone que si se capitaliza, a pesar de que se computan los fondos propios también incrementa la cifra de capital, por ello sería incrementar el capital y a la vez capitalizar otros prestamos que no son participativos, lo que debería capitalizar para compensar la causa de disolución es mayor estaría elevando el umbral de capital. A tal exposición responde que es así, dado que si es una deuda obviamente la cifra de capital social aumenta por el importe del préstamo capitalizado, y por tanto, si tienes pérdidas acumuladas, obviamente debería tener o bien reservas o menos pérdidas, porque la cifra para llegar al cómputo de la disolución de la mitad de capital social es mayor, añadiendo que necesitas tener más ganancias para poder compensar la situación patrimonial.

Se formula una nueva pregunta, en relación a la página 10 del informe, se pregunta a la testigo perito, si, es correcto decir que si capitalizo los dos, no solos, sino tanto el préstamos participativos como no participativo no solo no ayudó sino que dificultó que se sobrepase el umbral para salir de la causa de disolución; a lo que responde de un modo claro y directo que es así.

Como se puede observar la declaración es clara, meridiana, en sentido de la operativa a seguir en aras de restablecer el balance de la sociedad con el menor esfuerzo o sacrificio dada la situación de perdidas en la que se encontraba la sociedad. Es decir, se asevera lo sostenido por la entidad demanda, de que la operación que se postula por la parte actora solo buscaba beneficiar o liberarse de sus posibles responsabilidades.

En este sentido, la operación es correcta, siendo la manera elegida, razonable a fin de reequilibrar el patrimonio era capitalizar parte de la deuda resultante de los 5 préstamos no participativos suscritos con Frigicoll por importe de 1.200.000 €, siendo además que de ello derivaba evitar la responsabilidad de los administradores, entre ellos el demandante.

No se aprecia que concurra un abuso de derecho por optar, conforme a la razonabilidad de la decisión.

En segundo lugar, se indica que la junta de accionistas del día 11 de noviembre de 2011 no se realizó, ni estuvo el consejo ni se votó ni informes respeto la ampliación de capital.

No se niega que el Sr Carlos Antonio viajo el día 10 desde Barcelona y se reunió con el Sr. Jose Pedro.

Al respecto, se ha partir del hecho que no se ha impugnado ningún documento en cuanto a su autenticidad por la parte actora. Ello por cuanto la manifestación realizada en conclusiones de que no todos los documentos están firmados y demás, se obviara por gratuita e impertinente, dado que en ningún momento la parte actora refiere tal cuestión y nada aporta en relación a una posible no veracidad de los mismo, o posibles cambios que se deja inferido sin contraste alguno.

El documento acta notarial de ampliación, pagina 9, en relación a la Junta General Extraordinario de la entidad Klima, documento aportado por las partes y no impugnado, se Certifica que " ... estando presentes o debidamente representados la totalidad de los socios titulares de las participaciones sociales representativas del integro capital social, así como los Sres. D. Carlos Manuel, D. Carlos Antonio, D. Carlos Daniel, D. Jose Pedro y D. Rogelio tal y como consta ..." .

No se acredita en ningún momento por el actor que la junta no se celebró. Sostiene en conclusiones que el Sr. Plácido no estaba en la misma. Resulta que ello no es controvertido, pero nada impide que Sr. Plácido estuviera representado por otro u otorgado poderes a los efectos, es más si ello fue así porque no se preguntó. Es incongruente un relato de no existencia de junta cuando el propio demandante firma la misma, a lo que cabría preguntarse si entonces firmaba, aunque se cambie fecha, no se lleva una copia del mismo, no observa lo que firmó, es insostenible tales manifestaciones, máximo como todos los testigos que han depuesto que la misma se celebró, y el propio secretario de la Junta lo certificó, pero es además declara que se celebró de un modo pacífico. Destacar que ello es coherente con que Sr. Plácido, como declara, nunca haya estado en Mallorca.

En relación a los informes de la ampliación nuevamente en la misma acta consta, y se refiere que no se entregó informe de ampliación, sin perjuicio de lo ya expuesto al respecto en párrafos anteriores en relación a la no impugnación del acta, en la misma se adjunta firmada el informe de ampliación de capital, pero es que la propia acta se certifica la aprobación de aumento de capital, y el informe se une a la misma, si ello no fuera así sería tan fácil que el actor aportara y certificara qué firmó ese día, que copia de los mismo se le entregó, pero ninguna prueba al respecto se aporta, todo lo contrario.

Por ello, respecto la alegación reiterada de que no se celebró o informó es incongruente con la documentación y lo declarado en acto de juicio por los testigos.

Nulidad adenda modificativa de préstamos. Frade de Ley. Abuso de derecho.

La parte actora sostiene que la modificación de vencimiento de los prestamos adolece de causa, siendo ello un fraude de ley para evitar la aplicación del art. 301 Lsc los préstamos pasaron de no ser líquidos ni exigibles a serlo. Considera que la adenda no tiene causa de acuerdo con los artículos 1.274 y 1.275 del CC, por tener por objeto burlar la aplicación del artículo 301 LSC, o incurrir en un claro y patente Fraude de Ley. Evitando de esta manera la capitalización del préstamo participativo, líquido, vencido y exigible.

Reitera que con ello no se solventaba ninguno de los problemas de la entidad. En relación a la cuestión de si o no se solventaban las cuestiones ya se ha resuelto en párrafos anteriores, siendo por ello, que el equilibrio se establecía de un modo y con menor esfuerzo.

Frente a ello la entidad demanda y codemandados, alegan, que si concurre causa, por ello suscribieron en fecha 11 de noviembre de 2011 una adenda a los contratos por la que se acordaba anticipar el vencimiento y que el mismo fuera el 11 de noviembre de 2011. La misma fue posibilitar que dichos préstamos fueran capitalizables porque esa era la única opción que tenía Klima para tratar de reequilibrar su patrimonio.

El art. 6.4 Cc "... Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"

El artículo 301 LSC " . Aumento por compensación de créditos.

1. Cuando el aumento del capital de la sociedad de responsabilidad limitada se realice por compensación de créditos , éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Cuando el aumento del capital de la anónima se realice por compensación de créditos, al menos, un veinticinco por ciento de los créditos a compensar deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles, y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años.

2. Al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social.

3. En la sociedad anónima, al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá también a disposición de los accionistas en el domicilio social una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. Si la sociedad no tuviere auditor de cuentas, la certificación deberá ser expedida por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores.

4. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

5. El informe de los administradores y, en el caso de las sociedades anónimas, la certificación del auditor se incorporará a la escritura pública que documento la ejecución del aumento."

Como el precepto requiere los créditos son vencidos líquidos y exigibles, en este sentido se considera y por ello efectuó la adenda modificativa la cual, respetando lo alegado por el demandante, ello no se sostiene.

La modificaciones de vencimiento de los préstamos, como se explica en acto de juicio, se realiza por una única cuestión, y es la manera de poder capitalizarlo y con un menor esfuerzo la sociedad reestablecer el equilibrio, no compartiendo la alegación del actor alegando que concurre fraude de ley y el abuso de derecho.

En relación al fraude de ley, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo : «La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006, EDJ 21321, con cita de la de 28 enero 2005, viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: "el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, , 3 de febrero de 1998, , 21 de diciembre de 2000,). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994, , 23 de enero de 1999, 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003,) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente (sentencia de 27 de marzo de 2001, y 30 de septiembre de 2002, ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente (sentencia de 23 de febrero de 1993,) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente (sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993, ) ".» (TS 1ª 18-3-08)

Y añadir que «La Jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 5 abril 1994, 19 mayo, y 22 diciembre 1997, 3 febrero y 9 septiembre 1998, 23 enero y 26 febrero 1999, ), dictada a propósito del apartado cuarto del artículo 6 del Código Civil, viene exigiendo, para su operatividad, que se actúe bajo el amparo de una norma legal -la llamada "ley de cobertura"- y la finalidad de obtener un resultado antijurídico, por ser contrario a otra norma de carácter imperativo o prohibido por el ordenamiento jurídico -norma "eludida" o "soslayable"-.» (TS 1ª 9-12-99 )

No concurre Fraude de Ley. En el presente caso, no se está, a través de la adenda, eludiendo la aplicación del artículo 301 Lsc, todo lo contrario. En virtud de la voluntad de las partes acuerdan, y así consta en el documento que es firmado por el propio actor, anticipar el vencimiento del crédito para de esa manera cumplir con el requisito de que los créditos sean líquidos, vencidos y exigibles. Es decir, no se acude a ninguna noma de cobertura para poder obtener los efectos que se de otro modo no se podría, sino que las partes acuerdan voluntariamente para poder cumplir el precepto sin ampararse en norma de cobertura alguna.

Añadir, que tampoco concurre elemento antijurídico ni se concreta por el demandante, más que los ya resuelto de considerar que de esa manera no se ejecutó el pacto, pero es que la entidad actuó conforme a ley sin infringir norma imperativa alguna y, como la jurisprudencia expresa, sin violar el contenido ético de los preceptos en que se amparan

Como se precisa por la demandada, y es frecuente, la amortización anticipada para llevar a cabo una ampliación de capital es una operación permitida en derecho.

La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) en Sentencia núm. 293/2014 de 29 julio, respecto la amortización anticipada y perjuicio, dispone que :

" Hasta este punto venimos argumentando que los préstamos participativos vencían al finalizar la primera prórroga anual, el 31.12.2011. Por tanto, la amortización de los préstamos el 20.1.2011 fue una amortización anticipada.

Así parece que lo entendieron también las partes, cuando casi en unidad de acto procedieron a la ampliación de capital (acuerdo social adoptado en junta de 10.1.2011, y ejecución mediante ingreso de la ampliación el 27.1.2011). (...)

De este modo se mantuvo la solvencia financiera del prestatario, como exige la norma, manteniéndose exactamente la relación entre fondos propios y fondos ajenos. Esto es lo que pretende la norma, con la finalidad de tutelar los derechos de los acreedores que lo fueran en el momento de la amortización: la garantía para el cobro de sus créditos queda de mejor condición, pues ya no sólo cuentan con el beneficio relativo de la financiación subordinada (sus créditos son preferentes frente a los de los prestamistas en el préstamo participativo) sino que la garantía patrimonial debería ser plena: la cuantía amortizada anticipadamente se transforma en capital social a medio de la efectividad del acuerdo de ampliación, por el mismo importe, que pasó así de la cifra de 62.000 euros a la de 2.061.996 euros, con las aportaciones de 999.998 euros por cada uno de los socios.

Si esto ha sido así, no se entiende dónde reside el perjuicio patrimonial que justifica la rescisión.

Operándose en el ámbito de la presunción del art. 71.3.1º, consideramos que los demandados han conseguido destruir la presunción de perjuicio al haber justificado la operación con el cumplimiento de la garantía que exige la norma especial para la amortización anticipada del préstamo participativo.

La situación en la que se encontraban los acreedores comerciales que menciona la sentencia no resultó peor como consecuencia de la operación atacada, sino que, al contrario, su posición quedó beneficiada al haberse ampliado la cifra de capital social por el importe de la amortización de los préstamos.

Aciertan, pues, los recurrentes cuando hacen notar la necesidad de tomar en cuenta, como una única operación, la conexión entre los actos de amortización atacados en las demandas y la ampliación de capital realizada por la prestataria, con la circunstancia, -sin duda peculiar en el caso enjuiciado-, de que prestamistas y prestatario eran unos mismos: lo obtenido por la amortización del préstamo se ingresa después, por el mismo importe, como capital social de la prestataria, por lo que no apreciamos perjuicio patrimonial alguno, ni directo para la masa, ni indirecto para los acreedores. No puede decirse, por tanto, que la amortización vulneró la subordinación convencional del crédito, como hace la sentencia recurrida. Precisamente por ello, -para el supuesto de amortización anticipada-, la ley establece una garantía en favor de los acreedores, en evitación de situaciones de fraude y para garantizar los intereses de éstos que, en el caso, se cumplió convenientemente."

Abuso de Derecho. En relación a la manifestación de abuso de derecho se haya huérfano de prueba el procedimiento, dado que no concurre intención alguna de generar un daño o perjuicio al actor, siendo pertinente reiterar que si así fuese porqué tras la conversaciones del día 10, y firma del día 11 de noviembre, donde todo ello se lleva a cabo, por qué ni en ese momento ni en momento posterior hasta la calificación de concurso culpable y condena, en ningún momento se mencionó. Como ya se ha expuesto, no hay daño directo, no hay intención, hay la libre voluntad consentida y asentida por el mismo, de reestablecer el equilibrio en la sociedad y el modo en que se haca también se consiente. Añadir que no hay prueba alguna más allá de su simple manifestación, la cual es concurrente o correlativa de por qué no se optó por la entidad de aplicar al pacto parasocial, lo cual como se ha indicado era un facultad, no una obligación.

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre:

"para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, EDJ 5540, y 722/2010, de 10 de noviembre, EDJ 241723], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".

Como recordamos en la sentencia 159/2014, de 3 de abril, EDJ 65177, "cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo""» (TS 1ª 6-3-20).

En esencia, no concurre ni se ha acreditado presupuesto, pues no concurre ánimo de dañar, sino que está justificada en aras de un bien de la sociedad así como por el propio demandante que firma la misma.

La jurisprudencia ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, en línea con lo anterior. Así, la sentencia 320/2020, de 18 de junio, ha insistido en esta vinculación:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"".

En este caso, la situación era clara, no había una expectativa alguna en el demandante pues la propia dicción literal del pacto parasocial era meridiano.

En último lugar, respecto la alegación de que no concurre causa, como se acredita, sí tenía causa que no era otra que modificar el vencimiento de los préstamos a fin de posibilitar la capitalización de los mismos y reequilibrar el patrimonio neto, lo que se hizo con consentimiento y firma del actor, y por ello es válida. Añadir que como se ha reflejado, además era una causa que conllevaba menor esfuerzo económico para la sociedad, concurriendo la justificación de la ampliación.

Por esta razón, la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de marzo de 2019, en un supuesto de aumento de capital social mediante compensación de créditos en el que los socios minoritarios no pudieron participar, entendió que el acuerdo social de aumento no era abusivo en la medida en que la conversión de créditos en capital era necesaria para superar la causa de disolución de la sociedad. Dicho de otro modo, en este caso, los socios mayoritarios no procuraban obtener una ventaja particular de la operación de aumento de capital social, sino que pretendía el provecho de la sociedad, mediante la superación de la causa de disolución.

Por tanto, conforme a la doctrina expuesta en el parágrafo anterior, únicamente si el acuerdo social de aumento de capital social carece de justificación empresarial podría deducirse que lo que pretende la mayoría es dañar a la minoría y, en tal caso, habrá que calificarlo como abusivo.

14. Conviene que nos detengamos en que la justificación que se debe prestar es empresarial, y no de otra índole, esto es, debe obedecer a razones justificadas para la buena marcha de la sociedad, y no a razones estratégicas, de lógica distributiva o ajenas a la marcha de la sociedad, pues el deber de lealtad con la sociedad exige que se adopten decisiones que favorezcan su marcha, y no decisiones que favorecen otros intereses."

Infracción de deber de Lealtad

La parte actora ejercita también con la demanda i una acción infracción del deber de lealtad

Como expone de modo esquemático e ilustrativo Blanco García-Lomas ( Guía de Sociedades de Capital 2017, Ed. Sepin), este texto legal articula las acciones relacionadas con la actuación de los administradores como reacción o remedio al incumplimiento de los deberes impuestos a su actuación. No es tanto como en el sistema anterior, en que la acción se diseñaba como el remedio ante el daño causado por la actuación del administrador, como lo que ocurre en el caso presente, en el que el elenco de acciones se diseñan como remedios a la infracción de los deberes impuestos a los administradores. Podemos distinguir dos grandes grupos de deberes: deberes de lealtad y deberes de diligencia.

Lo que infringe el deber de lealtad del administrador es la conducta de éste en el tráfico jurídico, en el mercado, que distorsione el fin último de su actuación, cual es de priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios. De esta forma, la normativa societaria reacciona frente a esta infracción, tratando de dejar sin efecto el acuerdo de la Junta General o del órgano colegiado de administración adoptado en infracción del deber de lealtad (acción de impugnación), de paralizar la conducta infractora (acción de cesación), de retornar la situación al momento anterior a la realización de la conducta infractora (acción de remoción), o de anular los actos jurídicos consecuencia de la infracción del deber de lealtad (acción de anulación).

En realidad, puede afirmarse que estas acciones, al reaccionar frente a la infracción por los administradores del deber de lealtad, lo que realmente trata de impedir es la actuación concurrencial del administrador (no en el mercado, sino respecto del interés social, en el que entra en abierta contradicción), quien interviene en la vida de la sociedad, con el fin de obtener una ventaja de una actuación desleal y en perjuicio del superior interés de la sociedad.

Deber de lealtad. Actualmente regulado en el artículo 227 TRLSC, que dispone " 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador."

El deber de lealtad de los administradores les obliga a procurar el mejor interés de la sociedad en todo momento. Debe anteponerlo, por lo tanto, a cualquier otro interés y, en particular, a los personales del administrador; forma parte de la relación jurídica contractual entre el titular del órgano y la sociedad que administra.

El legislador añade, en la actual regulación, nuevos comportamientos entre los tipificados por la ley como contrarios al deber. De esta manera conforme al tenor del TRLSC la ley se ocupa de las «Obligaciones básicas del deber de lealtad» artículo 228, y del «Deber de evitar situaciones de conflicto de intereses» artículo 229. Este precepto desarrolla la obligación contenida en el artículo 228 e) que introduce la regla de los conflictos de intereses.

Valoración al caso concreto. Se le imputa a los demandados una infracción del deber de lealtad por haber ejercitado facultades con fines distintos de aquellos para los que han sido concedidas. A los efectos se refiere tanto a la adenda modificativa como a la ampliación de capital por compensación de créditos.

No se puede apreciar la concurrencia de una infracción del deber de lealtad en el sentido del artículo 228 LSC debe concurrir ese aprovechamiento o beneficio propio

Como ya se ha expuesto, la infracción del deber de lealtad radicara en acreditar que la conducta del administrador en el mercado es contraria a priorizar los intereses de la sociedad sobre los suyos propios.

Al respecto no concurre pues Frigicoll fue el gran perjudicado de la capitalización de sus créditos, pues perdió toda oportunidad de recuperar dicho importe.

Destacar que como ya se expuso, se priorizaron los intereses de la sociedad, no los personales de nadie, reestableciéndose el desbalance patrimonial. El único motivo por el que se vencieron anticipadamente los préstamos y se capitalizaron fue la intención de rescatar a Klima de sus tensiones en tesorería y su desbalance patrimonial

Por ello, no concurriendo tal requisito, y dado la legal de la ampliación de capital, no puede estimarse que haya una infracción del deber de lealtad.

TERCERO. Acción de responsabilidad individual. Subsidiaria.

Acción individual de responsabilidad.

La STS de 23 de diciembre de 2011 concreta los elementos de la acción individual de responsabilidad de los administradores:

a. " Acción u omisión antijurídica -aunque, a diferencia del artículo 133 de la propia Ley de Sociedades Anónimas (hoy 236.1 de la Ley de Sociedades de Capital ), la norma solo se refiere a "acción" del administrador o administradores precisamente en tal calidad".

b. " Daño directo al socio o tercero que demanda -tratándose de acreedores de la sociedad, sin perjuicio de que no pueden identificarse conceptualmente "daño" con impago de lo debido, tratándose de acreedores de la sociedad, como regla, el pretendido "daño" derivado del comportamiento del administrador sería indirecto o reflejo ".

c. " Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño ".

d. La STS de 4 de octubre de 2011 añade " Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores ".

La STS de 4 de octubre de 2011 fija su naturaleza, argumentando que rige "un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo". Por tanto, resulta necesaria la concurrencia del elemento de la culpa.

Como indica la citada STS lo que diferencia la acción individual de responsabilidad de la acción de responsabilidad por deudas, es, además de su distinta naturaleza, que en la primera acción se exige que el daño al patrimonio de la sociedad sea directo, mientras que en la segunda de las acciones, el daño es reflejo o indirecto.

La acción individual de responsabilidad, art 241 LSC consagra una responsabilidad extracontractual en sede societaria, cuyo fundamento es el de la responsabilidad por daño y que requiere los elementos generales de daño, culpa y relación de causalidad (igual que la acción social y a diferencia de la acción del 367), pero, en este caso, la relación causal entre la acción u omisión y el daño debe ser "directa". El Tribunal Supremo en recientes sentencias de 14 de noviembre de 2019 y de 6 de octubre de 2021 aclarando que la acción individual de responsabilidad como una modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo, y que constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual, con una regulación propia en el Derecho de sociedades ( art. 241 LSC ), que la especializa dentro de la genérica del art. 1902 CC .

Conforme se ha analizado en relación a las demás accione ejercitadas con carácter principal, no concurren los requisitos indicados.

Acción u omisión antijurídica. No concurre dado que la adenda suscrita entre las partes era válida; y que la finalidad de vencer anticipadamente esos préstamos y proponer su capitalización era en beneficio exclusivo de Klima (y sus administradores, entre ellos: el Sr. Jose Pedro), pues la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución y la responsabilidad de su órgano de administración era remover dicha causa.

Daño directo al socio o tercero que demanda. No concurre, como se ha explicado.

Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño. No ha acreditado que la ejecución de la garantía por parte de CSI hay sido consecuencia de la preparación del acuerdo de aumento de capital, sino del incumplimiento de Klima del préstamo participativo y la consecuente ejecución de la garantía que en su día, válidamente, concedió el actor.

En consecuencia no concurriendo los requisitos de la acción, se desestima.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 LEC, en caso de desestimación íntegra de la demanda, se impondrán las costas causadas a la parte demandante,

Visto lo anterior,