Sentencia Civil 25/2024 A...o del 2024

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 25/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 6/2022 de 07 de febrero del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 07 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Toledo

Ponente: SABINA ARGANDA RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 25/2024

Núm. Cendoj: 45168370022024100032

Núm. Ecli: ES:APTO:2024:78

Núm. Roj: SAP TO 78:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00025/2024

ROLLO NÚM. 6/22

Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Illescas

Juicio ordinario número 731/2018

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Magistrados:

Dª BEATRIZ LOPEZ FRAGO

Dª SABINA ARGANDA RODRIGUEZ

D. JORGE OLMEDO CASTAÑEDA

En Toledo a 7 de Febrero de 2024

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, en el procedimiento ordinario núm. 160/2017, en el que han actuado, como apelante, BANKINTER S.A, representado por la Procuradora Dª Teresa Dorrego Rodríguez, asistido por el Letrado D. Luis Carnicero Becker; como apelada, Raquel, representada por el Procurador D. Víctor Manuel Gómez Aguado, asistida por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías.

Es Ponente de la causa la Magistrada Dª Sabina Arganda Rodríguez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Illescas, con fecha 12 de Marzo de 2020, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este Rollo, cuyo Fallo expresa: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Raquel contra Bankinter SA, debo:

1.- Declarar la nulidad parcial del préstamo multidivisa con garantía

hipotecaria suscrito por las partes en fecha 18 de octubre de 2007 en todos los

contenidos relativos a la opción multidivisa, por lo que la cantidad adeudada se

corresponde con el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de

disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto

de principal e intereses, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en

la escritura , manteniendo la vigencia del contrato en lo restante.

2.- Asimismo, condenar a la entidad demandada a restituir a la actora en todas

las cantidades que en cualquier concepto haya cobrado de más desde el primer

momento de aplicación de las cláusulas nulas, con sus intereses legales desde la

reclamación judicial.

Todo ello con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación de Bankinter S.A, dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, y personada la recurrente, se formó el oportuno Rollo, donde la parte apelante ha solicitado su revocación, en tanto que la apelada instaba su confirmación.

SE CONFIRMAN los Antecedentes de hecho, Fundamentos de derecho y Fallo de la resolución recurrida,

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de la entidad bancaria al entender que lo que se postulaba en la demanda era una anulabilidad parcial basada en una supuesta vulneración de normativa imperativa y un presunto vicio en el consentimiento del contrato de préstamo hipotecario en divisa suscrito entre Raquel y Bankinter, con fecha 18.10.2007, entendiendo que el préstamo ha de estar referenciado a Euros debiendo para ello recalcular el cuadro de amortización del préstamo, alterando así las pretensiones de las partes. Por otra parte, también se alegaba la nulidad parcial por la infracción de normativa imperativa concretamente de la Ley del Mercado de Valores- que conlleva una falta de información u omisión total de la misma por parte de Bankinter, alegando por ello la existencia de un vicio en el consentimiento prestado y poniendo de manifiesto que no se realizó al cliente ningún test de conveniencia o idoneidad sobre la hipoteca multidivisa suscrita, entendiendo la demandante que el producto no es el idóneo atendiendo a su perfil inversor. No se ejercitaba la acción de nulidad radical del clausulado multidivisa por abusividad de las cláusulas sino una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento habiéndose producido, en la sentencia impugnada, un grave error en la apreciación de la prueba y en su valoración jurídica, acordándose una nulidad parcial de un contrato plenamente válido. Además no se analiza ni una sola de las cláusulas multidivisa de las declaradas nulas y la juzgadora afirma que no estamos ante una acción de anulabilidad (que no nulidad) por vicio en el consentimiento, lo que si se manifestaba en la demanda, sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato por vicio de consentimiento, cuando la ausencia de uno de los elementos esenciales del contrato es insubsanable; la nulidad radical se predicaría de la totalidad de la relación contractual con los efectos del art. 1303 CC. Se añade que se invocó la Ley 2/2009 de Contratación de Préstamos Hipotecarios con particulares cuando el préstamo multidivisa fue constituido en 2007 y que se reproduce la STS 608/17 de 15 noviembre que no guarda relación con el supuesto objeto de autos. Infracción del art. 412 LEC, prohibición de la mutatio libelli, al estimarse una acción que no ha sido ejercitada en la demanda que es la de anulabilidad por error en el consentimiento, acción que estaría caducada, aportándose datos de momentos en los que la recurrida pudo ser consciente del error en el consentimiento padecido, con jurisprudencia sobre la cuestión; habiendo sido presentada demanda en fecha 9.02.17, la acción de nulidad planteada estaría caducada, art. 1301 CC. Inexistencia de vicio alguno invalidante del consentimiento prestado por la actora; error en la valoración de la prueba en relación con el conocimiento del producto contratado así como de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo. Se cuestiona la valoración del interrogatorio de la demandante, existiendo documental que acredita suficiente información sobre el producto y los riesgos, docs. 3 y 6 contestación a la demanda. Además, formalizado el préstamo ante Notario y elevado a escritura pública lo que supone un doble control de consentimiento informado. Imposibilidad de apreciar error en el consentimiento a la vista de la evolución desfavorable de la divisa escogida que no era conocido por Bankinter. Inexcusabilidad del error alegado por el principio de autorresponsabilidad en la contratación, debiéndose emplear buena fe y diligencia. No cabe nulidad parcial de un contrato en base a un error en el consentimiento. No se trataba de un producto sujeto a la LMV ni al entramado de protección de consumidor MiFID, al tratarse de un producto de financiación, préstamo hipotecario, aunque en divisa extranjera. Finalmente, error en la apreciación de la prueba, imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa, que no son condiciones generales de contratación, no son oscuras, no han sido impuestas, su redacción es clara y comprensible, inexistencia de desequilibrio.

La representación procesal de la demandante, ahora recurrida, se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Bankinter, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso de pleno a las pretensiones de la parte actora por considerar que la formalización de la hipoteca en divisa se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normativa vigente, proporcionando información precontractual, contractual y postcontractual relativa al préstamo en divisa extranjera - yenes-, prestándose válidamente el consentimiento por la prestataria. Insistía dicha representación procesal en que de adverso no se ejercitaba la acción de nulidad radical del clausulado multidivisa por abusividad de las cláusulas. Se alegaba que la demandante, conocedora de que la introducción del clausulado multidivisa fue negociada a iniciativa propia, reconocía de forma implícita (como también lo hace la propia escritura de préstamo) que al menos el capital del préstamo, el tipo de interés aplicable y las comisiones no son condiciones generales de la contratación, por lo que la única cláusula no negociada individualmente por la demandante que contiene un "elemento multidivisa" es precisamente la cláusula que recoge la facultad de la prestataria de cambiar de divisa. Y es evidente que la facultad unilateral de los prestatarios de cambiar de divisa únicamente podrá operar en su favor, no pudiendo causar, de ningún modo, un desequilibrio entre el contratante empresario y el consumidor adherente.

Dados los términos del recurso de apelación, se hace necesario reproducir el SUPLICO DE LA DEMANDA interpuesta por Raquel, en el que literalmente se solicitaba: 1.- Se declare la nulidad parcial del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 18 de octubre de 2007, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, que conllevaría la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula tercera B) b.2.2 (EURIBOR + 0,90 puntos). 2.- Se mantenga la vigencia del contrato sin la aplicación de la condición general nula fijada en el mismo. 3.- Se condene a la entidad demandada a restituir a la actora todas las cantidades en cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones, que haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de la cláusula nula, extremo que se determinará en ejecución de sentencia, sobre la base fijada, con encaje del artículo 219 LEC, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. 4.- Subsidiariamente, para el caso de que se estime que el contrato no puede subsistir sin las cláusulas multidivisa, la nulidad total del contrato, condenando a la entidad demandada a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de interés equivalente al Euribor+ 0,90 puntos. 5.- De forma subsidiaria a las pretensiones anteriores, la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad bancaria demandada. 6.- Se imponga expresa condena en costas a la demandada

Lo que se pone en relación con la fijación de hechos controvertidos efectuada en el acto de la audiencia previa, la específica aclaración que efectúa la Letrada de la demandante en la vista de fecha 25.06.2019, a lo que se opuso el Letrado de Bankinter S.A al considerar que ello suponía una modificación del Suplico porque se había dictado STS después de interponerse demanda, sin que la juzgadora estimase alterar el Suplico de la demanda que acabamos de reproducir.

Con independencia del texto de la demanda, en el Suplico no se hace alusión al vicio de consentimiento o a la transparencia que sí se realiza en el cuerpo del escrito rector; una vez examinado el mismo junto a la jurisprudencia imperante hasta la fecha de presentación de la demanda, se aludía tanto al error por vicio de consentimiento, resumiéndose la doctrina sentada en la STS de 12.01.2015, como al control de transparencia.

Así respecto a este último control, en los siguientes términos:

"La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical (párrafo 71), que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (párrafo 72), que del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas su cargo (párrafo 73), y concluir en el fallo que «el articulo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y I), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73).

No observando que la sentencia de instancia se desvíe de la petición principal de la demanda, puntos 1, 2 y 3 de la misma, - que fue estimada-, ni incongruencia ni mutación del debate litigioso. Del texto completo de la demanda efectuándose lectura integral y no sesgada, se desprende que acción principal fue la acción de nulidad absoluta o de pleno derecho del clausulado multidivisa por falta de la debida información y transparencia, por tanto abusividad de dicho clausulado, y, que de manera subsidiaria, en caso de no estimar la falta de transparencia, la acción de nulidad parcial o anulabilidad del clausulado multidivisa por error vicio en el consentimiento. Lo cual encajaría en el inicial Suplico de la demanda sin necesidad de su alteración; esto es aunque la demanda se redactase e interpusiera antes de la STS de 15.11.2017.

En su virtud, no se aprecia infracción del art. 412 LEC ni tampoco error en la apreciación de la prueba respecto al vicio de consentimiento (acción subsidiaria ejercitada) ni, en consecuencia, la caducidad de la acción, una vez aclarado que la acción formulada es una acción individual de nulidad y cesación de condiciones generales de la contratación, basada en los arts. 5 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación. Remitiéndonos en este apartado a la sentencia de instancia, deviniendo inaplicable el art. 1.301 del Código Civil que invoca la demandada recurrente, que en su adaptación a las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

De cualquier manera, siendo la acción principal estimada, la de nulidad de la cláusula multidivisa por ausencia de información y transparencia, la acción entablada no estaba caducada.

TERCERO.- Sintetizando el resto de motivos que se plantean en el largo recurso de apelación en que el contrato objeto de litigio no es un producto de inversión sometido a

la Ley de Mercado de Valores y por tanto, no hay un solo

incumplimiento por parte de Bankinter; en el error en la valoración de la prueba por imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa así como que no estaríamos ante condiciones generales de la contratación. No son oscuras y no han sido impuestas, su redacción es clara y

comprensible y no existe desequilibrio.

En el caso, a la vista del contenido del préstamo hipotecario y la prueba desplegada ni aunque la demandante, atraída por las ventajas que se predicaban de las hipotecas en divisa extranjera, acudiese al banco a interesarse por el producto, tampoco enervaría el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición, ni se elimina el desequilibrio informativo. Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión, lo que se estima acaece en el caso enjuiciado.

No consta que la demandante estuviera claramente informada de que, al suscribir un contrato de préstamo en una divisa extranjera, se exponía a un riesgo de tipo de cambio que le sería, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.

Tampoco, del estudio de la documental incorporada y visualización del acto de juicio, que se le entregara información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo o que se le explicase adecuadamente a la prestataria que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

El exhaustivo interrogatorio efectuado por el Letrado de Bankinter S.A a Raquel, refuerza el criterio sostenido por la sentencia impugnada, evidenciándose que la prestataria conocía que era en yenes, siéndole ofrecido el producto porque el interés era muy bajo, más no los riesgos a que se exponía.

Esa información era necesaria para que la prestataria pudiera haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas, de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibía sus ingresos, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa pudiera ser tan considerable, que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

La entidad bancaria debe facilitar al prestatario la información suficiente para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar análisis económicos o comparativos complejos. La sentencia de instancia se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo con fecha 15 de noviembre de 2017, a la que íntegramente nos remitimos y entre cuyo texto se especificaba que: «En un contrato de préstamo denominado en divisas, no puede distinguirse entre el contrato propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago de capital y de los vencimientos. Las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de este y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas».

A partir de la mentada sentencia han sido varias las ocasiones en las que la Sala 1ª del T.S ha recordado su doctrina en torno al as hipotecas multidivisa, las que se ofrecieron desde 2005 a 2008, apareciendo como producto atractivo ya que no se referenciaban al Euribor y operaban con divisas aparentemente más beneficiosas, porque los tipos de interés eran más bajos que los de la Zona Euro, puesto que normalmente estaban contratados en yenes o francos suizos, donde en aquellas fechas la tasa del dinero era inferior a lo que pagaban los clientes por contratar un préstamo en suelo europeo.

El riesgo procedía también del cambio de divisa, de modo que en caso de que se revalorizase cualquiera de ellas frente al euro, la cuota mensual del préstamo subía en la misma proporción, con el consiguiente riesgo que conlleva, puesto que había casos que habiéndose amortizado parte del capital tras el pago de las cuotas, se debía más dinero del que se pidió inicialmente porque el capital había aumentado tras la caída del euro frente a la divisa de la hipoteca . Eso unido a la subida de los tipos de interés por parte de los bancos centrales de Suiza y Japón, ocasionó que muchos prestamistas no pudieran hacer frente al pago de las cuotas de las hipotecas y en ocasiones terminase en impago de la misma.

La interpretación del Tribunal Supremo de la "cláusula multidivisa" ha sido:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

2º) Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

3º) Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato.

4º) Son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

5º) No solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

6º) Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

7º) El prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo multidivisa se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir económicamente. El profesional, en este caso la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera.

Interpretación acorde con el contenido de la sentencia de instancia que compartimos plenamente trasvasada al supuesto analizado, a las condiciones y contrato suscrito por Raquel, puesto en relación con la prueba de interrogatorio de parte y documental incorporada; sin que la entidad bancaria haya identificado al empleado que contrató con la demandante. Teniendo en cuenta lo antedicho y tras el análisis de las actuaciones y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, llevan en el presente caso, a efectuar la misma valoración del material probatorio, al considerarse que la Juzgadora a quo no ha incurrido en ninguna errónea valoración de las pruebas practicadas. La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones tácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, mientras que en los demás supuestos, el examen ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Ninguna de estas circunstancias ha concurrido en el caso que nos ocupa, siendo esencialmente idéntica la valoración que realiza este Tribunal del conjunto de la prueba practicada, sin que las deducciones a las que llega el Juzgador de Instancia sean ilógicas o arbitrarias.

CUARTO.- Como establece la STS 377/23 de 16 Marzo, "... hemos declarado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , que, «la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe».

Reiteración de la doctrina sobre la suficiencia del llamado "documento de primera disposición" facilitado por Bankinter; sobre el control de transparencia; la trascendencia respecto de las cláusulas que definen el objeto esencial del contrato y respecto de las cláusulas accesorias; sobre la cláusula que permite al banco exigir la ampliación de la garantía; del carácter abusivo determinado por no facilitar al consumidor información precontractual adecuada sobre la cláusula que permite al prestamista exigir nuevas garantías en caso de aumento de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y, caso de no prestarse tales garantías, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca y por la desproporción de la ventaja que otorga al predisponente respecto del aumento del riesgo de infragarantía, que se han seguido sucediendo en otras resoluciones del T.S tales como SSTS 418/23 , 28 Marzo y 1115/23 10 Julio ( Ponente: R. Sarazá Jimena) a las que nos remitimos.

Partiendo de la premisa cierta (no cuestionada por la demandada) de ser consumidora la demandante y minorista, nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, tuvo oportunidad de pronunciarse en torno a dicha controversia en su sentencia de 15 de noviembre de 2017, número 608/2017, reunido en Pleno dando lugar a un cambio en la doctrina establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, siguiendo los pasos previamente marcados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Bonif Plus Bank, asunto C-312/14 , la sentencia de 30 de abril de 2014, caso Kasler y Kalerne Rabal, asunto C-26/13 y la sentencia dictada en el caso Andricine, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-86/16 .

La conclusión a la que llega es idéntica a la reflejada en la sentencia dictada en el presente procedimiento, en primera instancia, a saber: "que la cláusula cuestionada no superan el control de transparencia previsto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre) en relación con el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, insistiendo una vez más en la importancia que reviste la información que debe facilitarse al consumidor de forma precisa, antes de la celebración del contrato, sobre las condiciones del contrato así como de sus consecuencias a efecto y de los riesgos a los que se expone, lo cual implica explicar al cliente las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro y las consecuencias que ellos podría provocar en el importe de las cuotas de amortización del préstamo.

En definitiva, en el caso de la hipoteca multidivisa, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible, puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario, permite la continuidad de la vigencia del mismo , el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España.

Se desestiman todos los motivos objeto de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se imponen las costas procesales de esta alzada, a la parte apelante, ante la desestimación del recurso, y en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A, y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 6 de Illescas, con fecha 12 de Mayo de 2020, en el procedimiento Ordinario núm. 160/17, de que dimana este Rollo, con imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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