Sentencia Civil 235/2024 , Rec. 462/2023 de 07 de mayo del 2024

Primero.- La parte demandada fundamentó, en síntesis, su recurso de apelación en los siguientes motivos:

-Infracción del artículo 8 de los Estatutos Sociales en relación con el artículo 125 de la Ley de Sociedades de Capital. Concurrencia de restricciones en las enajenaciones forzosas por previsión en los estatutos.

-Infracción de los Estatutos Sociales.- Necesario sometimiento a las reglas previstas en el artículo 8.2º. Consecuencias del incumplimiento: Nulidad de la escritura de venta y rechazo de la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas.

-Infracción de los Estatutos Sociales: Inexistencia del supuesto

de libre transmisibilidad por ser empresas de grupo. No hay grupo

de empresas. Falta de prueba y existencia de facilidad probatoria.

-No imposición de costas, ya que concurren serias dudas de hecho y de derecho a las que hace referencia el artículo 394.

Motivos sobre cuya base citada entidad apelante concluye que toda vez que el artículo 8 de los Estatutos es plenamente aplicable debe revocarse la sentencia de instancia y, consecuentemente, debe dictarse otra en la que, considerando que las sociedades compradora y vendedora no pertenecen a un mismo grupo de empresas, la adquisición de acciones realizada por la demandante no ha respetado el derecho de adquisición preferente de los socios, ni las reglas previstas en el artículo 8 de los Estatutos Sociales para transmitir las acciones, y por tanto que la sociedad demandada está facultada para negar la inscripción del demandante en el libro de acciones nominativas, desestimando así íntegramente la demanda.

La parte actora-apelada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Es objeto del presente juicio una acción declarativa consistente en que se reconozca al demandante su derecho a que en el libro registro de acciones nominativas de la mercantil demandada PROMOCIÓN SANITARIA DEL TORMES, S.A. se inscriba su titularidad sobre las acciones números 10.001 a la 12.000, 17.506 a la 17.872, 21.041 a la 21.917, 32.621 a la 35.009 y 42.715 la 43.229, todos inclusive, y se reconozca a la actora su condición de socia de la misma, por lo que podrá así ejercer cuantos derechos se encuentran aparejados a la dicha condición, por lo que pide que se condene a la demandada a estar y pasa por dicha declaración y proceda a la inscripción interesada.

La sociedad demandada se opuso a dicha demanda por la existencia de un derecho de adquisición preferente de los socios, que impide la efectividad de la adquisición efectuada y por tanto permite negar la inscripción en el Libro correspondiente de la actora como socio titular de las acciones adquiridas a la demandada.

La sentencia de 1ª instancia ha estimado la demanda y desestimado la oposición del demandado, por razón de la especialidad de la adquisición objeto de juicio, que se enmarca como operación de liquidación de la sociedad titular de las citadas acciones, ELODEA, S.A., en concurso de acreedores, de modo que se trata de una transmisión de acciones sociales de carácter forzoso. Por lo que al haber cumplido la actora con todas las condiciones de la oferta de venta de las acciones de la mercantil PROMOCIÓN SANITARIA DEL TORMES, S.A, en la fase de liquidación del procedimiento concursal de ELODEA, S.A., en concurso de acreedores, el adquirente ocupa la exacta posición del transmitente de las acciones, de modo que no resulta aplicable el art. 8 de los Estatutos Sociales, sobre derecho de adquisición preferente de los socios de PROMOCIÓN SANITARIA DEL TORMES, S.A, ya que dicho precepto es oponible solo en los casos de transmisión voluntaria de acciones a terceros, pero no en casos de transmisión forzosa, como es el presente supuesto. Era precisamente el procedimiento concursal donde debían haber remitido su oferta de compra de las acciones a la Administración Concursal y/o, en su caso, haber ejercitado el presunto derecho de adquisición preferente que ahora opone para negar ilícitamente la inscripción de las acciones titularidad de la actora en el Libro Registro de Socios de PROMOCIÓN SANITARIA DEL TORMES, S.A.

Frente a dicha sentencia se ha alzado en apelación la sociedad demandada sobre la base de los motivos que anteriormente hemos resumido.

Tercero.- Así las cosas es preciso indicar inmediatamente que la parte demandada tanto en su escrito de contestación, como en su escrito de interposición del presente recurso de apelación ha pretendido hacer girar el presente juicio en torno a un problema subyacente, cual es determinar si la transmisión de acciones de una sociedad como la demandada está sometida en todo caso a los requisitos del artículo 8º de su Estatuto, que es un verdadero trasunto del régimen contenido en los arts. 123 y 125 LSC, o, por el contrario, en los supuestos de transmisión forzosa no juegan tales requisitos legales y estatutarios. Ahora bien, en realidad de verdad, como se ha indicado por la parte apelada, tal problema no puede considerarse válidamente planteado en el presente juicio, ni por ello puede formar parte del objeto del mismo, puesto que la parte demandada, o para ser más precisos, los socios de la misma no han ejercitado por vía de acción-que se habría acumulado a estos autos- ni de reconvención-previa su personación como terceros interesados- como pudieron haber hecho, el por la demandada tantas veces alegado derecho de suscripción preferente de las acciones, como derecho oponible frente a la transmisión forzosa de las mismas o frente a su transmisión libre. En el presente juicio, como decimos, no se ha llevado a cabo tal pretensión por la parte demandada, la cual se ha limitado en su escrito de contestación a oponerse a la demanda y a solicitar su desestimación. Y si bien a modo de conclusión petitoria, en todo caso fuera de tiempo y forma legal, en su escrito de interposición del recurso de apelación, como hemos visto, ha pedido que se dictase otra sentencia en la que, considerando que las sociedades compradora y vendedora no pertenecen a un mismo grupo de empresas, la adquisición de acciones realizada por la demandante no ha respetado el derecho de adquisición preferente de los socios, ni las reglas previstas en el artículo 8 de los Estatutos Sociales para transmitir las acciones, y por tanto que la sociedad demandada está facultada para negar la inscripción del demandante en el libro de acciones nominativas, desestimando así íntegramente la demanda, tal petición ha sido planteada de todo punto fuera de tiempo y forma legal. Pues ex art. 456 LEC-cfr. STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4639), Sentencia: 636/2016 | Recurso: 3553/2015 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, que cita la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , y la de 22 de abril de 2016- aún cuando en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia- STC 212/2000, de 18 de septiembre que «(...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso-, sin embargo tampoco podemos olvidar que dicho juicio en segunda instancia está sometido a tres limitaciones, cuya infracción atentaría directamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con prohibición de toda indefensión, a saber:

a) La prohibición de la reformatio in peius,

b) La imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

c) Y la prohibición de la «mutatio libelli» .

Estas facultades del tribunal y ámbito de la segunda instancia aparecen claramente delimitadas en el art. 456.1 LEC , al decir:

«En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación»."

No le es lícito, pues, a la aquí apelante mencionar ex novo en esta instancia, sin posibilidad, pues, de defensa en dicha instancia por la contraparte, a modo de conclusión petitoria en su escrito de interposición del recurso de apelación la petición de que se dictase otra sentencia en la que, considerando que las sociedades compradora y vendedora no pertenecen a un mismo grupo de empresas, la adquisición de acciones realizada por la demandante no ha respetado el derecho de adquisición preferente de los socios, ni las reglas previstas en el artículo 8 de los Estatutos Sociales para transmitir las acciones, y por tanto que la sociedad demandada está facultada para negar la inscripción del demandante en el libro de acciones nominativas, desestimando así íntegramente la demanda, pues tal petición declarativa no ha sido ejercida en tiempo y forma en la primera instancia por los socios legitimados para ello.

Cuarto.- En este caso es, pues, plenamente aplicable la SAP, Civil sección 3 del 22 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP BU 932/2016 - ECLI:ES:APBU:2016:932 ) Sentencia: 402/2016 Recurso: 360/2016 ,Ponente: JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, en un supuesto idéntico al presente, en el que se solicitaba que se declarase la titularidad de la actora sobre las acciones que la sociedad en concurso tenía en otra mercantil, que fueron objeto de adjudicación en el concurso de aquella, y se diera orden al Consejo de Administración de la sociedad titular de las acciones adjudicadas para que inscribiera de manera inmediata al adjudicatario en el libro registro de acciones nominativas como titular de aquellas acciones, inscripción a la que se negaba tal consejo de administración.

Porque, en efecto, no se puede discutir y resolver en este proceso sobre un derecho de adquisición preferente de acciones sin estar presentes en el procedimiento en que se discute los socios titulares de tal derecho. Son, sin duda, los socios titulares de tal derecho de adquisición preferente a quienes se atribuye el mismo por los estatutos sociales los únicos que pueden y deben hacerlo valer. De tal forma que si ese derecho no se les reconoce por la vendedora y compradora de las acciones, lo procedente es que dichos socios- por vía de acción, que si por razones temporales hubiere sido posible, se podría haber acumulado a estos autos; o por vía de reconvención en este proceso, previa su personación como terceros interesados- hubieran acudido a los tribunales recabando la tutela judicial para su derecho, esto es, solicitando una sentencia que les reconociera el derecho de adquisición preferente.

En definitiva, son los socios titulares del derecho de adquisición preferente sobre las acciones de la sociedad en concurso los que deben hacerlo valer en juico y demandar a quien les niegue tal derecho a fin de que el mismo sea reconocido por sentencia.

Ahora bien, en el presente caso los socios titulares del derecho de adquisición preferente no consta que hayan promovido juicio a fin que les sea reconocido tal derecho, ni se han personado en este proceso abierto por el adquirente de las acciones sociales para reclamar el reconocimiento judicial de su derecho. Sino que simplemente el Consejo de Administración de la sociedad demandada se ha negado a inscribir en el libro registro de acciones nominativas las acciones adquiridas mediante compraventa en cumplimiento del plan de liquidación judicialmente aprobado en el concurso de la sociedad titular del paquete de acciones de la demandada . Pero, tal actuar no es ajustado a Derecho, abstracción hecha de que el derecho de adquisición preferente haya sido ejercitado o no en tiempo y forma, pues esta es una cuestión que sólo puede decidirse por sentencia en el juicio que, en su caso, promuevan los citados socios en cuanto que titulares del derecho y únicos, pues, que lo pueden hacer valer. El Consejo de Administración referido no puede convertirse en juez y parte, y decidir sobre un derecho que no le corresponde hacer valer, pues no es titular de este, careciendo por ello de legitimación para oponerse a la inscripción de las acciones con el pretexto de que haya socios que han ejercitado o quieren ejercitar un derecho de adquisición preferente para adquirir las acciones. El órgano gestor de la demandada no es quien, para decidir sobre el derecho de suscripción preferente, dado que tal decisión, si el derecho de suscripción preferente es ejercido en tiempo y forma y es discutido por el tercero adquirente, debe adoptarse en el correspondiente juicio en que el titular del derecho lo haga valer demandando al comprador. El Consejo de Administración de la aquí demandada no puede negarse a inscribir en el libro registro de acciones nominativas la titularidad de las acciones adquiridas por la demandada mediante compraventa, y ello sobre la base de un derecho de adquisición preferente cuya titularidad corresponde a los socios titulares del mismo, quienes lo deben hacer valer en el juicio correspondiente frente a quien les niega tal derecho a fin que el mismo sea reconocido por sentencia.

En resolución, en este procedimiento judicial no cabe pronunciarse sobre sí la venta realizada en cumplimiento del plan de liquidación de la sociedad Aldama ha respetado o no ha respetado el artículo 8 de los estatutos de la sociedad aquí demandada, puesto que tal decisión solo puede tomarse mediante sentencia en el juicio que en su caso, promuevan los socios y/o la sociedad que invocan tal derecho de adquisición preferente contra quien se lo niega.

En efecto, dicho artículo 8 de los Estatutos sociales establece lo siguiente:

" Transmisión de acciones.

1°.-Transmisión libre.

Es libre la transmisión de las acciones que se realicen a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio causante o de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.

Las transmisiones intervivos que se realicen a favor de personas distintas de las expresadas en el número anterior, cualquiera que sea la forma y causa que las originen y ya sean transmisiones voluntarias o enajenaciones forzosas, se sujetará a las siguientes reglas:

A).- El socio que vaya a transmitir acciones de su propiedad deberá comunicarlo por escrito, indicando la numeración, su precio y condiciones de venta y la identificación del comprador, al órgano de administración, el cual en un plazo de quince días naturales, lo notificará a los demás accionistas.

Dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la comunicación anterior, los socios podrán optar, mediante comunicación escrita a la sociedad, por la adquisición de todas o parte de la acciones, y si fueran varios lo que ejercitaran tal derecho, se distribuirán entre ellos las acciones a vender en proporción directa a las que cada uno posea, atribuyéndose en su caso los excedentes de la división al optante titular de un mayor número de acciones.

Transcurrido el plazo indicado sin que por los socios se haya hecho uso del derecho de preferente adquisición, la sociedad podrá optar, dentro de un nuevo periodo de veinte días naturales a contar desde la extinción del anterior por adquirir las acciones para si en la forma legalmente permitida.

Si por la sociedad no se ejercita esa opción, el socio podrá transmitir sus acciones en la persona y en las condiciones que se comunicó al órgano de administración dentro de los dos meses siguientes a la terminación del último plazo indicado.

B).- Para el ejercicio de estos derechos, el precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte de precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.

No obstante, cuando el precio comunicado fuera superior en más de un veinticinco por ciento al valor contable que resulte del último balance aprobado y en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor real de las acciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir.

Se entenderá por valor real el que determine un experto independiente, distinto del auditor de cuentas de la sociedad, designado por el órgano de administración de la sociedad. La retribución del experto independiente, será satisfecha por la sociedad.

En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el órgano de administración de la sociedad."

De manera que dicho precepto establece un régimen para la venta incluso forzosa de acciones de la sociedad demandada, pero dicha sociedad demandada ni tampoco sus socios han reconvenido ni consta que hayan iniciado ningún juicio para que por el órgano judicial competente se determine si se ha respetado o no se ha respetado en la transmisión de acciones que nos ocupa dicho régimen del artículo 8 de sus Estatutos. Sino que como hemos visto erigiéndose en juez y parte la sociedad hace supuesto de la cuestión jurídica y concluye que puesto que no se ha respetado el artículo 8º no es válida la transmisión realizada y se niega a llevar a cabo la inscripción solicitada por el ahora actor. Cuando lo que debió hacer es solicitar del órgano judicial correspondiente ella como sociedad o bien los socios que se aplique dicho artículo octavo y se les reconozca el derecho a adquirir preferentemente las acciones objeto de juicio, lo cual, como venimos diciendo, no ha sido el caso.

De modo que la consecuencia última de todo lo dicho es que mientras los socios no promuevan el correspondiente juicio y obtengan sentencia que les reconozca el derecho de adquisición preferente, la sociedad actora debe considerase titular de las acciones adquiridas formalmente mediante escritura de compraventa. Y por ello tiene derecho a que se cumpla tal contrato y se la reconozca la titularidad de las acciones adquiridas por ella mediante la inscripción de dicha titularidad en el libro registro de las acciones nominativas de la mercantil demandada. Sin que el Consejo de Administración o cualquier órgano rector de tal sociedad pueda negarse a la referida inscripción alegando que por los socios de esta se ha ejercitado un derecho de adquisición preferente de las acciones, pues tal derecho no la corresponde y sólo puede hacerse valer en el juico correspondiente que promuevan los citados socios contra quienes les niegan ese derecho.

Debe, por ello, desestimarse el presente recurso de apelación, dejando imprejuzgado todo pronunciamiento sobre el derecho de adquisición preferente de las acciones por los socios, que deberá adoptarse en el juicio que tales socios como titulares del derecho promuevan, pero que no es objeto de este procedimiento, dado que no ha sido ejercitado por quien está legitimado para su ejercicio por ser titular del mismo. Y ello a pesar de que tal derecho haya sido el centro de las alegaciones vertidas en los escritos de contestación y recurso en un planteamiento procesal erróneo de lo que es objeto de debate, y que no es otro que el cumplimiento de un contrato y la falta de legitimación de la sociedad demandada para oponer a tal cumplimiento un derecho de adquisición preferente de las acciones que no consta que se haya hecho valer y reconocer ante el órgano judicial correspondiente.

Quinto.- En cuanto a las costas, hemos de indicar que pese a la desestimación del recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas generadas en la 1ª instancia ni esta alzada a ninguno de los litigantes por serias dudas de derecho ( art. 394-1, in fine, de la LEC ) en relación a la colisión entre el derecho de suscripción preferente y el derecho concursal y consiguiente preferencia de uno u otro en todo caso o sólo según las circunstancias del caso concreto, como la mayor o menor trascendencia cuantitativa y/o cualitativa de las acciones transmitidas y la mayor o menor trascendencia de la transmisión de acciones de cara a la viabilidad de la empresa concursada, etc.. A todo lo cual hemos de añadir que ha quedado imprejuzgado el derecho de adquisición preferente (la parte que ha querido demandar la actora no tiene legitimación para hacerlo valer como excepción o motivo de oposición a lo pedido en la demanda) con reserva del derecho de los socios titulares de tal derecho, que no intervienen en este juicio, para hacerlo valer en el juicio correspondiente.