Sentencia Civil 63/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 688/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Posición de la parte demandante.

1 En la demanda se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, interesando la declaración de nulidad del acuerdo aprobado en la junta general ordinaria de la sociedad Pontevedra Club de Fútbol, S.A.D. (Pontevedra CF) celebrada el 22 de diciembre de 2022, en lo relativo a la separación de su cargo del consejero (miembro del consejo de administración) D. Cayetano.

2 El fundamento de la impugnación se centra en que, durante la referida junta y dentro del punto 5º del orden del día, relativo a ruegos y preguntas, el representante del socio Alfonso García López, S.A., habría propuesto la votación del cese y separación del consejero por falta de confianza, y de conformidad con el art. 223 LSC. La propuesta habría sido aprobada por una mayoría en la que habrían sido decisivas las acciones del socio que habría propuesto la separación, las representadas por la presidenta del consejo de administración y las representadas por otro miembro del consejo de administración.

3 Señalan las socias demandantes que, ellas serían socias de la entidad demandada, con más del 10% del capital cada una, y que habrían procedido a designar al consejero separado, junto con otros dos consejeros más, en ejercicio de la facultad admitida en el art. 243 LSC. De tal modo, ese consejero no habría sido designado por la junta general de la entidad, sino por las socias demandantes a través del sistema de representación proporcional.

4 La separación del consejero se habría basado, únicamente, según alega la parte actora, en la pérdida de confianza en él por parte de los socios mayoritarios, como si de un consejero designado ordinariamente por la junta se tratase; ignorando que, al tratarse de un consejero designado por el sistema de representación proporcional, su separación no podría ser acordada ad nutum, sino solamente ad causam, por obedecer a una necesidad razonable de la sociedad. De hecho, la separación habría sido acordada por ser el Sr. Cayetano un consejero molesto para la mayoría, no en vano habría impugnado varios acuerdos irregulares, logrando la anulación de los mismos por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia de 28 de julio de 2022.

SEGUNDO.- Posición de la parte demandada.

5 La sociedad demandada, sin embargo, sostiene que, el acuerdo de separación del Sr. Cayetano de su cargo de consejero no sólo habría sido aprobado con los votos del accionista mayoritario y las personas señaladas en la demanda, sino por 87 socios en total, que representarían el 87,27% del capital presente o representado en la junta.

6 Concreta que, hasta la junta de 22 de diciembre de 2022, el consejo de administración de la sociedad habría estado formado por 10 consejeros, cuatro de ellos independientes que representarían a los pequeños accionistas, tres designados por el sistema de representación proporcional por las dos actoras (entre otros socios), y otros tres vinculados al accionista mayoritario. Así, no habría en el consejo de administración una mayoría vinculada al socio mayoritario.

7 Como fundamento de su oposición argumenta que, no es necesario alegar causa o motivo alguno que funde la decisión de separar de su cargo a algún miembro del consejo de administración, y si se había indicado que ello obedecía a la falta de confianza en el consejero, era para poner de manifiesto que no se trataba de una decisión arbitraria.

8 La separación acordada habría afectado a uno solo de los consejeros designados por el sistema de representación proporcional, no a todos. Además, la separación de ese consejero no rompería el equilibrio entre consejeros vinculados y no vinculados al socio mayoritario, pues aún habría seis no vinculados.

9 En relación con los motivos que habrían conducido a proponer la separación del consejero, señala que la junta general tendría plena legitimación para acordar la separación de los miembros del consejo de administración, sin que se exija justa causa, sin que conste en el orden del día, y sin que los estatutos sociales puedan establecer condiciones, quórums o mayorías reforzadas. Pero, además, en este caso se habría producido una pérdida de confianza en el consejero separado, puesto que esta persona se dedicaría a votar en contra de todos los acuerdos propuestos en el consejo, sin dar explicaciones, y a impugnar los acuerdos de la junta general sobre aprobación de cuentas anuales, lo que podría perjudicar a la entidad al colocarla en riesgo de perder ayudas públicas.

10 Asimismo, alega, el consejero separado habría presentado un documento falso en el Juicio Ordinario nº 152/2021, lo que habría podio poner en riesgo el interés social. Tales actitudes serían incompatibles con los deberes de diligencia de un buen administrador. Finalmente, destaca que no habría abuso de la mayoría ni abuso de derecho en la decisión de separación del consejero, puesto que, según lo anteriormente descrito, ello se debería a la pérdida de confianza en él, lo que habría sido apoyado por la inmensa mayoría de los socios.

TERCERO.- La sentencia de instancia.

11 La sentencia de instancia, parte del principio general de la libre revocabilidad de los administradores por la junta de socios, de tal manera que existe un reconocimiento pleno de esa facultad de la junta para separar ad nutum a los administradores, sin necesidad de basar la decisión en la existencia de causa alguna, por lo que tampoco cabe exigir una necesidad razonable ni un especial interés social del acuerdo de separación.

12 Sin embargo, acude a la cita de Jurisprudencia para plantear que, pueden existir situaciones que afecten a esa regla general de libertad absoluta de la junta para separar administradores, precisamente cuando el acuerdo es el de separación del administrador designado por el sistema de representación proporcional, puesto que surge un conflicto entre esa facultad ad nutum de la junta, por un lado, y el derecho (normalmente de la minoría) a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones, por otro lado: (..) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar sin necesidad de causa alguna a los designados, como tenemos declarado en la sentencia 653/2008 de 2 de Julio , cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -..(..) ( STS núm. 380/2011).

13 Valora la sentencia de instancia la prueba practicada, considerando que, el consejero separado, además de resultar incómodo en el seno del consejo de administración, por negarse a apoyar las propuestas de la mayoría, inició varios procesos judiciales en los que impugnó diversos acuerdos adoptados tanto por el consejo de administración como por la junta de Pontevedra CF, incluidos algunos relativos a la aprobación de cuentas anuales. Pero que tal forma de actuar no le puede ser reprochable cuando alguna impugnación ha tenido éxito en sede judicial. Así, concluye la sentencia que, más parece haber en el acuerdo un ánimo revanchista o, en otro sentido, de deshacerse de un consejero contestatario con el que no simpatiza la mayoría, y para evitar la fiscalización por parte de la minoría.

14 De esta forma, entiende que hay suficientes datos, tanto por los indicios que resultan del proceso, como por los que derivan de Resoluciones firmes dictadas en otros asuntos judiciales, que permiten deducir que la proposición y aprobación de la separación del Sr. Cayetano de su cargo en el consejo de administración de Pontevedra CF constituyó un abuso de la mayoría, en el sentido que prevé el art. 204.1 de la LSC. Y constituyó también, por extensión, un ejercicio abusivo de las facultades de la junta en el sentido prohibido por el art. 7 del CC.

CUARTO.- El recurso de apelación.

15. 1 Alega la parte apelante que, el cese de los consejeros se podrá acordar por la Junta, con independencia de si procede por el sistema proporcional por agrupación de accionistas, como es el caso del señor Cayetano, o si procede por elección por la propia junta general de accionistas, puesto que el citado artículo 223 LSC no hace tal distinción.

Ahora bien, muestra su conformidad con que, el acuerdo adoptado únicamente debe respetar los límites de la buena fe y la interdicción de del abuso de derecho y, de acuerdo con la jurisprudencia constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias número 422/2011, de 7 de junio , número 567/2012, de 26 de septiembre , número 159/2014, de 3 de abril , y número 58/2017, de 30 de enero, entre otras, la apreciación del abuso de derecho exige, la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- "El uso formal o externamente correcto de un derecho.

- Que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

- La inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).".

Requisitos que no se dan en el presenta caso, y menos con la aplicación del vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría.

16. 2 No asisten en el presente caso los requisitos exigidos por la normativa y la jurisprudencia para la calificación del acuerdo como abusivo pues únicamente responde a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptó con la exclusiva finalidad de favorecer el interés de la mercantil, no en favor de su socio mayoritario o de la mayoría y menos aún en detrimento injustificado de la minoría.

No se explica en la demanda, ni se acredita desde luego, en qué consiste el abuso de derecho que se atribuye a los accionistas mayoritarios, que se han limitado a ejercer el derecho previsto en el artículo 223.1 LSC, y tampoco se acredita el daño causado a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, por lo que no puede apreciarse tal abuso de derecho.

Por este motivo se recurre el pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración de extralimitación de la mayoría en el ejercicio de su derecho, en el sentido que prevé el artículo 204.1 LSC, según se explica en el fundamento segundo de la sentencia, así como la nulidad del acuerdo alcanzado concluyente en el fundamento tercero. Los hechos acreditados en acto de juicio acreditan que el acuerdo fue adoptado por amplia mayoría, que la decisión estaba amparada por motivos legítimos y que los intereses de los socios minoritarios están plenamente protegidos.

17. 3 El acuerdo fue adoptado por una mayoría de socios, por motivos legítimos, protegiendo sus propios intereses como socios, frente a un comportamiento desleal y negligente del consejero cesado, que nunca quiso implicarse en las labores del Club.

QUINTO.- La valoración del Tribunal.

18 La cuestión jurídica planteada viene planteándose, sin una solución precisa, desde los años 50, dividiéndose la doctrina entre quienes sostienen que el cese de los consejeros nombrados por los accionistas agrupados exige la existencia de una justa causa, y los que sostienen que, ante la falta de una expresa previsión legal, es compatible con la facultad de cese de la junta general, actualmente prevista en el art. 223 LSC.

19 La Jurisprudencia no ha cuestionado el silencio legal y la no exigencia de una justa causa para el cese de este tipo de consejeros, aunque ha matizado el marco de libertad de la junta general para adoptar esta decisión, de una forma no excesivamente clara.

20 Como referencia podemos citar la STS núm. 761/2012, de 11 de diciembre, en la que, con referencia a otras dos sentencias anteriores del alto tribunal, señala:

35. La cuestión ha sido abordada por esta Sala en las sentencias 653/2008, de 2 de julio y 830/2011 de 24 noviembre que permiten sentar las siguientes conclusiones:

a) El artículo 131 del TRLSA atribuye a la junta general la facultad de separación de los administradores, sin distinguir entre el de los consejeros designados por la mayoría y el de los que lo fueron por el sistema proporcional, de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital -. Lo que deja de ser lógica consecuencia de que los administradores lo son de la sociedad, no de un sector más o menos mayoritario de los socios.

b) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar, sin necesidad de "causa legal", a los designados, cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo 7 del Código Civil -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-" ,

c) El hecho de que, por un lado, no sea precisa la concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 132 TRLSA , y, por otro, que el poder de la mayoría no sea admisible si se ejercita de forma arbitraria y caprichosa, exige admitir un control de la eventual arbitrariedad de su ejercicio.

d) El ejercicio anómalo de la facultad de cesar a los administradores designados por la minoría, en la medida en la que comporta una deslealtad frente a la propia sociedad, es susceptible de ser encuadrada a efectos de su impugnación entre los actos perjudiciales para la misma.

21 Menos ajustada al caso es la doctrina establecida en las SSTS núm. 609/2014, de 11 de noviembre, y núm. 613/2020, de 17 de noviembre, dado que el supuesto que se trata en las mismas se centra más en la interpretación del art. 224 LSC, que en el art. 223 LSC, cuando el primero sí es un supuesto en que la jurisprudencia exige la existencia de una causa para el cese de consejeros en supuestos de conflicto de intereses, o intereses opuestos, que incluso pueden relacionarse con el deber de lealtad. No cabe extrapolar algunas frases, especialmente en la STS 613/2020, de 17 de noviembre, cuando no se ajusta al concreto supuesto que examina, si se pretende su generalización, pues llega a decir en el apartado 15 del fj sexto que: La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC , constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre , y 609/2014, de 11 de noviembre ).

22 El motivo principal de la demanda era la nulidad del acuerdo por no haber invocado una justa causa, lo que, como se ha señalado, no es correcto. Pero a continuación la parte actora alude al abuso de la mayoría y al abuso del derecho.

23 El vigente art. 204 LSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría.

24 Hemos de recordar que, el Tribunal Supremo, en cuestiones relativas a conflictos intra societarios, y la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social, no es procedente acudir al principio general del art. 7.2 CC, sino que ha de estarse a lo que establece la norma societaria (sí STS núm. 73/2018, de 26 de enero y la núm. 87/2018, de 15 de febrero).

25 Sin embargo, dados los requisitos que establece el art. 204.1 apartado segundo LSC para entender como abusivo un acuerdo de la mayoría, resulta de difícil aplicación al caso cuando exige que no responda a una necesidad razonable de la sociedad, lo que no es compatible con la libertad de decisión respecto del nombramiento o cese de administradores o consejeros que se recoge en el art. 223 LSC, que recoge un principio básico del derecho de sociedades.

26 Siendo así, el único límite, al principio general de la facultad de la junta general de separar del cargo a un consejero, será la demostración de la existencia de un abuso de derecho, en el sentido de ejercitarse de forma arbitraria y caprichosa.

27 En el presente caso, la sentencia de instancia considera que existe un acto de abuso de la mayoría atendiendo a la siguiente valoración de la prueba:

- En primer lugar, ha resultado de la prueba testifical practicada, toda ella propuesta por Pontevedra CF, por cierto, que el consejero separado Sr. Cayetano votaba habitualmente en contra de los acuerdos cuya adopción era sometida a consideración en las reuniones del consejo de administración (esto ni siquiera lo ha pretendido discutir la parte demandante). Pero ha resultado, del mismo modo, que también solían votar en contra los otros dos consejeros designados por el mismo grupo de socios a través del sistema de representación proporcional. Sin embargo, no se ha acordado la separación de esos otros dos consejeros. Además, según han admitido los testigos, al Sr. Cayetano se le exigían explicaciones cuando ejercía su derecho de voto en el consejo, cosa que no ocurría con los consejeros que votaban a favor de las propuestas sometidas a consideración. Este dato es revelador de una tendencia de la mayoría a ejercer, al menos, cierta presión sobre los consejeros designados por la minoría, estableciendo una clara falta de igualdad de trato e ignorando la inexistencia de mandato legal alguno que obligue a los miembros del consejo de administración a estar de acuerdo con la marcha que a la sociedad pretenda dar esa mayoría .

- En segundo lugar, efectivamente, semeja que el consejero separado, además de resultar incómodo en el seno del consejo de administración, por negarse a apoyar las propuestas de la mayoría, inició varios procesos judiciales en los que impugnó diversos acuerdos adoptados tanto por el consejo de administración como por la junta de Pontevedra CF, incluidos algunos relativos a la aprobación de cuentas anuales. Lo que no ha recordado la demandada es que varias de las pretensiones ejercitadas por ese consejero fueron estimadas, llegando a ser anulados algunos acuerdos, y ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de 2022 , que las demandantes aportan junto con su prueba documental. No se puede pretender que la reivindicación de derechos ante los órganos judiciales constituya una infracción de los deberes del administrador, salvo, claro está, que nos encontrásemos ante un querulante temerario, de lo cual no hay constancia suficiente aquí.

-En tercer lugar, no es cierto que se hubiese confirmado judicialmente la presentación, por parte del Sr. Cayetano, de un documento falso en un proceso, concretamente en el Juicio Ordinario nº 152/2021, sustanciado ante este mismo Juzgado. Ni en nuestra Sentencia de 11 de enero de 2022 , ni tampoco en la dictada en apelación por la Audiencia el 28 de julio de 2022, se señaló en momento alguno que se tratase de un documento falso, sino sólo que no se podía tener por auténtico su contenido al no constar hora ni fecha de envió, pues se trataba de un correo electrónico.

28 A ello añade lo ocurrido en un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre exhibición de documentación, o el hecho de que, a pesar del cese de este consejero, no se cubriera inmediatamente su vacante con la sustituta que ya había sido designada en su momento.

29 Tomando en consideración estas circunstancias, la sentencia considera que, en el acuerdo de separación del consejero Sr. Cayetano, se produjo una extralimitación de la mayoría, que fue más allá de los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas. De tal modo, el acuerdo ha de ser considerado como impuesto de manera abusiva por esa mayoría y, en consecuencia, nulo.

No consideramos que estas circunstancias permitan atribuir a la mayoría que acuerda el cese, una actuación calificable de abuso de derecho.

30 No parece acertado considerar la conveniencia de razonar o explicar los votos negativos en el consejo de administración, en contra de toda propuesta, con un intento de presión sobre los consejeros de la minoría. Es razonable entender que, quien hace una propuesta sobre una materia en el seno del consejo de administración, lógicamente al explique inicialmente o a petición de los otros consejeros, por lo que quien vota a favor es porque le ha convencido, de forma que no parece necesario motivar su decisión. Sin embargo, quien vota en contra, sobre todo de forma continuada, si adoptara una posición de lealtad y colaboración, que objetivamente cabe exigir a todo consejero, entra en las normas de la lógica que exponga los motivos de su voto en contra si es que el acuerdo es bien ilegal bien contrario al interés social, permitiendo así el debate y la deliberación en el seno del órgano de administración.

31 No se estima correcto, para un adecuado funcionamiento del órgano de administración que sus miembros, o alguno de ellos, procedan a judicializar el gobierno de la sociedad, con lo que ello implica de incertidumbre, costes y obstáculos a un adecuado funcionamiento.

32 Por supuesto que es un derecho, e incluso una obligación, defender el interés social también en los tribunales, cuando se adoptan acuerdos contrarios a él o a la legalidad. Pero convertir esta forma de proceder en intentar cuestionar los acuerdos del consejo o de la sociedad por la minoría, no es tampoco una forma diligente y legal de cumplir con las funciones de consejero, o de socio, dada la interrelación que puede presumirse entre el consejero y la minoría de socios que lo nombran.

33 Es difícil valorar en estas circunstancias cada proceso judicial, y en función de este examen intentar deducir los buenos o malos propósitos que se esconden tras este tipo de actuaciones. Puede ganarse o perderse un proceso sin que de ello deba deducirse una actuación maliciosa o abusiva. En el presente caso, frente a las consideraciones que señala el juez de instancia, en sentido totalmente contrario, podría tenerse en cuenta que en nuestra sentencia núm. 543/2022, de 28 de julio, si bien se estimó parcialmente la demanda interpuesta por el consejero posteriormente cesado en relación al contrato de administración y el nombramiento de una consejera delegada, se desestimó una pretensión fundamental como era la impugnación de las cuentas anuales, que entorpece sin duda la marcha de la sociedad. Un motivo esencial era la falta de información del consejero, sin embargo, en el proceso se consideró que, cuando el interesado ya sabía que había habido una exposición o información sobre el resultado del ejercicio y se había iniciado la auditoría de las cuentas, puso de manifiesto una pasividad en el ejercicio de su derecho de información cuyas consecuencias no podía imputar a terceros. No constando que el demandante, valoramos en aquella sentencia, hubiera tratado de ejercitar su derecho a que se le proporcionase la información necesaria para valorar la corrección y regularidad de las cuentas.

34 A pesar de ello, pretendió sobre ese motivo incierto, fundar la impugnación de las cuentas anuales del ejercicio cerrado el 30 de junio del 2020.

Más recientemente, en nuestra sentencia núm. 493/2023, de 13 de diciembre, desestimamos una demanda interpuesta también por una de las demandantes en este proceso contra el Pontevedra Club de Futbol S.A.D. y otra, en la que se pretendía la declaración de la actuación de la presidente de la entidad como una infracción del deber de lealtad por la gestión de unos préstamos en favor de la entidad. En tal proceso concluíamos que:

(..) la operativa descrita, consistente en facilitar la financiación del club a través de contratos de préstamo, aun coste cero, en unas circunstancias en que, dada la naturaleza e ingresos de la entidad, no es posible contar con otras vías alternativas mínimamente comparables e idóneas a tal propósito, llevan a concluir que la actuación que se atribuye a la administradora codemandada, lejos de perjudicar el interés social, ha proporcionado al Pontevedra CF unas ventajas que han facilitado su funcionamiento y, posiblemente, su supervivencia en el tráfico mercantil y deportivo, por lo que no cabe apreciar la infracción del deber de lealtad alegado por la parte demandante. No ha actuado en interés propio ni de un tercero, sino en el de la sociedad de la que es administradora, anteponiendo el interés del Pontevedra CF al de la accionista mayoritaria, que sería, en su caso, la que estaría legitimada para cuestionar la celebración de unos negocios por los que no obtiene ganancia alguna.

64.-A mayor abundamiento, no deja de sorprender que la socia demandante se escude en la defensa del interés social, si tenemos en cuenta que las operaciones entre Pontevedra CF y Pescamar se vienen reflejando en las cuentas anuales, sometidas primero al consejo de administración y después a la aprobación de la junta general, sin que conste que ni en uno ni en otro órganos de gobierno corporativo del Pontevedra CF se haya advertido y planteado, sea por los consejeros designados, sea por la propia accionista, el comportamiento imputado a la administradora demandada por la supuesta infracción del deber de lealtad. Omisión que lleva a pensar en la aquiescencia tácita a la fórmula de financiación.

Si a ello se añade el expediente de Jurisdicción voluntaria a que se refiere la sentencia de instancia, es suficiente para percatarse del intento de judicializar la vida de la sociedad, obstaculizando su funcionamiento, en ocasiones con argumentos que tienen difícil justificación en relación con la defensa del interés social.

35 Por otro lado, no entendemos relevante la falta de cobertura de la vacante del consejero cesado, que tiene sus trámites, como elemento del que pueda extraerse una actuación abusiva frente a los socios minoritarios que se han agrupado para el nombramiento de hasta tres consejeros, dos de los cuales no han sido cesados.

36 Con lo hasta aquí expuesto lo que se pretende poner de relieve es que la decisión de la junta general no puede calificarse de arbitraria o irracional, pues existen hechos que permiten interpretar que un consejero no actúa de la forma más adecuada en favor del interés de la sociedad y de la buena marcha del consejo de administración, como así pusieron de manifiesto los consejeros que han declarado en calidad de testigos, tras muchos años en el consejo de administración con diferentes directivas.

37 Como ya hemos señalado, de la jurisprudencia existente no puede exigirse la existencia de una causa para el cese de un administrador, al margen de los supuestos de conflictos de intereses del art. 224.2 LSC. Es por ello que no se puede exigir la prueba de unos hechos que puedan acomodarse al concepto de justa causa que justifique el cese.

38 La que sí cabe exigir, para hacer valer el derecho de la minoría agrupada a nombrar a consejeros, es que la facultad de la junta general de cesar por pérdida de confianza y sin necesidad de invocar una justa causa, es que esa facultad no se ejercite de forma arbitraria o irracional, por lo que su justificación tiene claramente una menor intensidad que la exigencia de una justa causa.

39 Es momento de recordar que la Jurisprudencia ha elevado a rango de norma de orden público la facultad de la junta general para cesar a sus administradores (actual art. 223 LSC), sin que pueda tampoco hacerse distingo, a estos efectos, entre los consejeros en función de su forma de elección, ya que la ley no distingue, y por lo tanto, también los consejeros nombrados por el sistema de representación proporcional del art. 243 LSC, pueden ser cesados por pérdida de confianza. Máxime cuando el acuerdo es adoptado por una elevada mayoría de la sociedad. Como señala la parte apelante, de los 93 accionistas asistentes, representantes de 740.040 acciones (69,33% del capital social), 87 votaron a favor del cese del señor Cayetano y así se ha probado mediante el acta notarial de Junta General de 20/12/2022 .

40 Por todo lo hasta aquí expuesto, el recurso debe estimare, con la correspondiente desestimación de la demanda e imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante ( art. 394.1 LEC), y sin especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación