Sentencia Civil 157/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1899/2022 de 08 de febrero del 2024

Primero. Planteamiento

1.Por Crescencia se ejercita contra PROYECTOS Y OBRAS TRES JOTAS MOLINA S.L. EN LIQUIDACION acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de 30.11.2018 relativos a la aprobación de cuentas anuales, gestión social y aplicación del resultado del ejercicio 2017 ( acuerdo primero) y aprobación del balance final de liquidación , informe de las operaciones de liquidación y propuesta de división del haber social ( acuerdo segundo) , al ser el tercero la ejecución y elevación a público de los anteriores , en extracto, por infracción del derecho de información , y por resultar abusivo y lesivo a los intereses de la socia impugnante

2. La sentencia desestima al descartar la infracción del derecho de información, a lo que añade, en relación a la impugnación del acuerdo relativo a la aprobación del balance final de liquidación, que la demanda se ha interpuesto fuera del plazo legalmente previsto

3. La actora se alza contra la misma y pide su revocación por los siguientes extractados motivos, que ciertamente no se corresponden con su encabezamiento : 1º) error en la valoración de la prueba, por indebida denegación de la prueba documental propuesta , abuso de derecho y nulidad de la convocatoria por defectos de forma; 2º) incongruencia omisiva , con infracción del art 205.1 y 2 LSC en relación al plazo de impugnación de los acuerdos; 3º) nulidad de los acuerdos por infracción del derecho de información y 4º) infracción del art 394 LEC por la imposición de las costas, al concurrir serias dudas

4. La mercantil PROYECTOS Y OBRAS TRES JOTAS MOLINA S.L. EN LIQUIDACION solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración de la prueba y aplicación del derecho contenida en la misma, y la improcedencia de los motivos invocadas de contrario

Segundo. - El marco fáctico societario relevante. Valoración de la prueba

1.La resolución de la litis precisa fijar previamente el marco societario relevante, que se desprende de las alegaciones conformes, corroborado por la documental aportada, que si no se dice lo contrario es la adjuntada por la demandante:

i) PROYECTOS Y OBRAS TRES JOTAS MOLINA S.L. fue constituida en 2001 y en liquidación desde 2016, en el que fueron nombrados liquidadores mancomunados Gustavo y Hermenegildo, siendo socios, además de los citados, la actora (en su día esposa del primero de los citados) y Maite, esposa a su vez del otro liquidador. Cada socio era titular del 25% de participaciones (no controvertido)

ii) en fecha 2 de febrero de 2018 tuvo lugar una junta general en la que, de una parte, se aprobó la gestión social, las cuentas del ejercicio 2016 y aplicación del resultado, y de otra, se dio cuenta del estado de la liquidación y del abono de los créditos de los socios Gustavo y Hermenegildo mediante la adjudicación a cada uno de ellos de una finca registral titularidad de la sociedad (no controvertido). Impugnados dichos acuerdos, la sentencia del juzgado mercantil declaro su nulidad, que fue revocada por la sentencia de la AP de Murcia, de 11.6.2020 (aportada en la audiencia previa y pendiente de recurso de casación), que relata el mismo día de la junta y media hora antes de la hora señalada, la socia actora acudió a solicitar las cuentas anuales al domicilio social, a sabiendas que se encontraba cerrado

iii) en fecha 30 de noviembre de 2018 tuvo lugar la junta general con presencia del 100% del capital social y se adoptan los acuerdos aquí impugnados (aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2.017 y aplicación de resultados y balance final de liquidación y propuesta de división del activo) por el 75% del capital social, con el voto en contra de la actora (no controvertido)

A dicha junta la socia actora fue convocada el 13.11.2018 ( según acta referida en la certificación registral, doc. nº 9 de la demanda), la cual por medio de burofax de fecha 23.11.2018, dirigido al domicilio social de la mercantil en liquidación, vino a solicitar "copia de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General , así como de los informes preceptivos y cuánta documentación se refiera a los mismos de conformidad con los artículos 196, 203 y 272 TRLSC, indicándome lugar, día y hora, con antelación suficiente, dónde poder recogerlos para su examen y estudio" ( doc. nº 6 de la demanda) , sin que dicho burofax fuera recibido por la compañía ( no controvertido) , dado que desde que se acordó la liquidación de la sociedad en el año 2016 dicho domicilio social se encontraba cerrado, abriéndose única y exclusivamente para la celebración de las juntas, como era conocido por la actora ( extremo fijado en sentencia no contradicho)

En el acta se hace constar por la socia actora que se ha vulnerado su derecho a la información solicitada a través de burofax al no hacérsele entrega con carácter previo a la celebración de la junta de la documentación que iba a ser objeto de aprobación (doc. nº 7 de la demanda)

iv) en fecha 7.6.2019 se inscribe en el Registro Mercantil la liquidación y extinción de la sociedad, que se publica en el BORME del 14.6.2021 (doc. nº 9 de la demanda)

v) la demanda de impugnación se presenta el 6.8.2019 (no contradicho)

2.Con ello damos respuesta al motivo primero que denuncia error en la valoración de la prueba, que ciertamente no concreta ni se corresponde su desarrollo con ese encabezamiento.

En todo caso , desde el punto de vista fáctico , los hechos esenciales básicamente no son contradichos y resultan de la documental aportada por la propia actora , sin que cuestione en esta alzada la afirmación judicial de que era conocedora de que el domicilio social estaba cerrado y que solo se abría por las reuniones, de modo que debemos partir de ese dato fáctico consentido, que dicho sea de paso, coincide con lo dicho en el precedente litigio de impugnación solventado en sentencia de esta Sala de 11.6.2020 .

Lo único que cuestiona la actora es que fue notificada la convocatoria de la junta el 19.11.2018 (11 días naturales antes de la celebración de la junta, según figura en el burofax remitido), pero no hay motivo para dudar de la certeza del dato recogido en la certificación registral, que data en el 13.11.2018 la notificación de la convocatoria al último de los socios

3. Por agotar la respuesta y ante las manifestaciones vertidas en ese motivo primero, y al margen delo que se dirá en cuanto al derecho de información, reseñar las siguientes consideraciones:

3.1 En primer lugar, la inadmisión de la prueba documental indicada en el recurso no es motivo de recurso de apelación, dado que el cauce previsto frente a lo que considera indebida denegación de prueba es su proposición como prueba en segunda instancia, con arreglo al art 460.2 LEC. Por todas STS de 12 de marzo de 2014. Además, la parte interesó la práctica de la prueba en segunda instancia y se acordó lo pertinente al respecto

3.2 En segundo lugar, sin perjuicio de remitirnos a lo ya resuelto, indicar lo siguiente:

(i) no solo no resulta cierto que se diga que no consta cómo se procedió a la convocatoria de la junta impugnada cuando consta la convocatoria trascrita en el acta de la junta acompañada y en la certificación registral se refiere que se verificó por acta notarial de 12.11.2018 el día 13 , sino que resulta inane, dado que no se denuncia en la demanda defecto en la convocatoria , por lo que su mención en esta alzada no está permitida por el art 456LEC , que consagra el principio "pendente apellatione nihil innovetur" ( por todas , SSTS 1.10.2012 y 13.4.2016 )

(ii) sí consta cómo se practicó la inscripción de los acuerdos adoptados en la junta de socios impugnada, por lo que resulta fútil conocer el acta notarial de 20.12.2018, así como las subsanaciones posteriores , referidas en la certificación registral aportada, cuando no se plantea en la demanda motivo alguno de impugnación relativo a irregularidades en el procedimiento de inscripción y cierre de la sociedad, por lo que las sospechas que ahora dice , además de indeterminadas, constituyen cuestión nueva prohibida por el art 456LEC.

Tercero. - La incongruencia omisiva. La caducidad de la impugnación

1.En la sentencia , tras rechazar la falta de infracción del derecho de información que justifica la desestimación de la demanda, en el fundamento de derecho cuarto añade , además, que, en relación a la impugnación del acuerdo relativo a la aprobación del balance final de liquidación de la sociedad, la demanda se ha interpuesto fuera del plazo de dos meses previsto en el art 390.2 LSC , sin que la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en el BORME sea relevante , pues el régimen general de impugnación cede ante el artículo 390 LSC, que opera como régimen especial

2. En el motivo segundo se denuncia incongruencia omisiva. Sin la claridad deseable, se invoca como artículo infringido el apartado 2 del artículo 205 relativo al cómputo del plazo de caducidad y que la sentencia no distingue el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales de 2017, por otro lado, y de otro, la aprobación del balance final de liquidación de la sociedad, sujetos a dos plazos de impugnación, el de un año y el de dos meses, y que la sentencia en absoluto aclara, " pues se acoge al de dos meses desde la adopción a contar desde noviembre de 2018, sin que analice que al adoptarse por escrito no consta fecha alguna de remisión por escrito a los socios que haría nacer para ambos plazos el inicio del cómputo".

Valoración del tribunal

3. La impugnación parte de un presupuesto erróneo: la sentencia solo aplica la caducidad de la acción de impugnación respecto del acuerdo relativo a la aprobación del balance final de liquidación de la sociedad, al estar interpuesta la demanda fuera del plazo bimensual desde la fecha de su adopción previsto en el art 390.2 LSC, que es norma especial frente al art 205 .2 LSC. Así lo viene a admitir el recurso, y en todo caso es evidente de la lectura de los preceptos, según parecer unánime de la doctrina

4. Por tanto, si no aplica la caducidad respecto del acuerdo la aprobación de las cuentas anuales de 2017, carece de sentido el planteamiento del recurrente. En este caso la causa de la desestimación de la demanda es exclusivamente la ausencia de infracción del derecho de información. Ello nos exime de analizar los términos confusos del recurso, pues en todo caso, adoptado ese acuerdo el 30.11.2018 e interpuesta la demanda el 6.8.2019, es evidente que la acción en este caso no había caducado, lo que explica el análisis de fondo verificado por la sentencia

5.En cambio, y ante la poca claridad por la que discurre el recurso, debemos remarcar que acierta la sentencia cuando aprecia la caducidad de la acción de impugnación respecto del acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación de la sociedad.

Cuarto. - La aprobación de cuentas anuales del ejercicio 2017. El derecho de información

1.La sentencia apelada, después de dejar constancia de los arts. 196 y 272 LSC, y de asumir que la actora conocía que la sociedad demandada tenía el domicilio social cerrado, que motivó que no recibiera el burofax requiriendo documentación e información previo a la junta, concluye que la parte actora no ejercitó su derecho de información en forma adecuada para que fuera posible su ejercicio, por lo que la demanda debe ser desestimada. Argumenta: "Y no puede considerarse que no existieran otras posibilidades para el ejercicio de su derecho, pues consta en autos que la actora fue citada mediante requerimiento notarial, por lo que por esa misma vía podía haber ejercitado su derecho de información. Tampoco consta que la demandada no conociera el domicilio de los liquidadores, para requerir información directamente a los mismos. Finalmente, en el acto de la junta la actora se limita a poner de manifiesto que se ha infringido su derecho de información, pero no trata de subsanar esta supuesta infracción solicitando el ejercicio del derecho en eses momento o, incluso, la suspensión de la junta con dicha finalidad. ", con apoyo de la STS de 30 de mayo de 2000

2.En el motivo tercero del recurso se alega la infracción del derecho de información con invocación de los arts. 196, 197 .3, 273.2 , 388 y 390 LSC. En su contenido refiere que son los liquidadores los que vulneran las obligaciones más elementales al respecto y denuncia la situación de conflictividad por el " verdadero ostracismo intencionado del resto de socios" para con la actora por la situación de divorcio existente de mi mandante respecto de uno de los socios y liquidador, que ha dado lugar a varios procedimientos judiciales.

Valoración del tribunal

3.La primera previsión que debemos hacer es que la apreciación de la caducidad en los términos antes dichos supone que queda reducida el estudio de la quiebra del derecho de información a los restantes acuerdos adoptados, esto es, los relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2017, por lo que nos centraremos en ello, al resultar prescindible las menciones al derecho de información respecto del acuerdo aprobatorio del balance de liquidación, por estar la acción de impugnación de este caducada

4.En segundo lugar, no desconoce este Tribunal la trascendencia de este derecho de información, sobre el que se explaya el recurso, pero como recordamos en nuestra sentencia de 12.11.2015, la jurisprudencia ha resuelto que su ejercicio no puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida social ( STS de fecha 31.7. 2002), ni se puede realizar un uso abusivo del mismo, ya que el Código Civil impone que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe, no amparándose el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo ( art 7.1 y 7.2 CC), añadiendo la STS de 30.5.2.2000 que "(s)i el derecho a la información no se hace valer debidamente, mal puede haberse infringido las normas en las que se apoya el recurso". Esta es la ratio decidendi de la sentencia y lo que debe atacar el recurso, como impone el art 456 y 458 .2 LEC, sin que baste con exponer la trascendencia del derecho y su régimen en general o invocar como argumento de autoridad lo resuelto por el juzgado mercantil en la impugnación de otros precedentes acuerdos cuando precisamente esa sentencia ha sido revocada por este Tribunal

5. Centrado en estos términos el debate, no aporta datos el recurso que nos permita afirmar que yerra la sentencia aquí apelada en su conclusión, por lo que venimos a compartir el parecer judicial. Descartamos, pues, la infracción de los art 196 y 272 LSC (que son los preceptos aplicables a la sociedad limitadas, y no el art 197LSC también invocado) al compartimos con el juzgador a quo que no estamos ante un ejercicio ordinario del derecho de información.

Ello es así porque siendo cierto que la socia pide por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general, la documentación que se iba a someter a la junta, también lo es que, por exigencias de la buena fe ( art 7.1CC), debe pedirlo en circunstancias que permitan, en condiciones de normalidad, presuponer que la sociedad va a conocer esa petición. Y nos parece que no es lo dirigir esa petición al domicilio social cuando es conocido que éste está cerrado. Dirigir la petición al domicilio social es lo propio en situaciones de normalidad, pero deja de serlo cuando se sabe que allí no se despliega actividad.

Si hubiera tenido real interés hubiera pedido su entrega a los liquidadores en su domicilio, que le era conocido. Así se revela en el emplazamiento judicial, primero intentado de manera negativa en el domicilio social, y después de forma efectiva en el domicilio de los liquidadores. No se está diciendo con ello que resulte achacable al socio las consecuencias del cierre de la sede social, y que tenga la carga de localizar en su domicilio particular a los administradores, sino que, en las circunstancias concurrentes, siendo conocedora del cierre de ese local y de la localización de los segundos, la diligencia mínima en el ejercicio leal de sus derechos imponía dirigir esa petición en forma distinta a la realizada

6. Aunque ello es lo fundamental, añadir que tampoco el resto de críticas a la sentencia son atendibles.

6.1 En primer lugar, se dice que se alude a un acta notarial como cauce para ejercitar el derecho de información cuando no está ese documento en los autos, de modo que se desconoce su contenido, que de forma incorrecta viene a presumir el juez a quo.

Ello no es así , ya que la existencia del acta notarial de notificación de la convocatoria de 12.11.2018 se deduce de la certificación registral y a ella se refiere la propia actora en su proposición de prueba , sin que el juez se invente su contenido, pues el artículo 204 del Reglamento Notarial preceptúa que en las acta de notificación/requerimiento, el requerido o notificado "tiene derecho a contestar ante el notario dentro de la misma acta, pero sin introducir en su contestación otros requerimientos o notificaciones que deban ser objeto de acta separada.

La contestación deberá hacerse de una sola vez, bajo la firma del que contesta, y en el plazo improrrogable de los dos días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado la diligencia o recibido el envío postal. No se consignará en el acta ninguna contestación que diere el destinatario antes de haber sido advertido por el notario de su derecho a contestar y del plazo reglamentario para ello.

Los derechos y gastos notariales de la contestación serán de cargo del requirente, pero si su extensión excediera del doble del requerimiento o notificación iniciales, el exceso será de cargo del que contesta."

Por tanto, no se equivoca el juez cuando dice que pudo aprovechar ese documento para requerir la entrega de documentación previa a la junta.

6.2 En segundo lugar, tampoco yerra cuando indica que la socia en la junta se limita a invocar la infracción del derecho de información, sin que pidiera su suspensión con la finalidad de examinar la documentación que se le facilitó entonces , pues a lo hizo la socia actora , tras la votación de los puntos del día y en el trámite de ruegos y preguntas es pedir "que se proceda a la suspensión de las actuaciones de la sociedad hasta que se solventen las cuestiones judiciales, salvo las meramente contables y fiscales" , que es cosa distinta a la suspensión de la junta ( que es lo que se refiere el argumento judicial ) .Petición de suspensión del procedimiento de liquidación por incidencia judiciales ya entabladas por la socia minoritaria, que fue rechazado por el resto de socios

7.En definitiva, si no se entregaron antes de la junta los documentos sometidos a votación fue por falta de ejercicio leal y diligente de la socia de su derecho de información, por lo que debe asumir sus consecuencias, y se confirma la desestimación del motivo.

Quinto. Las costas de la primera instancia

1.La actora pide la revocación de la condena en costas por la concurrencia de dudas, que viene a identificar en la distinta respuesta judicial en la sentencia que conoció de la previa impugnación de los acuerdos de febrero de 2018. Expone que esta demanda se interpuso en base a las declaraciones contenidas en la primera sentencia estimatoria de la demanda en la que se solicitaba la nulidad de la junta celebrada en febrero de 2018, que se dice que concurrían los mismos hechos y actuaciones que en la que da lugar a esta litis y que fue después cuando se dictó por AP de Murcia, Sección 4ª, la sentencia nº 554/2020 , de 11 de junio revocatoria de la anterior , que tampoco impuso las costas. En definitiva, considera que "este solapamiento de actuaciones e impugnaciones "permiten apreciar dudas de derecho y de hecho y que justifican como se hizo en el anterior proceso que no hubiera imposición de costas alguna.

Valoración del tribunal

2.El art 394 LEC aplicado por la sentencia consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1) , y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones , se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad ( art 394.2).

Respecto de la primera, que es la que aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho , cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre, 543/2015 de 20 de octubre) o hay abierta discrepancia entre audiencias provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero)

Como recuerda la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 748/22, de 10 de octubre « para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC , se precisan unas dudas de hecho o de Derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general, y que aparezcan como suficientemente justificadas en el caso concreto, en una valoración ex ante de las cuestiones planteadas, esto es, al momento de deducción de las pretensiones o resistencia, según la posición que ocupaba la parte procesal, y que ello haya supuesto una labor particularmente ardua para el juzgador en la elaboración de la resolución. En tal sentido, el AAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 205/2017, de 15 de diciembre , RJ 2º, indica que: «Como hemos señalado a propósito de este último precepto en nuestro auto de 4 de mayo de 2107, con cita de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (sección 8ª) de 27 de marzo de 2.007 ; de León (sección 1 ª), de 5 de junio de 2.009 ; de Madrid (sección 8 ª), de 30 de abril de 2012 ; de Pontevedra (sección 1 ª), de 22 de noviembre de 2012 ; y de Salamanca (sección 1ª), de 22 de abril de 2013 , son dos los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho": 1.- las dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y 2.- las dudas han de ser serias en el sentido de trascendentes, importantes, graves y dignas de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis o la interpretación o determinación de la norma aplicable, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja»

3. En el caso presente, las dudas que se invocan no son tales. La actora era consciente que el criterio de la sentencia que invoca no era definitivo, sin que su sola existencia permite predicar serias dudas jurídicas ni tampoco fácticas, al no cuestionarse en esta alzada el dato esencial del conocimiento previo por la socia del cierre de la sede social a la que envió su petición de información .Tampoco es acertado apoyarse en la precedente sentencia nº 554/2020 , de 11 de junio de este Tribunal , pues allí lo que justificó la no imposición de las costas fueron circunstancias ajenas y totalmente distintas a las de esta litis ( que parte del litigio estaba generado por la ausencia de claridad de uno de los acuerdos impugnados, cuya carencia de objeto se apreció por causa sobrevenida a la demanda)

En conclusión, se confirma la imposición de las costas causadas al vencido con arreglo al art 394 LEC.

Sexto. -Costas de la segunda instancia

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.