Sentencia Civil 66/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 157/2022 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO. - Formuló la parte actora Dña. Consuelo demanda de juicio verbal en ejercicio de acción para recuperar la posesión de una parte de su finca sita en Cornellá calle DIRECCION000 y en ejercicio de acción de retirar la instalación de contador de suministro de agua que abastece a la finca vecina de la propiedad de la actora contra Dña. Dulce, propietaria de piso DIRECCION001 de Cornellá y contra Dña. Delia y Dña. Daniela, propietarias de piso DIRECCION002 de Cornellá. La base de la demanda es que las demandadas habían ocupado parte de su finca por la parte del patio posterior debido a que sus vecinos habían edificado en su propiedad una terraza. Y la retirada del contador de suministro de agua que es titularidad de Dulce y no suministra el agua a su finca sino a la finca vecina colindante por la parte posterior.

La codemandada Sra. Dulce se allana dentro del plazo para contestar a todas las pretensiones de la actora, solicitando no le sean impuestas las costas.

Las otras codemandadas Sras. Daniela Delia contestan a la demanda y se oponen a la misma en los términos de autos solicitando, en síntesis, se dicte sentencia que desestime la demanda y con costas, habiendo formulado como cuestión previa la inadecuación del procedimiento e indebida acumulación de acciones.

Por auto de 2 de marzo de 2018 se acordó estimar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, pues no podía pretenderse por la vía de la tutela sumaria de la posesión se reconociera el pleno dominio de una parte de la finca de las demandadas ni tampoco la otra acción entablada de retirar el contador, dando traslado a la parte actora para formular demanda de juicio ordinario en el plazo de 10 días bajo apercibimiento de archivo.

Se interpuso luego demanda de juicio ordinario por Dña. Consuelo contra Dulce (abuela de la actora, q.e.p.d luego sucedido por su hijo D. Iván y padre de la actora) y Dña. Delia y Dña. Daniela en ejercicio de acción declarativa de dominio y acción de hacer. La base de la demanda fue que la actora es propietaria de la finca sita en DIRECCION000, en virtud de escritura de compraventa con la Sra. Dulce de 24 de diciembre de 2012 y las demandadas del edificio sito al fondo, por la espalda de su finca según se mire de frente, con la que comparten pared divisoria medianera: la Sra. Dulce es propietaria del piso DIRECCION001 por escritura de obra nueva el 28 de marzo de 1962 y las codemandadas Sras. Daniela Delia de los bajos y piso DIRECCION002 de dicha otra finca, por titulo de herencia de 28 de abril de 2004. Que parte de su vivienda esta ocupada en la parte posterior por las terrazas que es por donde están limítrofes las viviendas con la suya; no coincidiendo los limites existentes en el Registro de la Propiedad ni el Catastro con la realidad física, a tenor del informe pericial del Sr. Bienvenido, debido a que se le abría ocupado una parte de su superficie, tiene ocupada desde que adquirió su finca la parte posterior de su vivienda por la terraza que es por donde están limítrofes las viviendas, esto es tiene menos metros cuadrados de los que registralmente le corresponden; y como sea que modificar la pared medianera retirándola 0,99m hacia el interior de las otras viviendas supone un coste económico que no compensa estaría conforme con las mediciones del catastro y la compensación económica por las adversas; entendiendo que se debe declarar el dominio de la parte posterior de su vivienda ocupada en cuanto a la terraza. Que está abonando el IBI en base a las mediciones del Registro de la Propiedad sin tener los metros que se dicen 75m2 por planta cuando posee: de la planta baja 73,33m2 DIRECCION001 planta 70,55m2 y DIRECCION002 planta 52,70m2. Imposibilidad de alegar usucapión de la adquisición de la parte ocupada porque no es posible que un comunero adquiera el dominio exclusivo de lo que es común y porque en el año 2002 tanto el Sr. Cipriano como la Sra. Dulce declararon ante un proyecto de reparcelación que la pared posterior de su vivienda tenia una medida de 10,00m, por lo que el plazo de 20 años comenzaría en el año 2002 y la demanda se presentó en el 2015. Que la Sra. Dulce ha puesto a disposición de la actora la parte ocupada de forma ilegal en cuanto a la terraza sin realizar el cambio de esos 0,99m2. Y acción de hacer consistente en retirar la instalación del contador de suministro de agua de su propiedad. Solicitando en el suplico:

A) Se declare el dominio de la actora en la distancia de 15m de profundidad condenando a las demandadas a pasar por la anterior declaración y hacer entrega de la parte ocupada, realizando las obras necesarias a su costa para que la realidad registral, catastral y física sea exacta o de modo subsidiariamente, B) Si las demandadas aceptan que únicamente retroceder la ocupación a la pared medianera sin tener en cuenta esos 099m=4,95m2 deberán compensarla en la forma que se detalla en el suplico para cada una de las plantas; C) Modificar los limites de las fincas en las mediciones indicadas por el perito Sr. Bienvenido, que coinciden con el Registro Catastral, tal como indica en el Anexo nº 5, para su inscripción en el Registro de la Propiedad; D) Instar a las demandadas a que realicen los tramites precisos y obras necesarias para la instalación en su propiedad de los contadores de agua condenando a las demandadas a realizar las obras a su costa; E) Con imposición de las costas. En el Primer Otrosí Digo dice que para el caso de que las demandadas no estuvieran de acuerdo con los cálculos para compensar y admitiera la acción declarativa de dominio solicitaría al perito Sr. Bienvenido realizara la valoración de esos 0,99m=4,95m2 que dejaría de tener en cada una de sus plantas.

La codemandada Sra. Dulce se allana dentro del plazo para contestar a todas las pretensiones de la actora, entendiendo en cuanto a la acción declarativa de dominio que desconocía hasta la remisión del burofax por la actora que estaba ocupando una parte de la terraza que no era de su propiedad, por ello contestó al burofax y puso a su disposición la terraza y además que ha hecho obras y dejado de ocupar la terraza trasera y como sea que el perito arquitecto Sr. Bienvenido al inspeccionar la vivienda comprobó que no solo estaba ocupando la terraza sino 0,99m hacia el interior de su vivienda y las obras supondrían un coste mayor pone a disposición de la actora la compensación económica que proceda; imposibilidad de alegar usucapión; y estar de acuerdo con la acción de hacer de retirar el contador de agua de la propiedad de la actora y se instale en su propiedad; solicitando no le sean impuestas las costas con arreglo al art. 395.1LEC.

Las otras codemandadas Sras. Daniela Delia contestan a la demanda y se oponen a la misma en los términos de autos alegando, en síntesis, que los dos edificios de la calle DIRECCION001 y DIRECCION000 comparten pared medianera divisoria en la planta baja y que ambas fincas han configurado una realidad física invariable y cognoscible por la actora, dada su condición de nieta de uno de los constructores, finalizando en los años 60 la construcción iniciada por el padre de las demandadas y el esposo y abuelo de la otra codemandada y actora; respetándose desde la construcción del inmueble con entrada por el nº DIRECCION001 y el del nº DIRECCION000 la siguiente utilización y dominio: a)la planta DIRECCION001 se adjudicaba y es usada por la familia Iván Dulce Consuelo, b) la planta DIRECCION002 de igual finca se adjudicaba y es usada por la familia Daniela Delia Cipriano, c) la planta baja de Ramón Sala era copropiedad de ambas familias si bien era usada por la familia Daniela Delia Cipriano- almacén-, d) la planta baja de Sant Geroni era copropiedad de ambas familias si bien era usada por la familia Iván Dulce- negocio de filatelia-, e) la planta DIRECCION000 era copropiedad de ambas familias y hasta fechas recientes ocupada por la arrendataria. Que a consecuencia de las desavenencias entre ambas familias en el año 2009 la abuela de la aquí actora Sra. Dulce instó la división de cosa común, fincas c), d) y e) recayendo sentencia por el Juzgado nº 3 de Cornellá , siendo la misma letrada defensora de la parte allí actora, el 30-11-2010 en cuya virtud previo pago la familia Iván Dulce Consuelo devenía única propietaria de las fincas d) y e) y la familia Cipriano Delia Daniela de la finca c); que la realidad física de los edificios es la misma desde hace mas de cincuenta años, siendo falso en cuanto a la acción declarativa de dominio se haya producido ocupación de finca ajena y en todo caso se habría hecho hace mas de 50 años; oponiéndose a las compensaciones aducidas; que una vez la actora adquiere de su abuela la propiedad del edificio de DIRECCION000 , compuesto de planta baja y planta primera , aparece la construcción de una segunda planta que es la que al parecer topa con la realidad física del inmueble de la DIRECCION001 , realidad que se mantiene imperturbable desde hace mas de treinta años; que hace mas de cincuenta años que las fincas están como están y la actora lo conocía quien adquiere de su abuela el edificio de DIRECCION000 originalmente compuesto de planta baja y una planta primera y aparece la construcción de una segunda planta que es la que topa con la realidad física del inmueble de DIRECCION001, realidad que se mantiene imperturbable desde hace mas de treinta años. Que en cuanto a la retirada del contador no es de su titularidad sino de la Sra. Dulce como así reconoce, codemandada y abuela de la actora. Y solicitando dicte sentencia que desestime la demanda y con costas a la actora.

La sentencia de instancia desestima de un lado la acción declarativa de dominio-acción reivindicatoria- ejercitada en la demanda contra las Sras. Cipriano Delia Daniela (la otra codemandada se allana en su integridad a la demanda); en síntesis, al no haber acreditado la actora su derecho de propiedad sobre la zona que dice ocupada respecto a la planta baja y piso DIRECCION002 de la finca de DIRECCION002, limítrofe con la suya en la parte posterior, pues las configuración de las propiedades fue realizada por sus entonces propietarios, la abuela de la actora hoy codemandada Sra. Dulce y padre de las codemandadas Sr. Cipriano que decidieron adjudicar mas metros a las fincas de la DIRECCION001 para construirse las terrazas, tanto para la madre de las demandadas como la abuela de la actora, adjudicando una parte del terreno de la finca también de su copropiedad de la DIRECCION000 a la de DIRECCION001, situación que se conformó y mantuvo en el tiempo por voluntad de los propietarios de las dos fincas y así se decidió en el momento de su construcción, decidiéndose adjudicar mas metros a las fincas de DIRECCION001 y DIRECCION002 con la intención de construirse las terrazas tanto para la madre de las demandadas como abuela de la actora; existiendo por ello una disconformidad entre la realidad registral y la realidad física no habiendo acreditado la actora que dicha porción de terreno fuera de su propiedad, esto es que el terreno de la finca de DIRECCION001 que excede de los limites registrales sea de su propiedad. No se trata de una situación casual sino ante la configuración de las propiedades conscientemente realizadas por sus propietarios. Habiendo inclusive cierta coincidencia entre lo querido y construido por los propietarios y lo reflejado en el Catastro a mayor abundamiento. Por tanto no habiendo acreditado el derecho de propiedad sobre la zona que dice ocupada procede desestimar la acción ejercitada frente a las Sras. Daniela Delia. E incluso se habría producido la prescripción adquisitiva a favor de la parte codemandada por cuanto ambas familias han venido poseyendo los diferentes locales desde que lo convinieron ambas familias de modo verbal en el año 1977 respecto de los bajos de Ramón Salas, como resulta del pleito de división de cosa común instado, documento nº 3 de la contestación de la demanda inicial verbal, decidiendo verbalmente que el local de Ramón Sala, se "adjudicaba verbalmente " a la Sra. Daniela y el local sito en Sant Geroni a la Sra. Dulce, viniendo actuando como propietarios de forma publica pacifica en concepto de dueño del local de San Geroni desde el año 1977 la familia Daniela Cipriano Delia y así se mantuvo dicha posesión hasta el año 2009 en que se interpuso el pleito de división, por lo que en el año 2007, transcurrido el plazo de 30 años, se habría producida la prescripción adquisitiva a su favor de la porción de terreno que la actora dice invadida. Al igual que la planta DIRECCION002, desde el año 1961 se ha poseído con su configuración actual de forma publica y pacifica en concepto de dueño por el padre de las demandadas, prescripción adquisitiva por interversión posesoria de la porción de terreno por el padre de las demandadas. Y de otro, estima la obligación de desinstalar/retirar el contador de agua de la finca de la actora que abastece a la otra finca DIRECCION001 y que es titularidad de la Sra. Dulce quien debe acarrear con los gastos de retirada del contador, a la que condena( sucedida por su hijo) a proceder a su retirada de la finca de DIRECCION000, como titular del contrato, pues yerra el demandado cuando sostiene que se habría adquirido la servidumbre por usucapión pues a tenor del art. 566-2CCCAT ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión. Y estaba previsto que el contador de agua de DIRECCION001 estuviera en el mismo edificio y no en DIRECCION000, estando ocupando la propiedad de la actora por lo que debe procederse a su retirada. Y sin perjuicio de la obligación en su caso de todos los propietarios de DIRECCION001 de realizar las actuaciones necesarias para proceder a su instalación en su propiedad. Por lo que desestima la petición de condena a la obligación de que la parte demandada proceda a la instalación de contador en su propiedad por ser una cuestión que corresponde decidir a las propietarias de la finca DIRECCION001. Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora tanto por la desestimación integra de la demanda contra las Sras. Daniela Delia como frente a la parte allanada Sra. Dulce.

Frente a dicha sentencia se alza la actora recurrente interesando la revocación sobre la base, en síntesis, error en la valoración de la prueba porque concurren los requisitos de la acción declarativa de dominio; incongruencia ultra petitum, porque explica los requisitos de la acción reivindicatoria cuando se ejercita acción declarativa de dominio; error en la valoración de la prueba por la existencia de usucapión; e improcedente imposición de las costas a la actora respecto al demandado allanado, debiendo no hacer expresa declaración de las costas de la instancia, al entender existe una estimación parcial de la demanda tal y como determina el art. 394.2LEC.

La parte codemandada Sras. Daniela Delia se oponen al recurso de apelación solicitando su desestimación y se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - El primero de los motivos denuncia error en la valoración de la prueba, pues al entender de la recurrente concurren los requisitos de la declaración de dominio lo que también desarrolla en el siguiente motivo que también se analizara por ello en la concurrencia de la existencia de la propiedad a su favor, al estar ocupada la parte posterior de su vivienda, la totalidad del patio, terrazas de la planta DIRECCION001 y de la DIRECCION002 junto con un cobertizo de DIRECCION001 donde limita su finca e inclusive los 0.99m interiores desde la pared maestra que divide las dos fincas, al entender son de su propiedad.

--La Jurisprudencia tiene declarado que " la tutela del derecho de propiedad se desenvuelve y actúa especialmente a través de dos distintas acciones muy enlazadas y frecuentemente confundidas en nuestro Derecho, a saber: la clásica y propia acción reivindicatoria, que sirve de medio para la protección del dominio frente a la privación o a una detentación posesoria, dirigiéndose fundamentalmente a la recuperación de la posesión, y la acción de mera declaración o constatación de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la declaración de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga " ( STS de 21 de febrero de 1941).

En cuanto a la acción declarativa de dominio cabe señalar que tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. Y para su éxito se exige la concurrencia de dos requisitos: 1) título legítimo de dominio en el demandante, en su sentido de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice; y 2) identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende. A diferencia de la acción reivindicatoria, no se exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa. La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real ".En este sentido, y como también resulta de jurisprudencia consolidada, tal acción requiere que quien ejercita la misma pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, así como la identidad de la misma.

La STS de 19 de julio de 2012 dice que "la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impretar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación".

Y la STS de 19 de julio de 2005 señala que " La acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones merodeclarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la Sentencia de 8 de Noviembre de 1994 , citada en la de 18 de Julio de 1997 y en la de 5 de Febrero de 1999 , según la cual "aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho"."

Razona la sentencia del Tribunal Supremo de 5/2/99 que "... La acción declarativa del dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor: como dice la S 8 Nov. 1994 ``este tipo de pretensiones (las de las acciones meramente declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho''.

Y la de 26/3/12, también del Tribunal Supremo, que " Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 ).

El TSJC destaca la diferencia apreciada jurisprudencialmente entre una acción reivindicatoria y una declarativa del dominio, en sentencia de 11 de diciembre de 2003 en los siguientes términos: " ... basta recordar cosa tan elemental com és la diferent naturalesa jurídica de l'acció declarativa de domini i de l'acció reivindicatòria. No pot ser ni més nombrosa ni més unívoca la jurisprudència del TS que diferencia ambdues accions ensenyant que, així com l'acció declarativa de domini (que podria també anomenar-se de "constatació de la propietat") i que no requereix que el demandat posseeixi la cosa, busca obtenir una simple declaració de que l'agent és el propietari, amb el designi de silenciar a la part contrària, que, per la raó que sigui, qüestiona tal propietat o se la arroga, l'acció reivindicatòria persegueix la recuperació de l'efectiva possessió de tal cosa.

És cert que una i altra acció tenen en comú el reconeixement del dret de propietat d'un litigant, però la reivindicatòria va molt més enllà que l'acció merament declarativa, ja que no s'atura en l'obtenció del reconeixement dominical, sinó que, a més a més, pretén la recuperació de la finca."

--Pues bien, el reexamen de la prueba practicada nos lleva a concluir que no puede ser sustituido el criterio objetivo, racional e imparcial del órgano a quo por el parcial e interesado de la recurrente no advirtiendo error o ilógica valoración en la prueba por parte del órgano a quo en la conclusión alcanzada para desestimar la acción declarativa de dominio entablada frente a las Sras. Daniela Delia, por no venir acreditado su derecho de propiedad sobre la zona que se dice ocupada, la totalidad del patio por donde limita la finca de su propiedad, terrazas de la planta DIRECCION001 y DIRECCION002 y cobertizo de DIRECCION001, y que además según el perito Bienvenido los limites se encontrarían 0,99m interiores desde la pared maestra que divide las dos fincas. Y ello por lo que sigue a continuación.

La actora Consuelo es nieta de la vendedora de la finca de su propiedad Sra. Dulce, adquirida por escritura publica de 24-12-2012, finca sita en la DIRECCION000 de Cornellá de Llobregat, formada por unos bajos y planta piso (de dos plantas, si bien a nivel registral solo consta un piso) sin distinción registral. De la propia descripción del Registro de la Propiedad consta que dicha finca, por lo que ahora interesa, linda por la espalda con patio segregado. La Sra. Dulce, hoy sucedida por su hijo y padre de la actora, es titular en la finca colindante de la DIRECCION001 (antes DIRECCION003) del piso DIRECCION001 en virtud de escritura de 27 de mayo de 1961, y en cuanto a la planta baja con puerta directa a la calle destinada antes a talleres mecánicos, era copropiedad por mitad junto al Sr. Cipriano por escritura de 27 de mayo de 1961, luego fue atribuida al 100% a las codemandadas Sras. Daniela Delia por adjudicación en disolución de comunidad en virtud de sentencia de 30-11-2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellá de Llobregat, autos 850/2009. Siendo las otras codemandadas Sras. Daniela Delia titulares del piso DIRECCION002 y cubierta de la DIRECCION001, por adjudicación por titulo de herencia del 100% de la nuda propiedad (consolidando el dominio tras la defunción de su madre usufructuaria) por escritura de 28 de abril de 2004, tras fallecer el padre y titular de la finca Sr. Cipriano, quien lo era por escritura de obra nueva y división por pisos y adjudicación otorgada el 27 de mayo de 1961, y de los Bajos por lo que hemos dicho de esta misma finca. En definitiva, las codemandadas son titulares de la finca situada justo al fondo de la finca titularidad de la actora, esto es que linda por la espalda con la finca titularidad de la actora con la que comparte pared divisoria medianera por el local. Aun cuando la medida de superficie que consta en el registro de la propiedad de la finca titularidad de la actora consta que es de 75m2 por planta y no se corresponde con la realidad física, a tenor de los datos que consigna el perito designado Sr. Bienvenido en cuanto a la superficie de la finca de DIRECCION001 que ocupa de mas en la planta baja 2,17m2, 4,95m2 en la planta DIRECCION001 y 4,95m2 en planta DIRECCION002, según mediciones, manifestando que corresponden a la finca de la actora dada su superficie registral, lo cierto es que ambas fincas son colindantes por su parte posterior, y la actora adquiere de su abuela la finca de DIRECCION000 cuyos lindes son frente (Este) calle DIRECCION000, derecha entrando, hermanos Gumersindo, izquierda (Sur) Ignacio y Marcelino añadiendo la propia descripción registral de la finca de DIRECCION000 en cuanto a sus linderos, y así también la escritura publica de compraventa de 24-12-2012, "espalda patio segregado". En la propia escritura publica de 24-12-2012 se hace constar que la Sra. Dulce vende la finca descrita y que le pertenece por adjudicación en disolución de comunidad en virtud de sentencia de 30-11-2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellá de Llobregat a Dña. Consuelo(nieta), siendo recordemos el linde de la finca de DIRECCION000 por la espalda con patio segregado, y se halla libre de ocupantes y arrendatarios. De las certificaciones registrales consta que la finca de la DIRECCION001, tanto Planta Baja como planta DIRECCION001 y DIRECCION002, ocupa cada planta una superficie de 78m2. En cuanto a la descripción grafica los edificios de la DIRECCION001 y el de DIRECCION000 son colindantes y se comunican por la planta baja si bien delimitada por un muro divisorio y tienen su limite por el patio posterior, conformando un conjunto en forma de L, vid planos del anexo al dictamen pericial del Sr. Bienvenido de noviembre de 2017.

La recurrente entiende que a tenor de la escritura publica, del catastro y pericial del Sr. Bienvenido, perito designado en los autos previos de juicio verbal luego convertido en juicio ordinario, la situación de las terrazas, de la planta DIRECCION001 y de la planta DIRECCION002 junto a un cobertizo, de la finca de DIRECCION001 son de su propiedad, precisando el perito Sr. Bienvenido que los limites se encontrarían a 0,99m interiores desde la pared maestra que divide las dos fincas, y debería haber prosperado la acción declarativa de dominio. Lo primero a señalar es que los espacios cuyo dominio impetra reconoce la recurrente no ostenta la posesión sino la finca contigua por la parte posterior a la suya de la DIRECCION001, aun cuando sigue insistiendo en cuanto a la acción ejercitada lo es la declarativa de dominio y no la reivindicatoria.

Todas las mediciones del perito Sr. Bienvenido en el primero de sus dictámenes, de noviembre de 2017, lo son verificando con arreglo a lo que consta en el Registro de la Propiedad a fin de determinar los limites de las dependencias de las dos casas a tenor de la descripción del Registro de la Propiedad, la superficie registral que no coincide con la realidad física, vid Anexo 1, Planos, nº 1 (situación actual de las fincas),nº 3(descripción de los inmuebles según la declaración de obra nueva de 1961 a nivel grafico) y nº 4 y nº 5 (la comparativa según el Registro de la Propiedad, folio 283 con las superposiciones de las superficies ocupadas pertenecientes a DIRECCION000 en elementos construidos y terrazas y el cobertizo ("Neteja i caldera"), y por ultimo del Catastro, folio 284, con la situación actual ) del dictamen; con los cuadros a los folios 273, 274 si bien también hace la comparación con la situación catastral, añadiendo si bien sin permitir las superficies reflejadas en las fichas catastrales obtener conclusiones precisas sobre los limites de las dos fincas, vid dictamen a los folios 267 y ss., a diferencia del Registro de la Propiedad como afirmó también de modo tajante en el acto del juicio. Afirmando que las medidas que da el Registro como conjunto de las dos parcelas son muy exactas, no coincidiendo las divisiones entre las dos fincas o separación entre las dos fincas, con el margen de error de 99cm entre el Registro y la medición, como reiteró en su ratificación. En el segundo peritaje de ampliación, abril de 2019, se dice que las dos fincas constan de planta baja (local en el de DIRECCION001 y garaje en el de DIRECCION000) y dos plantas piso y comparten su limite por la parte posterior del "pati dŽilla". Y en la ampliación al dictamen pericial de abril de 2019 tras detallar las diferencias de superficies en m2 que ocupa de mas la finca de DIRECCION001 y que corresponde a la de DIRECCION000 por plantas:, siendo en total la superficie que deja de tener la propiedad de la actora de 12,07m2( 2,17m2 pues en la planta baja no se ocupan en su totalidad los 0,99m,+4,95m2 x2 por planta) y efectúa la valoración de la misma que valora en la de 29.075,91€, vid folios 541 y ss. De ello concluye que hay una parte del inmueble de DIRECCION001 edificado en el solar que correspondería a DIRECCION000, siempre atendiendo a los valores-superficies que resultan del Registro de la Propiedad, en relación con su situación actual. Manifestando a preguntas de la Letrada de la parte actora que retirar esos 0,99m de pared tendría efectos estructurales y supondría un coste no menor que la valoración que hace de superficie ocupada de DIRECCION000.

Poca luz arroja para la resolución del objeto litigioso la copia del proyecto de reparcelación de 22 de julio del año 2002 a solicitud del padre de las codemandadas Sr. Cipriano y la Sra. Dulce codemandada, incorporado como documento nº 2 del escrito de contestación al juicio verbal de las Sras. Daniela Delia. Ni se estima determinante a los fines que nos ocupan, limites de profundidad que constan en el proyecto de reparcelación de fincas del año 2002 hecho para anexar la finca de la CALLE000 a la nº DIRECCION001, pues no deja de ser un mero proyecto de reparcelación sin mayor trascendencia para resolver la titularidad de la zona cuyo dominio se reclama e impetra.

Y aun cuando es cierto que el edificio o construcción de la DIRECCION001 se construyó en el año 1958 y el de la DIRECCION000 en el año 1961 a tenor de los certificados del catastro incorporadas, en la propia descripción registral de los lindes de la finca titularidad de la actora desde el año 2012, de DIRECCION000, se hace constar que linda por "espalda patio segregado". Y la finca de la DIRECCION001 se forma por agrupación de dos porciones contiguas una, un terreno o solar con frente a la DIRECCION001 de superficie 28m2(adquirida por mitad proindiviso por la abuela de la actora y el Sr. Cipriano en julio de 1955), y otra, en cuanto el patio interior de unos 50m2 que se segrega precisamente de la finca de DIRECCION000 de la que formaba parte ab initio, esto es se segrega de la parte posterior de la casa de pueblo con frente a DIRECCION000 (adquirida por mitad proindiviso por la abuela de la actora y el Sr. Cipriano en abril de 1955). Consta incorporada la escritura de declaración de obra nueva y división por pisos otorgada el 27 de mayo de 1961 por el Sr. Cipriano (padre de las codemandadas) y la Sra. Dulce (abuela de la actora) autorizada por su esposo Sr. Iván, en cuya virtud resulta que 1º) Que adquirieron por mitad y pro indiviso la finca de la DIRECCION001 con superficie de 78m2, finca formada por la agrupación de dos porciones contiguas materialmente unidas y hoy forman un solo predio, formada; a) por terreno, solar con frente a la DIRECCION001 de Cornellá y mide 28m2 , adquirido por mitad y pro indiviso, por escritura de 30 de julio de 1955, y b) porción de terreno patio interior contiguo a la finca antes descrita , con una superficie de 50m2, la cual linda al frente con resto de finca de la que se segrega y fondo, la finca anterior; dicha porción se segrega de la parte posterior de una casa en Cornellá con frente a la DIRECCION000, compuesta de bajos y un pequeño patio posterior, midiendo en junto 5 metros de ancho y 25 de largo con una superficie de 125m2, ocupando el patio unos 50m2, y adquirida por mitad y pro indiviso por compra el 13 de abril de 1955; 2º) Que sobre la nueva finca formada por agrupación han construido ambos condueños una casa compuesta de bajos, y dos pisos o plantas superiores, cubierta de terrado deseando hacer constar dicha edificación y su división en régimen de propiedad horizontal y adjudicación de las plantas superiores; y otorgan: que ambos cotitulares han edificado por iguales partes una casa en la finca formada por agrupación que consta de planta baja y dos pisos, con escalera de acceso, cubierta de terrado, ocupando cada planta de edificio 78m2; y dividen el edificio en régimen de propiedad horizontal en tres plantas, en los términos del art. 396CC :primera, planta baja de la casa de DIRECCION001, con puerta directa a la calle destinada a talleres mecánicos , ocupa una superficie de 78m2; segunda, piso DIRECCION001 mide 78m2; tercera, piso DIRECCION002 ultima planta, cubierto de terrado, de superficie 78m2; 3) Que los otorgantes realizan la división entre sí del modo que sigue: la planta o piso DIRECCION001 para la Sra. Dulce y el piso DIRECCION002 ultima planta para el Sr. Cipriano, y quedando la planta baja destinada a taller y pro indiviso. Esto es la finca de la DIRECCION001 se forma por agrupación de dos porciones contiguas, una el patio interior contiguo que se segrega precisamente de la finca de DIRECCION000, el patio interior que es contiguo a la finca de la que se segrega, colindando así ambas fincas.

Se alega en el recurso que si bien se desconoce la fecha exacta de construcción de las terrazas en todo caso cuando en el año 1977 el marido de la Sra. Dulce instala el negocio de Filatelia en los bajos de la casa de DIRECCION000 es cuando se produce la división del local y la construcción de las terrazas en la finca de DIRECCION001. Esto es las terrazas se dice datan en todo caso del año 1977. Pero es que, resulta de la prueba de interrogatorio del propio hijo de la Sra. Dulce, Sr. Iván como sucesor de su madre (q.e.p.d) y padre de la hoy actora, que estuvo viviendo en el piso DIRECCION001 , titularidad de su madre, hasta el año 1972, que claro conocía la casa de su madre en la que vivió hasta el año 1972, y nunca le preguntó de quien era la terraza; manifestando también el hijo y sucesor de la Sra. Dulce que desde el año 1964 no recordaba se hubieran realizado obras que afectaran al exterior " al asunto de la terraza", salvo obras en el interior del piso, hacia unos tres años antes de la vista celebrada en marzo de 2021; que si bien no podía dar una respuesta absoluta a si le constaba realizada obra posterior al año 1964 que afectara a la configuración de la finca DIRECCION001 le daba la impresión que está como estaba, salvo una pared en la finca de su madre del piso DIRECCION001 que da a la casa vecina de DIRECCION004 que inicialmente no estaba, pero que afectaba a otra finca distinta a las dos de autos; que detentó el negocio de Filatelia en los Bajos de Sant Geroni 10 como mínimo hacia 25 años; siendo igual la configuración durante todos esos años de la finca de DIRECCION001, titularidad de su madre, y DIRECCION000 en cuanto a los bajos, si bien existía un piso alquilado allí durante años y que desconocía si se hicieron cambios, al igual que sobre el segundo piso de DIRECCION001, y lo sabia por vivir o trabajar allí ( lo del DIRECCION001 y bajos Sant Geroni); si bien recordaba un cambio en los Bajos de Ramón Sala 19 y de DIRECCION000, al estar comunicados inicialmente ambos por ser todo un local destinado a taller con la comunidad DIRECCION005, y cuando se decidió montar el comercio recordaba se puso un tabique de separación entre los dos locales, y que esto no lo hizo él y fue antes de tener el comercio (Filatelia) hacía unos 25 años. Todo ello nos lleva a concluir que la fecha de construcción de las terrazas se hizo desde luego antes del año 1977 y del año 1972. Inclusive en el pleito de división de cosa común instado por la aquí codemandada Sra. Dulce del año 2009, autos 850/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellá de Llobregat, quien fue asistida por la misma Letrada que hoy asiste a la actora, de quien es nieta y hermana respectivamente, se dijo que la construcción de las dos terrazas de la finca de DIRECCION001 , invadiendo esos tres metros cuadrados de mas de piso de DIRECCION000, a favor de la Sra. Dulce y Sr. Cipriano se hizo en el año 1964. La demanda inicial de juicio verbal es del año 2015 (diciembre), si bien por auto de 2 de marzo de 2018 se acuerda estimar la excepción de inadecuación de procedimiento y confiere a la actora el plazo de diez días para su continuación como juicio ordinario.

Consta incorporada la demanda de división de cosa común interpuesta por la abuela de la aquí actora y codemandada, Sra. Dulce, en el año 2009, defendida por la misma Letrada que defiende a la aquí actora, y que es hermana de Consuelo y también nieta de la Sra. Dulce, Sra. Antonieta, instando la división de comunidad de bienes contra la madre de las aquí demandadas Sras. Daniela Delia, Carla, y éstas Delia y Daniela. De dicha demanda resulta a destacar como hechos o antecedentes facticos alegados de interés descritos en la misma lo que sigue: que en 1962 el Sr. Cipriano, marido difunto (q.e.p.d en 2003) de la madre de las aquí codemandadas (q.e.p.d fallecida en el año 2012) y padre de las hoy codemandadas, y la Sra. Dulce constituyeron una comunidad de bienes integrada por: 1) finca de DIRECCION001 de Cornellá de Llobregat, planta baja destinada a talleres mecánicos, y 2) la finca de DIRECCION000 de igual localidad, compuesta de bajos destinados a taller y piso; que en el año 1977 ambos titulares Sr. Cipriano( padre de las codemandadas) y Sra. Dulce( abuela de la actora y de su Letrada) deciden por pacto verbal que el Sr. Cipriano se adjudicaría el local bajos de la finca de DIRECCION001, destinándolo a taller mecánico, y la Sra. Dulce el local de Sant Geroni, donde instalaría un comercio de coleccionismo, filatelia y numismática; sin que se hicieran responsables de los gastos que pudieran tener respecto de las propiedades adjudicadas, y la vivienda arrendada sita encima del local de Sant Geroni continuaría viviendo la inquilina y ambos se harían responsables como copropietarios de este arrendamiento pero no de las propiedades adjudicadas, forma de distribuir las propiedades de forma pacifica desde entonces hasta el año 2007. En cuanto a la vivienda o piso sito encima del local de Sant Geroni (unida registralmente al local formando una unidad registral), vivienda de 60m2 y arrendado desde 1960 a Nuria continuaría viviendo la inquilina (hasta su fallecimiento en el año 2012), repartiéndose los cotitulares las rentas y abonando los gastos por cotitularidad. Se dice en la propia demanda de división de cosa común a continuación que dicha necesariamente ha de estar unida al local nº 2 al formar una unidad registral única el piso y el local y debido a que cuando se edificaron las viviendas de la Sra. Dulce y del Sr. Cipriano en el año 1964 ( las de la DIRECCION001 añadimos nosotros) se adjudicaron tres metros de mas por la parte trasera de la vivienda, para construir una terraza tanto para la Sra. Dulce y otra terraza para el Sr. Cipriano, invadiendo estos tres metros cuadrados del piso de DIRECCION000; que cuando se adjudicaron estos metros de más en ambas terrazas, sin tener en cuenta la normativa urbanística de Cornellá de Llobregat que el mínimo para construir debe ser de una profundidad de 15m, no tuvieron en cuenta que al invadir estos 3m2 del piso de la finca de DIRECCION000 este edificio esta fuera de ordenación urbanística; que como estas obras se realizaron hace mas de 30 años no se puede solicitar que se derriben sino que deben quedar en la forma que están y únicamente se puede reformar que no construir en la vivienda encima del local de San Geroni. Que dado que no existe pacto de indivisión y al no llegar a un acuerdo las partes cotitulares sobre la comunidad de bienes en situación amistosa hasta el año 2007 en que comenzaron las discrepancias se insta la división judicial de la comunidad de bienes en el año 2009. El 30 de noviembre de 2010 se dicta sentencia en aquellos autos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cornellá del Llobregat, en la que tras apreciar la falta de legitimación pasiva de la Sra. Carla en tanto usufructuaria no propietaria de la comunidad de bienes creada por la Sra. Dulce y el Sr. Cipriano (esposo y padre de las demandadas) se estima en parte la demanda y declara disuelta la comunidad de bienes existente sobre las dos fincas: DIRECCION001- local en planta baja cuyo uso fue atribuido a la familia Daniela Cipriano Delia restando en copropiedad- y DIRECCION000- local en planta baja y cuyo uso fue atribuido a la familia Antonieta Iván Dulce Consuelo y vivienda en planta DIRECCION001 arrendada, restando en copropiedad- adjudicando la plena propiedad de la finca de la DIRECCION000, tanto el local como la vivienda a la Sra. Dulce, debiendo satisfacer a las otras comuneras la suma de 29.881e y respetar derechos de terceros, arrendataria y usufructuaria, y de otro adjudicando el local de la calle Ramón Sala a las Sras. Daniela Cipriano Delia.

La doctrina de los actos propios se configura, tal como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1998, como un principio general de derecho que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Tomando en consideración los antecedentes facticos señalados y aun la superficie registral que consta de la finca de la DIRECCION000 y su disconformidad con la realidad física, entendemos que la presunción que es iuris tantum registral ha quedado desvirtuada por los actos propios y consentidos y voluntarios de sus copropietarios de las fincas. Voluntad conforme del Sr. Cipriano y la propia Sra. Dulce tal y como es relatado en la demanda de división de cosa común instada por la abuela de la hoy actora, que fue además dirigida por la misma Letrada de la hoy actora en los presentes. Esto es fue la voluntad conforme por quienes eran copropietarios y titulares de las dos fincas apropiarse de esos tres metros de mas por la parte trasera de la vivienda de DIRECCION000 para la construcción de unas terrazas en la finca de DIRECCION001, terrazas tanto para el piso de la Sra. Dulce como del Sr. Cipriano. Permaneciendo la configuración física actual, en todo caso, en cuanto a las terrazas de la finca de la DIRECCION001 desde antes del año 1972 por lo antes expuesto, aun cuando se dice en el recurso de apelación desde el año 1977. La configuración de las propiedades en la situación actual fue realizada de modo voluntario y consciente por los entonces titulares (y familiares) de los litigantes. La realidad física de las construcciones de las terrazas de la finca DIRECCION001, apropiándose de metros pertenecientes a la finca colindante de DIRECCION000, permaneció de modo inalterable por la voluntad conjunta y conforme de sus propietarios Sr. Cipriano y Sra. Dulce desde antes del año 1972; y sin que la actora pueda alegar desconocimiento de la configuración actual cuando adquiere la finca en el año 2012, a tenor de todas las circunstancias fácticas señaladas. Lo que viene así confirmado y corroborado además a tenor de la exposición fáctica de la previa demanda de división de condominio instada por la aquí codemandada Sra. Dulce, siendo la que entonces fue la Letrada en la defensa de sus intereses (abuela) hoy lo es de Dña. Consuelo (su hermana y nieta de la Sra. Dulce) reconociendo de modo expreso que en el año 1964 (si bien ahora en sede de recurso se dice 1977, debido a que fue cuando el marido de la Sra. Dulce instala el negocio de Filatelia en los bajos de Sant Geroni y cuando se produce la división del local, lo cual es intrascendente en todo caso a los fines que nos ocupan sobre la procedencia de la acción declarativa de dominio entablada) cuando se edificaron las viviendas la Sra. Dulce y el Sr. Cipriano decidieron adjudicarse tres metros de mas por la parte trasera de la vivienda (de DIRECCION000 )para construir una terraza tanto para el piso de la Sra. Dulce como del Sr. Cipriano. Sin que puede alegar la recurrente ningún desconocimiento de cual fue la finca adquirida en los términos y circunstancias fácticas en que lo fue en la realidad en la situación actual, aun con la discordancia respecto a la superficie registral inscrita.

Además, como dice el TS la acción declarativa de dominio, se dirige simplemente a que se declare la titularidad dominical del actor cuando no pretende la entrega o la reintegración de la posesión en concepto de dueño. La doctrina mas autorizada justifica el interés de esta acción en la existencia de una perturbación en la titularidad y reconoce la legitimación pasiva a quienes nieguen, contesten o discutan el derecho de dominio del actor. Por esta razón, en atención a la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH), debe entenderse que la acción declarativa es la que procede para que el propietario poseedor haga valer su condición de dueño frente al titular registral que no posee.

Y en cuanto al principio de legitimación registral, dice la STS 30-06-2011: ". La eficacia del sistema registral reside en la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad que se desdobla en dos tipos de presunciones que dan lugar a dos principios ( sentencia de 20 de julio de 2010). El principio de legitimación registral es un principio de cara al titular inscrito y constituye la llamada eficacia defensiva de la inscripción que, como presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, presume, como dice el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y el principio de fe pública registral, proclamada en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, como eficacia ofensiva de la inscripción, principio de cara al tercero, protege a éste cuando concurren los presupuestos legales."

Pero también añade que, el principio de legitimación registral no alcanza a los hechos o datos fácticos que constan en la inscripción registral. Y recordar la constante doctrina jurisprudencial -así, sentencia de 13-11-1987 - expresiva de que "el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de legitimación registral de que aquí se trata, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas", como son los referentes a su superficie. Lo que ha sido reiterado, entre otras, por la sentencia de 30 de octubre de 2009.

Por ultimo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 29 de enero de 2014 y antes, en su sentencia de 6 de mayo de 2000, refiere:

" la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro (...) y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos" . En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1998 destaca como " el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios". Circunstancias todas además extrapolables a los supuestos de abonos de impuestos locales, tasas municipales, etc.

Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 24 de mayo de 1973 y 30 de septiembre de 1992 ha señalado como "... la inscripción en el Registro de la Propiedad no tiene carácter constitutivo para la adquisición del dominio de los excesos de cabida de las fincas inscritas...". También en las sentencias de 24 de abril de 1991 y 1 de julio de 1995: "... El Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente, ya que reposa sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que, por tanto, la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho, ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de la finca, como son los referentes a la superficie ...".

Por todo lo hasta aquí expuesto hemos de concluir que no esta justificado en modo alguno la concurrencia del requisito del dominio sobre la zona que impetra la recurrente para que pueda ser estimada la acción declarativa de dominio a su favor, carga de la prueba que correspondía a quien la impetra, con arreglo al art. 217LEC.

En consecuencia, deben perecer los motivos, a tenor de todo lo señalado.

TERCERO. - En cuanto a la incongruencia ultra petitum que se denuncia de la sentencia sobre la base de que la sentencia explica los requisitos de la acción reivindicatoria pero no es la acción ejercitada en la demanda, sino solo la declarativa de dominio, y así se determinó en la Audiencia Previa, cabe señalar lo que sigue.

Como dice con reiteración nuestro TS en la interpretación y aplicación del art. 218 de la LEC ha declarado que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre, 141/2022, de 22 de febrero y 341/2022, de 3 de mayo, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo; 509/2022, de 28 de junio y 217/2021, de 13 de febrero, entre otras muchas).

Y la STS de 11-10-2022 señala : "1.- La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC), de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

2.- Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre, y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

3.- En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva (dictum) y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia 294/2012, de 18 de mayo)."

Nada de ello acontece en los autos.

De entrada, la incongruencia en todo caso de concurrir, que no concurre en modo alguno, seria en la modalidad de extra petitum y no ultra petitum, visto el pleito en los términos en que fue planteado el debate a tenor de los escritos rectores de demanda de juicio ordinario y contestación a la demanda con lo que se dijo en la Audiencia Previa. Pero es con independencia de la alegación y exposición en la sentencia de los requisitos de la acción reivindicatoria junto a los requisitos de la acción declarativa de dominio, ya hemos señalado antes el tenor del suplico de la demanda de juicio ordinario puesto en relación con el cuerpo de la misma, y que aun cuando en la A.P la parte actora afirmó que la acción ejercitada era la declarativa de dominio (junto a la acción de retirada del contador) añadió también que la reivindicatoria vino devengada por el informe del perito judicial Sr. Bienvenido al poner de manifiesto unos hechos que desconocía hasta entonces, en cuanto el coste de retirar una la pared de un edificio entero de 0,99m suponía un coste mayor que no fuera la compensación económica, afirmando luego al fijar los hechos controvertidos la Letrada de la parte actora como tales la acción declarativa de dominio en cuanto a determinar en qué momento hubo una ocupación y los limites de esta ocupación hasta donde llegaban, afirmando luego en segundo lugar como hecho controvertido que se podría alegar si hubo una usucapión lo que dicha parte negaba y la adversa manifiesta que sí que existe y en tercer lugar retirar el contador y los gastos asumidos por las demandadas. Por lo que en modo alguno es incongruente.

Mas resulta también que la congruencia se mide poniendo en correlación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. Y es claro que una sentencia desestimatoria de la acción entablada no puede resultar nunca incongruente y menos en la modalidad pretendida. Cuando además de todo ello la sentencia desestima la acción ejercitada por la actora contra las Sras. Daniela Delia por no haber acreditado la actora su derecho de propiedad sobre la zona que dice ocupada y afirma es de su titularidad.

El motivo perece.

CUARTO. - El siguiente de los motivos denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la usucapión además dice no alegada de adverso. Y ello según alega la recurrente por la existencia de un proyecto de reparcelación de año 2002, debiendo ser dicha fecha en todo caso el dies a quo, por lo que el plazo no habría concurrido al interponerse la demanda inicial en el año 2015, y no cabe la usucapión entre copropietarios.

La sentencia de instancia entiende que incluso si se considerara que el terreno invadido de la finca de DIRECCION000 fuera propiedad de la actora se habría producido prescripción adquisitiva a favor de la demandada. Entiende aplicable el plazo de treinta años, plazo no combatido en la alzada. En cuanto al local bajos de Ramón Sala, porque todas las partes reconocen, a tenor de la demanda de división de cosa común del año 2009, que desde el año 1977 se adjudicó el local bajo al Sr. Cipriano y los bajos de Sant Geroni a la Sra. Dulce, actuando desde dicha fecha como propietarios de forma publica y pacifica y continuada, habiendo transcurrido el plazo de 30 años del art. 342 Compilación Derecho Civil de Catalunya en el año 2007 cuando la demanda se interpone en el año 2015. Y en cuanto al piso DIRECCION002, también se ha producido la prescripción adquisitiva por interversión posesoria de la porción de terreno que dice la actora ocupada, desde el año 1961 en que mantuvo su configuración y fue poseída de manera publica, pacifica e ininterrumpida en concepto de dueño por el padre de las codemandadas Sr. Cipriano.

--Señalar que la usucapión, reconocida por el artículo 522-6 CCCat, está regulada en los artículos 531-23 a 531-29 del CCCat. Consiste en un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales, a partir del comportamiento posesorio de quien aparenta actuar como propietario o titular del derecho real de que se trate durante el tiempo que determina la Ley. Dicha figura, de opción legal, se fundamenta en la necesidad de dotar de fijación jurídica a situaciones de hecho mantenidas durante un cierto tiempo y consolida la posición del poseedor que lo transforma en propietario o titular.

La usucapión es el título adquisitivo de la propiedad o de un derecho real posesorio basado en la posesión del bien durante el tiempo fijado por las leyes ( art. 531-23.1 CCCat). Ahora bien, esa posesión debe ser en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida, aunque no necesita título ni buena fe ( art. 531-24.1 CCCat). Se presume que la persona que adquiere por usucapión ha poseído el bien de forma continuada desde que adquirió la posesión ( art. 531- 24.3 CCCat) y que puede unir su posesión a la posesión de sus causantes ( art. 531-24.4 CCCat). Finalmente, los plazos de posesión para usucapir son de veinte para los bienes inmuebles ( art. 531-27.1 CCCat) aun cuando, por razones de derecho transitorio, dicho plazo puede elevarse hasta los treinta años en aplicación del art. 342 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña (Disp. Transitoria Segunda del Libro V). El plazo ha de ser de 30 años, conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, que aprobó el libro quinto del Código Civil de Cataluña. Conforme a dicha disposición y a la decimoquinta de la misma ley, el nuevo plazo, de 20 años, que establece el código en la actualidad, comienza a contarse desde la entrada en vigor de la citada ley de 2006, de modo que aún no ha transcurrido dicho plazo y debe aplicarse el de 30 años que regía antes de entrar en vigor la repetida Ley 5/2006, de 10 de mayo.

Por su parte, la STSJ de Cataluña núm. 63/18, de 12 de julio, recuerda que " la usucapión (...) consiste en un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales" que "se fundamenta en la necesidad de dotar de fijación jurídica a situaciones de hecho mantenidas durante un cierto tiempo y consolida la posición del poseedor que lo transforma en propietario o titular.". Y respecto de la 'posesión en concepto de dueño' ( possessió a títol d'amo), la jurisprudencia tiene declarado que no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de " actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ", es decir, " actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios ." Y que " darse de alta como propietario de un inmueble ante organismos oficiales podía considerarse relevante a efectos de justificar la inversión del título posesorio pero, en cambio, pagar los impuestos contra recibos extendidos a nombre de anteriores propietarios podría no ser concluyente (...); residir en un inmueble podría no ser determinante, puesto que "no es algo que socialmente sea exclusivo de los propietarios" (...), como tampoco poseer las llaves (...) Y se consideraron actos de posesión dominical darse "de alta en el Catastro", asumir "a su nombre los recibos e impuestos", actuar "como arrendador" y percibir " las rentas de los departamentos ( STSJ de Cataluña núm. 61/16, de 21 de julio, con cita de otras).

A diferencia del Código civil español que reconoce las modalidades de usucapión ordinaria y extraordinaria, el libro quinto del CCCat sigue el criterio tradicional del derecho catalán recogido en el artículo 342 CDCC, según el cual para usucapir se exige únicamente la posesión y el transcurso del tiempo fijado por la ley, sin necesidad de título ni buena fe (arte. 531-24.1). Con todo, solo la posesión que cumple los requisitos legales es válida para usucapir, esto es, ha de tratarse de una posesión en concepto de titular del derecho, pública, pacífica e ininterrumpida (artes. 522-6 y 531-24.1).

La STSJCat 28/2008 de 15 de julio subraya que la posesión para usucapir no constituye un concepto puramente subjetivo, sino que exige la realización de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico: "no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico", es decir, "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" ( S TSJC 16/2003 de 19 mayo) . Lo recalca la STSJCat 30/2011 de 23 de junio explicando que " el que és, doncs, més rellevant és com s'exterioritza aquest ànim, és a dir, com es comporta el posseïdor de cara a l'exterior, de manera que, segons l'estàndard o model de comportament dominical, el sentit raonable d'aquesta conducta susciti en els altres la creença que el posseïdor és propietari ".

En definitiva, hay posesión en concepto de titular del derecho que se pretende adquirir cuando su ejercicio se adecúa a las facultades que integran aquel derecho, sea la propiedad o el resto de los derechos reales posesorios.

La STSJC 37 /2007, de 4 de diciembre, declara en su FJ. 2º -aunque la sentencia posteriormente resuelve la cuestión controvertida por aplicación del instituto de la cosa juzgada- que:

"... habiendo comenzado a poseer el demandante en la condición de copropietario, en tanto que coheredero, y de administrador de la cosa común, que no constituye una forma de posesión válida para usucapir --según se desprende del art. 342 CDCC y del art. 447 C.C. y según declara la S TSJC 26 feb. 1996--, en ningún momento posterior se advierte producida la necesaria interversión de su título al de dueño o propietario exclusivo, verdadero presupuesto y punto de partida de la usucapión (S TSJC 23 mayo 1996) que no puede producirse por el mero ánimo o voluntad interna del poseedor --"neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse"--, sino que, para ser válida y eficaz, debe conllevar la inequívoca exteriorización de la correspondiente intención ( SS TSJC 10 oct. 1996 y 16/2003 de 19 may., así como las SS TS 1ª 20 oct. 1989, 10 jul. 1992 y 25 oct. 1995 ). Así las cosas, consideran los recurrentes que lo único que puede presumirse es que quien comienza poseyendo en un concepto determinado, continúa haciéndolo en la misma condición --según resulta del art. 436 CC y proclama la S TSJC 16/2003 de 19 mayo.--.

Y sobre la interversión del concepto posesorio, hemos declarado en SSTSJC 16/2003, de 19 de mayo y 28/2008, de 15 de julio , entre otras, que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro título-el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 521- 6- 2 CCCat , sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 may . y 25/1996 de 10 oct .) ni presumirse (S TSJC 23/2002 de 29 jul.). Y en nuestra STSJC 39/2013, de 30 de mayo, se afirma, en síntesis, que la delación hereditaria de los demandados no poseedores no puede prevalecer frente a quien posee las fincas con actos de propietario pública, pacífica e ininterrumpidamente durante el tiempo previsto por la Ley y recogiendo anterior jurisprudencia se señala que"... es necesario que se pruebe un inicio posesorio en tal concepto, de manera que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro -el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 436 CC, sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente ( SS TSJC 16/1996 de 23 mayo y 25/1996 de 10 octubre, ni presumirse (S TSJC 23/2002 de 29 jul.). ....".

Y se añade en la citada STS S. 1ª 651/2012, que:

"... (se) niega la existencia de interversión posesoria en un supuesto de copropiedad entre hermanos y cita la doctrina establecida sobre la variación del título posesorio, para lo que se refiere especialmente a la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , según la cual "la doctrina sobre la relevancia de acreditar los "actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico" es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero "animus" o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que "nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión" ("neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse", en el texto del Digesto; y "nemo causam sibi possessionis mutare possit" en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base -"sibi ipsum", D.; "nulla extrinsecus accedente causa", C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad)".

(....)

Al respecto, hemos de tener en cuenta que la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la simple motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" , es decir "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" ( SS TSJC 16/2003 de 19 mayo y 28/2008, de 15 de julio ). Y, en definitiva, como declaramos en la STSJC 30/2011, de 23 de junio:

"... Amb tot, no n'hi ha prou amb la mera possessió o detenció material d' una cosa, sinó que aquesta possessió ha de tenir unes característiques determinades definides ara en l' article 531-23.1, en relació amb l' article 531-24 del CCCat, conforme al qual, per usucapir, la possessió ha de ser en concepte de titular del dret, pública, pacífica i ininterrompuda, sense necessitat de títol ni de bona fe.

La mera detenció, que és aquell exercici d' un poder de fet sobre la cosa sense la voluntat aparent externa d' actuar com a titular del dret o bé aquella tinença de la cosa per la tolerància dels titulars ( art. 521-1.2 del CCCat ), no és útil per a la usucapió...

...........

De la regulació anterior s' infereix que posseir en concepte de titular no és posseir creient-se propietari, sinó que a la tinença de la cosa s'hi ha d'afegir un concret animus domini materialitzat a través d' actes externs. El que és, doncs, més rellevant és com s' exterioritza aquest ànim, és a dir, com es comporta el posseïdor de cara a l' exterior, de manera que, segons l' estàndard o model de comportament dominical, el sentit raonable d' aquesta conducta susciti en els altres la creença que el posseïdor és propietari..".

--No es cierto que la usucapión no fuera alegada de adverso a tenor de su escrito rector y también a tenor de la propia Audiencia Previa para la fijación de hechos controvertidos, pues inclusive así lo dijo la Letrada de la actora afirmando que adversa lo afirma y se negaba. Así en el acto de Audiencia Previa a la hora de fijar los hechos controvertidos la Letrada de la parte actora fija en segundo lugar que se podría alegar si hubo una usucapión lo que dicha parte negaba y la adversa manifiesta que sí que existe.

Y ninguno de los argumentos de la recurrente puede tener acogida para desvirtuar los del órgano de instancia, cuyos argumentos deben prevalecer, frente a las alegaciones de la recurrente.

Pues respecto del local Bajos de la finca de Ramón Sala todas las partes reconocen, causando estado por la aplicación de la doctrina de actos propios mas dado el ámbito familiar en que se desenvuelven las relaciones, que desde el año 1977 la Sra. Dulce( abuela de la actora y de la Letrada de aquel pleito y del actual) y el Sr. Cipriano (padre de las codemandadas), constituyeron una comunidad de bienes sobre las dos fincas de autos: la de la DIRECCION001 y la de DIRECCION000, y pactaron verbalmente que el Sr. Cipriano se adjudicaría el local de la finca de Ramón Salas en donde instalaría un taller mecánico, pasando desde la fecha a poseer en concepto de dueño, publica y pacíficamente el local, haciendo lo mismo la Sra. Dulce con el local de la finca de Sant Geroni, vid demanda de juicio ordinario de división de comunidad de bienes instada por la Sra. Dulce defendida por la Letrada de la aquí actora, documento nº 3 de la contestación de la demanda de juicio verbal. Y en cuanto al piso DIRECCION002 de la casa de DIRECCION001, resulta que a tenor de la escritura de obra nueva y división por pisos del año 1961 los entonces cotitulares Sr. Cipriano y Sra. Dulce, sobre la nueva finca formada por agrupación declaran haber construido ambos una casa compuesta de bajos y dos pisos o plantas superiores, haciendo constar la obra nueva o edificación y tras la división horizontal del edifico en régimen de propiedad horizontal dividen las tres plantas de la finca de DIRECCION001 y se adjudicaron los dos pisos superiores de dicha finca del modo que sigue: el piso DIRECCION001 de la finca de DIRECCION001 para la Sra. Dulce haciendo y lo mismo con el piso DIRECCION002 de dicha finca que fue adjudicado al Sr. Cipriano.

A tenor de lo señalado este Tribunal debe dar por reproducidos y ratificados los acertados y certeros argumentos del órgano a quo en aras a reiteraciones innecesarias en los términos ya destacados. No puede otorgarse ninguna virtualidad interruptiva, a tenor de lo expuesto, a un mero proyecto de reparcelación del año 2002 aun firmado por los titulares y que no pasó de ser un borrador. Ni es aplicable la doctrina de que no cabe usucapión entre los copropietarios, visto lo aquí antes también señalado.

Y además, en todo caso, carece inclusive de efecto útil el análisis de la prescripción adquisitiva, analizado a mayor abundamiento u obiter dicta, al haber sido desestimada la procedencia de la acción declarativa de dominio entablada por la actora.

El motivo perece.

QUINTO. - Por ultimo se recurre la condena en costas respecto al codemandado allanado a tenor del art. 395.1 LEC, y una vez estimado el motivo se entiende que no hay costas en la instancia porque ha habido una estimación parcial de la demanda tal y como determina el art. 394.2LEC.

El motivo ha de ser acogido en los términos que se dirán.

Toda vez que si bien la parte codemandada Sra. Dulce se allanó a la demanda, tanto respecto a la acción declarativa de dominio en cuanto titular de la vivienda DIRECCION001 de la finca de DIRECCION001 como en cuanto a la acción de hacer de retirada del contador de suministro de agua de la finca de la actora, antes de contestarla, en su caso, seria aplicable el art. 395.1LEC, de entenderse, dada la existencia de varios codemandados, que fuera posible escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o no se diera una situación de solidaridad entre los mismos, esto es se diera el supuesto en que quepa la consideración separada de las pretensiones dirigidas contra la una y las otras. Pero es que con independencia de ello, y caso de no ser posible por ser la acción que se ejercita contra varios la misma e idéntica la razón de pedir, en todo caso respecto a esta codemandada ha sido estimada la acción acumulada de hacer, de retirada del contador de agua sito en la finca DIRECCION000 ,como titular del contrato que da suministro de agua a la finca de DIRECCION001.

El artículo 395 de la LEC dispone:

"1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior."

Y el art. 394.2LEC conlleva que no haya declaración de las costas en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones, salvo haber litigado con temeridad.

Y como dice nuestro TS, STS de 19 de enero de 2012: "La cuestión del allanamiento de alguno o algunos de los codemandados en caso de litisconsorcio, es más delicado. No puede afirmarse, sin más, que sólo cabe el que sea de todos ellos, no puede impedirse que un codemandado se muestre conforme con la demanda y se allane, conforme al artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siempre que no traspase los límites que marca esta norma. Distinto es la eficacia o vinculación que puede tener un allanamiento de parte -no todos- de los codemandados, lo cual se ponen en relación con la eficacia expansiva de la sentencia. El caso se asemeja al recurso, en caso de litisconsorcio: se condena a uno o varios de los codemandados y sólo uno de ellos recurre y los demás se aquietan a la sentencia condenatoria; si se acepta el recurso y desestima la demanda, la absolución de la misma alcanza a todos los codemandados, aunque no hayan recurrido. El allanamiento de uno o varios de los codemandados (caso presente) es válido, pero no vincula a los demás codemandados, ni al contenido de la sentencia; así, si ésta desestima la demanda, estimando el recurso de uno de los codemandados, aquella desestimación de la demanda alcanzará a todos los codemandados por razón de la indivisibilidad del pronunciamiento y de la fuerza expansiva de la sentencia, pese al allanamiento de alguno de ellos."

Añadiendo la STS de 24 de febrero de 2009: "pues como ya declaró la sentencia de esta Sala de 8 noviembre 1983 el allanamiento formulado por sólo alguno de los demandados es un "acto de disposición procesal carente de eficacia en definitiva por no emanar de la totalidad de los litisconsortes, requisito indispensable cuando la acción que se ejercita contra varios es la misma, idéntica la razón de pedir y análoga su finalidad - SS. de 3 abril 1946, 29 septiembre 1956, 24 abril 1962 y 23 diciembre 1971 "; supuesto que claramente es el ahora presente en cuanto se solicita la división de la cosa común que necesariamente ha de seguirse conjuntamente contra todos los partícipes de modo que no cabe un pronunciamiento distinto respecto de unos y otros de los interesados.

En igual sentido cabe citar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2007 , según la cual "la figura del allanamiento, que durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sólo se reconocía expresamente para las tercerías -artículo 1541 -, junto con la previsión del artículo 41 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 , sobre normas procesales aplicables en la justicia municipal, -actual artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero - , no admite quiebra alguna en supuestos de pluralidad de demandados; en estos casos, el allanamiento de alguno de ellos no puede perjudicar a los demás, no resultando extensivo a los otros codemandados que no lo prestaron y no releva a los juzgadores del examen y apreciación del material probatorio". Pues, como también afirmó la sentencia de 22 octubre 1991 "la conformidad de un demandado, existiendo varios, no puede perjudicar a los otros, pues lo contrario sería dividir la continencia de la causa y el alcance del allanamiento se traduce en la obligatoriedad de dictar sentencia, sin que ello suponga necesariamente sea conforme, sino con arreglo a derecho". En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa la consideración separada de las pretensiones dirigidas contra unos y otros; y 2º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos, pues en caso contrario la sentencia resultaría contradictoria, e inejecutable un pronunciamiento que, como el que se daría en el caso presente, resolviera la división de la cosa común sólo en cuanto a determinados partícipes y no frente a otros." Lo que reitera la STS de 28 de enero de 2009 cuando dice que:" Igual doctrina contiene la sentencia de 22 de octubre de 1991, citada por la anterior, en cuanto declara que "la conformidad de un demandado, existiendo varios, no puede perjudicar a los otros, pues lo contrario sería dividir la continencia de la causa y el alcance del allanamiento se traduce en la obligatoriedad de dictar sentencia, sin que ello suponga necesariamente sea conforme, sino con arreglo a derecho". En consecuencia, el allanamiento de parte de los demandados, con oposición de los demás a las pretensiones de la demanda, podrá dar lugar a dos resultados distintos, cuales son: 1º) Que se estime, sin más, la demanda respecto de los allanados y se resuelva el proceso en cuanto a los restantes según lo alegado y probado por las partes mediante la aplicación de las normas jurídicas procedentes, en los supuestos en que quepa deslindar las pretensiones dirigidas contra unos y otros, como ocurre en el caso en que se trata de discutir la eficacia de negocios jurídicos que afectan singularmente a los distintos demandados; y 2º) Que no quepa escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a los demandados, allanados o no allanados, o se dé una situación de solidaridad entre los mismos, supuesto en que el allanamiento será ineficaz y resultará posible la desestimación de la demanda frente a todos..".

Por ello respecto a la codemandada Sra. Dulce (q.e.p.d) el pronunciamiento de las costas de la instancia no es procedente, si fuera aplicable el art. 395.1LEC por ser posible escindir las distintas relaciones jurídicas afectantes a las demandadas; y en todo caso por ser aplicable el art. 394.2LEC, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, esto es no hacer expresa declaración al haber sido estimada frente a la Sra. Dulce, sucedida por su hijo, la acción acumulada de retirada de contador. Si bien sin que ello implique una estimación parcial de la demanda en los términos interesados por la recurrente, pues ha sido desestimada en su integridad la demanda ejercitada por la Sra. Consuelo contra las Sras. Delia Daniela en cuanto a las dos acciones ejercitadas en la demanda, siendo aplicable por ello respecto de ellas el art. 394.1LEC y por ende el principio del vencimiento objetivo.

El motivo se acoge en los términos referidos.

SEXTO. - No procede hacer declaración en cuanto a las costas de la presente alzada, a tenor del art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.