Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 603/2022 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, D. Nicanor se dirige frente a DIGILOGIC SERVICES S.L., en reclamación de la cantidad de 75.000 euros, que señala corresponde al duplo de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales en virtud del contrato suscrito entre las partes el 4 de septiembre de 2.020, actuando el demandante como comprador y la demandada como vendedora, respecto de una vivienda sita en la localidad de Sant Pere de Ribes.

Expone el demandante que en el mencionado contrato, se estipuló como fecha máxima para la formalización de la escritura pública de compraventa el 23 de octubre de 2.020, y que en caso de desistimiento de la vendedora, esta debía entregar al comprador las cantidades entregadas (37.500 euros) duplicadas, salvo que su desistimiento resultare de no poder obtener el seguro decenal o no poder inscribir el inmueble en construcción en el Registro de la Propiedad de Sitges, en cuyo caso el vendedor debía notificar al comprador la imposibilidad de cumplir esta obligación como máximo en fecha 22 de septiembre de 2.020, salvo pacto, y dicha notificación resolvería el contrato sin perjuicio ni penalización para ninguna de las partes, siendo devuelta al comprador la cantidad entregada en concepto de arras en el mismo acto de la notificación.

Señala que la vendedora no efectuó la notificación anterior, y llegado el día de la firma de la escritura, 23 de octubre de 2.020, el demandante acudió a la notaría con el representante de la entidad bancaria que le concedía el préstamo hipotecario, a efectos de otorgar la escritura de compraventa, compareciendo también la parte vendedora que manifestó que no disponía del seguro decenal, lo que impidió que la compraventa se llevara a término, otorgando los comparecientes acta de manifestaciones en la que recoge dicha circunstancia.

En base a lo anterior, solicita la condena de la demandada al pago de 75.000 euros correspondiente a las arras duplicadas, más los intereses correspondientes y las costas del procedimiento.

La demandada se opone alegando, en síntesis, (i) que la cantidad percibida por ella en concepto de arras fue de 27.500 euros, siendo los otros 10.000 euros entregados por el actor a la Agencia Inmobiliaria intermediaria FINEST PROPERTIES S.L., por lo que esos 10.000 euros se los debería reclamar el demandante a la inmobiliaria; (ii) que no existió desistimiento unilateral y voluntario por su parte, sino que ofreció al comprador prorrogar los plazos para obtener el seguro, e incluso una rebaja del precio de la venta, a lo que el comprador se negó; y si bien admite que no comunicó al comprador que para la fecha estipulada en el contrato -22 de septiembre de 2.020- era imposible obtener el seguro decenal, considera que ello no da derecho al comprador a la devolución del doble de las arras penitenciales, por no contemplarlo así el contrato; (iii) que existe mala fe del demandante porque conocía que la demandada no le había comunicado la imposibilidad de conseguir el seguro en la fecha de la firma, pero se le ofreció la posibilidad de esperar a que se obtuviera el seguro o devolverle lo pagado, y aprovecha una redacción confusa o poco acertada de la redacción del contrato para obtener una indemnización que no le corresponde; y (iv) que no nos encontramos ante un desistimiento contractual voluntario de la vendedora sino, en todo caso, ante un incumplimiento contractual, que se trataría de escasa enjundia y perfectamente subsanable, que no puede dar lugar a la obligación de devolver el duplo de las arras.

Por todo ello, solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante.

Tras los correspondientes trámites, recayó sentencia que estima íntegramente la demanda y condena a la demandada al pago de la suma reclamada, más intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial -3 de noviembre de 2.020 y los previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada y la impugna en todos sus pronunciamientos, interesando su revocación y la desestimación de la demanda.

El demandante en su escrito de oposición al recurso solicita, con carácter previo, su inadmisión con cita del art. 458.2, y en segundo lugar, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia .

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes expuestos, y con carácter previo, en respuesta a la alegación de la parte demandante, ahora apelada, de que el recurso debió ser inadmitido por no manifestar la apelante en el escrito de interposición del recurso los pronunciamientos de la resolución apelada que impugnaba, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 458.2 de la LEC., consideramos que el recurso estuvo bien admitido, ya que, al interesar la apelante la desestimación de la demanda inicial, es claro que impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de la cantidad peticionada por la actora, exponiéndose en el recurso los razonamientos de la resolución que llevan a ese pronunciamiento con los que discrepa la apelante, y los motivos de dicha discrepancia en los que se sustenta la pretensión de revocación de la sentencia.

Como este tribunal ha dicho en anteriores ocasiones, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003;RJA 8087/2003) que la denuncia de la infracción de las normas procesales en la primera fase de la segunda instancia debe fundamentarse en los artículos 238.3º y 240.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo imprescindible que se haya producido indefensión material, es decir efectiva, pues no basta la indefensión formal, siendo asimismo doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999;RTC 63/1999, y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima , por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Por otro lado, en relación con los recursos es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997) que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

En concreto, en relación con la manifestación en el escrito de interposición del recurso de apelación de los pronunciamientos que se impugnan de la resolución recurrida, el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni siquiera prevé expresamente que su omisión permita no tener por interpuesto el recurso, pues únicamente se prevé que pueda denegarse si la resolución impugnada no fuera apelable, o el recurso no se hubiera interpuesto dentro de plazo.

En el presente caso, la apelada ni siquiera alega que la omisión que denuncia le haya causado indefensión, y en todo caso, de ningún modo podría entenderse que concurre indefensión cuando la sentencia únicamente contiene el pronunciamiento estimatorio de la acción de reclamación de cantidad ejercitada, y por tanto solo dicho pronunciamiento puede ser objeto del recurso de apelación, habiendo tenido oportunidad la parte apelada de rebatir los argumentos del recurso mediante el escrito de oposición a la apelación.

En consecuencia, debe rechazarse la pretensión de inadmisión a trámite de la apelación planteada por la parte apelada.

TERCERO.- Entrando en el recurso planteado por la demandada, el debate en esta segunda instancia se reproduce en similares términos que en la primera y disponemos del mismo material probatorio.

Conviene comenzar por señalar los hechos que consideramos relevantes para la resolución del recurso, que o bien no son discutidos o consideramos acreditados:

1.- El día 4 de septiembre de 2.020, DIGILOGIC SERVICES S.L. como vendedora, y D. Nicanor como comprador, suscribieron un documento que denominaron "CONTRATO DE PROMESA DE VENTA CON ARRAS PENITENCIALES" (doc. 1 de la demanda) por el que, en relación con la vivienda unifamiliar sita en el término municipal de Sant Pere de Ribes, CALLE000, convinieron, en lo que aquí interesa lo siguiente:

"SEGUNDA: Precio de la compraventa.

El precio fijado para la compraventa es de Trescientos Setenta y Cinco Mil euros (375.000 EUROS) que serán abonados por el COMPRADOR de la forma siguiente:

Diez MIL EUROS (10.000 €) en concepto de reserva a LA AGENCIA. La reserva fue entregada a la AGENCIA y el contrato de reserva firmado por el VENDEDOR Y EL COMPRADOR el 23 de Agosto de 2020, formando esta cantidad como parte de las arras.

Veintisiete MIL Quinientos Euros (27.500€) en concepto de Arras en la firma del presente contrato y mediante transferencia bancaria a la cuenta de El VENDEDOR nº (...).

Trescientos Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (337.500€) a la firma de la Escritura Pública.

TERCERA: Escritura de Compraventa

El plazo máximo estipulado para la formalización de la correspondiente Escritura Pública de Compraventa ante Notario Público se fija en 23 de Octubre de 2.020, salvo pacto. (...)

CUARTA: Entrega

La FINCA al tratarse de una obra nueva y no estar debidamente registrada, la parte vendedora deberá presentar el certificado final de obra, cédula de habitabilidad, Certificado de Eficiencia Energética, Seguro decenal y todos los documentos necesarios para la venta así como realizar los trámites ante los diferentes entes que lo soliciten antes de la firma de escritura pública.

(...)

SEXTA: Arras penitenciales

Las partes contratantes dan a la cantidad de Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500 €) entregada por EL COMPRADOR el carácter de arras penitenciales, pudiendo tanto EL COMPRADOR como EL VENDEDOR desistir de la presente Compraventa, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 621.8, nº 2 del libro 6º del Código Civil de Cataluña .

Así, en el caso de desistimiento por parte del COMPRADOR éste perderá la cantidad de Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500) puesta a disposición de el VENDEDOR en concepto de señal y pago a cuenta del precio; se considerará desistimiento del comprador si, superada la fecha del 23 de Octubre de 2020, salvo pacto, este no hubiera cumplido con su obligación del pago de la cantidad de Trescientos Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (337.500€ fijada en la estipulación segunda. En el supuesto de que desistiera EL VENDEDOR, EL COMRPADOR percibirá de éste la cantidad que entregó, duplicada.

Condiciones resolutorias

En caso de desistimiento del comprador, este perderá las cantidades entregadas, Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500€), puestas a disposición del vendedor, salvo que su desistimiento resulte de la negativa de la entidad CAIXABANK, ARQUIA o BANC SABADELL para la financiación de la adquisición del inmueble. El comprador tendrá que justificar documentalmente como máximo en fecha 23 de Octubre de 2020 la anterior circunstancia, de conformidad con el artículo 621.49 del mismo cuerpo legal. Llegada esta fecha sin haber recibido la negativa documentada de la entidad bancaria se dará por anulada la presente cláusula resolutoria.

En caso de desistimiento del vendedor, este entregará al comprador las cantidades entregadas, Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (37.500€) duplicada, salvo que su desistimiento resulte de este no poder obtener el seguro decenal o no poder inscribir debidamente el inmueble en construcción descrito en el Expositivo 1 del presente contrato en el Registro de la Propiedad de Sitges, como máximo en fecha 22 de Septiembre de 2.020, salvo pacto. EL VENDEDOR deberá notificar a EL COMPRADOR de forma fehaciente en cuanto la inscripción se produjese o la imposibilidad de cumplir esta obligación y siempre con anterioridad a la fecha estipulada, salvo pacto. La anterior notificación resolverá el contrato sin perjuicio ni penalización para ninguna de las partes y la cantidad entregada en concepto de arras (37.500€) será devuelta integramente al comprador en el mismo acto de notificación".

2.- DIGILOGIC SERVICES S.L. no efectuó notificación alguna al Sr. Nicanor antes del día 22 de septiembre de 2.020, y llegado el día estipulado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, 23 de octubre de 2.020, comparecieron ante la notaría de D. Angelo Jesús Carretero Ramírez, el Sr. Julio en representación de la vendedora, el comprador Sr. Nicanor, Dª. Brigida y D. Ezequias en representación de la entidad ARQUIA BANK que concedía el préstamo hipotecario al Sr. Nicanor para la adquisición de la vivienda, y Dª. Custodia en nombre de la inmobiliaria ENGELS - VÖLKERS SITGES, extendiendo el Notario acta de presencia (documento nº 4 de la demanda) en la que da fe de la comparecencia de los citados y hace constar lo siguiente:

" La compraventa no se ha podido llevar a término por falta del seguro decenal, al ser una primera entrega de vivienda lo que impide su transmisión según lo previsto en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Asimismo recojo las manifestaciones que hacen las partes:

DIGILOGIC SERVICES S.L. manifiesta que no renuncia a la venta de la finca, en las condiciones pactadas en el contrato de arras, comprometiéndose a obtener el seguro decenal a la mayor brevedad posible, así como que se hará cargo de los honorarios que se devenguen por esta acta".

3.- En fecha 3 de noviembre de 2.020, el Sr. Nicanor remitió burofax a la vendedora mediante el que, tras indicar que la escritura de compraventa no se había podido formalizar por causa imputable a la vendedora al no disponer del correspondiente seguro decenal de la finca, la requería para que en el plazo de 7 días procediera a abonar la cantidad de 75.000 euros correspondiente al doble de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, de conformidad con el art. 621-8.2 del CCCat y la Estipulacion Sexta del contrato.

4.- En respuesta a dicho burofax, en fecha 5 de noviembre de 2.020, D. Julio, en representación de DIGILOGIC SERVICES S.L. procedió a depositar en la notaría de D. Angelo Jesus Carretero Ramírez la suma de 27.500 euros a disposición del comprador, extendiendo el notario acta de depósito en la que hace constar que el compareciente le requiere para que notifique al Sr. Nicanor:

- Que del importe total de las arras penitenciales que se acordaron en el contrato de fecha 4 de septiembre de 2.020 (37.500 euros), el importe de 10.000 euros fue entregado por Don Nicanor a la Agencia Inmobilaria FINEST PROPERTIES S.L. ( Licenciatario de ENGEL &VÖLKERS), y que el compareciente ha informado por correo electrónico a dicha Agencia de que iba a poner a disposición de Don Nicanor la parte de arras penitenciales que obra en su poder, "para que hagan lo propio".

- Y que "DIGILOGIC SERVICES S.L. no ha desistido en ningún momento de la venta comprometiéndose ya el día 23 de octubre de 2020 "a seguir haciendo las gestiones necesarias para obtener un seguro decenal, sin perjuicio de que se le ofreciese a Don Nicanor, previa consulta con el Registro de la Propiedad de Sitges, la posibilidad de renunciar a dicho seguro decenal constituyendo un seguro de caución en sustitución del seguro decenal.

Que por los motivos anteriores, DIGILOGIC SERVICES S.L. considera que no debe abonar a Don Nicanor la cantidad requerida en su comunicación de fecha 3 de noviembre de 2020; esto es, 75.000 euros en concepto del doble de las arras penitenciales".

Recoge asimismo el Notario, que el compareciente le instruye respecto al depósito para:

"(i) Que lo devuelva al depositante a su solo requerimiento, siempre que haya transcurrido un plazo de dos meses.

(ii) Que lo devuelva a solicitud y favor de Don Nicanor o a su representante legal si se acredita la firma de la resolución del contrato de arras, sin nada más que pedir o reclamar." (doc. 6 de la demanda).

5.- El 12 de noviembre de 2.020, la inmobiliaria FINEST PROPERTIES S.L., (Licenciatario de Engels & Völkers Sitges) efectuó también depósito ante el mismo notario de la suma de 10.000 euros a disposición del comprador, instruyendo igualmente al Notario para que:

"(i) Que lo devuelva al depositante a su solo requerimiento, siempre que haya transcurrido un plazo de dos meses.

(ii) Que lo devuelva a solicitud y favor de Don Nicanor o a su representante legal si se acredita la firma de la resolución del contrato de arras, sin nada más que pedir o reclamar." (doc. 7 de la demanda).

6.- En relación con la obtención del seguro decenal, el 17 de septiembre de 2.020 (pocos días antes de la fecha límite fijada en el contrato para notificar la inexistencia del seguro decenal) la vendedora suscribió el formulario " HOJA CONTRATACIÓN-CONDICIONES PARTICULARES AUDOTORÍA RIESGO CONSTRUCCÓN para SEGURO DECENAL de la entidad ABC-OCT, adjuntando documentación de la obra a efectos de la contratación, y se han aportado correos electrónicos enviados entre el 18 de septiembre y el 21 de octubre de 2.020, sobre gestiones con las entidades OM DECENALES y GENERALI, (doc 3 y 4 de la contestación), siendo el motivo del rechazo de las compañías aseguradoras, que no suscribían riesgos de fincas construidas con "materiales innovadores tipo Ytong", indicándose en el correo de 5 de octubre de OM DECENALES QUE "los bloques de hormigón celular y especialmente los bloques de la marca Ytong, lo tenemos rechazado por normativa de suscripción, no tenemos autorización...Estamos en negociaciones con los reaseguradores para incluir el hormigón celular en el contrato de 2.021, ya que estamos viendo que cada vez se construye más con este material. Lamentablemente en 2020 no podemos suscribirlo".

En cuanto a la entidad GENERALI, según los correos de 16 y 21 de octubre, el motivo de rechazo era que, si bien sí hacen seguros decenales con materiales especiales, "pero no cuando la obra ya está acabada como en este caso".

7.- En fecha 4 de junio de 2.021 se otorgó escritura de compraventa de la vivienda a favor de terceros , en la que consta que el vendedor exhibe documento acreditativo de haber contratado las garantías previstas en el art. 20 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación, que queda protocolizada mediante copia compulsada (doc aportado por la demandada en la audiencia previa).

CUARTO.- Partiendo de los hechos que han quedado expuestos, siendo incontrovertido que la vendedora no notificó al comprador en la fecha máxima fijada del 22 de septiembre de 2.020 que no había obtenido hasta ese momento el seguro decenal, y que tampoco disponía de él en la fecha fijada para la suscripción de la escritura pública de compraventa, el 23 de octubre de 2.020, siendo este el motivo por el que dicha escritura no pudo otorgarse, el núcleo del debate se centra en analizar si concurrió desistimiento por parte de la vendedora que sustente la devolución de las arras por duplicado que postula el actor y la sentencia ha reconocido, o si, como sostiene la demandante, aunque concurrió incumplimiento por su parte ello no ha de provocar la referida consecuencia, no estando obligada a reintegrar importe alguno al comprador ( su pretensión es la íntegra desestimación de la demanda).

Como señala la STS 21.3.2012 , "Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato ...", siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990, 8 de abril y 4 de noviembre de 1991, y 31 junio de 1992) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal, puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias); de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales); y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/10/18 dijo:

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de Marzo de 1986 ).

"Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad"....".

Atendida la fecha de suscripción del contrato que contiene el pacto de arres que aquí nos ocupa (04/09/2020), el mismo se rige por las disposiciones del Llibre sisè del Codi Civil de Catalunya, aprobado por la Llei 3/2017, del 15 de febrer, del llibre sisè del Codi civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes, i de modificació dels llibres primer, segon, tercer, quart i cinquè, que en su articulo 621-8 " Arres", establece:

"1. El lliurament pel comprador d'una quantitat de diners al venedor s'entén fet com a arres confirmatòries, és a dir, en senyal de conclusió i a compte del preu de la compravenda.

2. Les arres penitencials s'han de pactar expressament. Si el comprador desisteix del contracte, les perd, llevat que el desistiment estigui justificat d'acord amb el que disposa l'article 621-49. Si qui desisteix és el venedor, les ha de tornar doblades....".

Por otra parte, la cláusula sexta del contrato que hemos transcrito en el anterior ordinal califica claramente la arras suscritas como penitenciales y se remite expresamente al referido art. 621.8, apartado 2 CCCat, con lo que no existe ninguna duda de la naturaleza penitencial de las arras contratadas.

Cierto es, como alega la apelante, que no es lo mismo desistimiento que incumplimiento culpable, y que no cabe confundir las arras penitenciales con la acción de resolución contractual del art. 1124 del CC, el cual prevé que ante el incumplimiento por uno de los contratantes de sus obligaciones en un contrato de relaciones recíprocas, el cumplidor puede optar bien por instar el cumplimiento del contrato o bien por su resolución, lo que dará lugar a los efectos restitutorios procedentes, y en ambos casos con resarcimiento de daños y perjuicios.

Ello, no obstante, si bien la institución de las arras penitenciales opera en el terreno del desistimiento, un incumplimiento claro e imputable a una parte, en cuanto evidencia una falta de actuación encaminada a solventar los obstáculos que puedan impedir la consumación del contrato, debe equipararse al desistimiento pues se llega a él a través de tal incumplimiento.

En este sentido, esta misma Sección 13ª en Sentencia de 19 de diciembre de 2.018 ( ROJ: SAP B 12406/2018) se hacía eco de este criterio al indicar, con cita de la Sentencia de 15 de diciembre de 2.011 de la misma Sección, que "debe señalarse que es dable aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato. Así se deduce con claridad de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1.993 y sentencias de la A.P. Barcelona, Sección 16ª de 10 de octubre de 2.000 , Sección 17ª de 5 de mayo de 2.003 y 3 de diciembre de 2.003 )".

En el mismo sentido, tal como se establece en las Sentencias de la Sección 16ª de 18 de noviembre de 2.009, y Sección 11ª, de 25 de mayo de 2.009, de esta Audiencia Provincial, entre otras, en la práctica las arras penitenciales "funcionan de manera que se pierden (o se devuelven dobladas) tanto si se desiste como si se incumple. El desistimiento puede formalizarse como simple incumplimiento, revestirse de incumplimiento y, por consiguiente, es lógico que se produzca la misma consecuencia. De no ser así, la sanción de las arras desaparecería en la práctica. Desistir se confunde con incumplir y pocas veces lo primero se hace de manera expresa, de modo que casi siempre la renuncia se realiza por vías de hecho, dejando de hacer lo necesario para consumar el contrato, tácitamente, si se quiere".

Y como señala la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10º, de 13 de diciembre de 2.023 ( ROJ: SAP M 18778/2023), la sanción que comporta las arras penitenciales (pérdida o devolución duplicada), " no solo se devenga ante un desistimiento expreso sino también ante un desistimiento tácito, particularmente cuando puede inferirse la negativa del vendedor o del comprador a concluir o ejecutar la compraventa a partir de un incumplimiento imputable de las condiciones para su perfección o ejecución ( STS nº 1133/1995, de 30 de diciembre )."

Es evidente que el papel de las arras penitenciales es permitir que las partes se separen legítimamente del contrato perdiendo la cantidad entregada en aquel concepto o devolviéndola duplicada. El pacto de arras permite, pues, desistir. Pero en la práctica se impone la pérdida, en general, cuando lo que hay es un incumplimento, por la sencilla razón de que, en caso contrario, el contratante que quisiese desistir podría disfrazar el desistimiento de incumplimiento, eludiendo así la consecuencia de la pérdida de las arras, que en la mayoría de los casos puede resultar más gravosa que una eventual indemnización por unos daños y perjuicios con la problemática añadida de su prueba en este caso.

En el presente caso, a tenor de los hechos probados que hemos expuesto en el anterior ordinal, resulta que la vendedora, no notificó al comprador en plazo que no disponía del seguro decenal (lo que le hubiera permitido resolver el contrato sin ninguna penalización, limitándose a devolver el importe de las arras). No obstante, ello no habría tenido especial trascendencia si no fuera porque en la fecha máxima fijada para el otorgamiento de la escritura de compraventa tampoco disponía del seguro decenal, lo que sí resulta relevante en atención a los pactos contractuales, y comporta un claro incumplimiento de lo pactado.

Así, en el pacto cuarto del contrato la vendedora se obligaba a presentar, entre otros documentos, el seguro decenal (por tratarse de una obra nueva) antes de la firma de la escritura pública. Sin embargo, llegada la fecha fijada y comparecidas todas las partes en la notaría, la vendedora no había obtenido la referida garantia, provocando con ello la frustración de la compraventa.

Frente a ello, el comprador llevó a cabo todos los actos necesarios que a él incumbían, obteniendo la financiación de la compraventa, facilitando al notario la documentación necesaria y preparando la convocatoria de la firma de la escritura pública en la notaría, acudiendo a ella acompañado de los dos represenrtantes de la entidad bancaria que le concedía el préstamo hipotecario para consumar la compraventa.

Es de significar en este punto, que según quedó acreditado en el acto del juicio mediante la declaración de la empleada de la Inmobiliaria (contratada por la vendedora) Sra. Custodia, menos el representante de la entidad vendedora, Sr. Julio, todos los demás asistentes a la firma de la escritura estaban en la convicción de que dicha entidad disponía del seguro decenal, pues así se lo había manifestado a ella días antes Sr. Julio, comunicándoselo ella al comprador, cuando lo cierto es que no lo había obtenido.

Por otro lado, si bien el Sr. Julio manifestó en la comparecencia ante el notario que no renunciaba a la venta, (lógicamente con el propósito de no tener que devolver las arres duplicadas) no consta que explicase las gestiones que estaba efectuando para obtenir el seguro decenal, limitándose a indicar que se comprometia a obtenerlo "a la mayor brevedad posible", sin ninguna propuesta de prórroga de un plazo concreto que pudiera valorar el comprador, dejando así el contrato en una situación de total indefinición a su solo criterio, lo que no solo resulta de todo punto infrecuente en este tipo de operaciones, y difícilmente aceptable desde el punto de vista del comprador, sinó que evidencia una actitud que no se corresponde con un propósito serio y cierto de consolidar la operación en los términos pactados.

Tampoco en los días posteriores consta ninguna iniciativa por parte de la vendedora en orden a remover los obstáculos que impedían llevar a cabo la compraventa en las condiciones estipuladas, haciéndose patente esa pasividad cuando tras el requerimiento fehaciente efectuado por el comprador para la devolución de las arras duplicadas, el Sr. Julio se limitó a comparecer ante el notario depositando la suma de 27.500 euros a disposición del comprador, indicando que había avisado a la Inmobiliaria para que hiciera lo propio con los 10.000 euros que había percibido e integraban la totalidad de la cantidad entregada en concepto de arras, e instruyendo al notario para que entregara dicha suma al comprador, siempre que firmara la resolución del contrato, lo que resulta revelador de la clara voluntad de desligarse del mismo, eso sí, siempre que el Sr. Nicanor se comprometiera a nada mas pedir o reclamar; es decir, pretendiendo eximirse del pago de la sanción penitencial de devolver las arras duplicadas.

También hemos de valorar que, tal como consta en la propia acta de depósito y no es discutido, la vendedora pretendió que el comprador renunciara a la entrega del seguro decenal, sustituyéndolo por un seguro de caución, cuyas condiciones no se han explicado, lo que denota que la vendedora no estaba interesada en consumar la venta en las condiciones que se habían pactado, y al no aceptar el comprador las que pretendía imponer, decidió devolver las arras y dar por resuelto el contrato, por mucho que en el acta manifestara que no desistía de la venta, con la clara finalidad de crear una apariencia de no desistimiento.

Por otro lado, el demandante aportó con la demanda una impresión de pantalla de la página web de la plataforma "Idealista", que acredita que en el mismo mes de noviembre de 2.020 la demandada ya estaba comercializando de nuevo la venta de la vivienda de autos a través de dicha página web, documento que no fue impugnado por la demandada; así pues, resulta relevante que la vendedora ni siquiera esperara el transcurso de los dos meses que ella misma había fijado como plazo para que el comprador diera respuesta al depósito notarial, para poner de nuevo en venta la vivienda, muestra inequívoca de su definitiva voluntad de desligarse del contrato suscrito con el Sr. Nicanor.

En consecuencia, el pacto de arras penitenciales suscrito entre las partes ha de desplegar sus efectos, debiendo la vendedora devolver su importe duplicado, alcanzando el Tribunal la misma conclusión que la juzgadora de primer grado, en base a las consideraciones expuestas.

QUINTO.- Alega también la apelante que no tiene que reintegrar los 10.000 euros que el comprador entregó a la Agencia Inmobiliaria (ni por tanto el duplo de 20.000) porque dicho importe se entregó en concepto de "reserva" y no forma parte de las arras.

Tal argumento resulta contrario a los pactos contractuales y a los propios actos de la vendedora.

Así, como pone de manifiesto la jugadora a quo, el contrato establece de forma clara y sin atisbo de duda, que el importe de 10.000 euros que el comprador entregó inicialmente a la Agencia Inmobiliaria en concepto de reserva, formaba parte de las arras penitenciales junto con los 27.500 euros entregado a la vendedora.

Así resulta de la cláusula Segunda, cuyo tenor literal reproducimos para mayor claridad expositiva aún a riesgo de resultar reiterativos:

SEGUNDA: Precio de la compraventa.

El precio fijado para la compraventa es de Trescientos Setenta y Cinco Mil euros (375.000 EUROS) que serán abonados por el COMPRADOR de la forma siguiente:

Diez MIL EUROS (10.000 €) en concepto de reserva a LA AGENCIA. La reserva fue entregada a la AGENCIA y el contrato de reserva firmado por el VENDEDOR Y EL COMPRADOR el 23 de Agosto de 2020, formando esta cantidad como parte de las arras.

Veintisiete Mil Quinientos Euros (27.500€) en concepto de Arras en la firma del presente contrato y mediante transferencia bancaria a la cuenta de El VENDEDOR nº (...).

Trescientos Treinta y Siete Mil Quinientos Euros (337.500€) a la firma de la Escritura Pública."

Asimismo, en la cláusula sexta referida a las arras penitenciales, se repite hasta en cinco ocasiones que el importe de las arras es de 37.500 euros.

A su vez, en el acta notarial de depósito efectuada en fecha 5 de noviembre de 2.020, el representante de la demandada, Sr. Julio, manifiesta que la cantidad que deposita de 27.500 euros obedece " a parte de las arras penitenciales" que entregó el Sr. Nicanor y que el importe total de las arras penitenciales que acordaron en el contrato fue de 37.500 euros, de los cuales 10.000 euros fueron entregados a la Agencia Inmobiliaria Finest Properties S.L. (Licenciatario de ENGEL & VÖLKERS, habiendo informado el Sr. Julio a dicha Inmobiliaria de que iba a poner a disposición del Sr. Nicanor "la parte de las arras" que obraba en su poder , para que la Agencia hiciera lo propio, como así hizo el día 12 de noviembre de 2.020.

En consecuencia, resulta meridianamente claro que el importe de las arras penitenciales fue de 37.500 euros por lo que la vendedora ha de devolver el duplo (75.000 euros), siendo el comprador ajeno a las relaciones internas entre la vendedora y la Agencia Inmobiliaria a la que encargó la venta de la finca, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria han de seguir las alegaciones de la apelante referidas a un supuesto abuso de derecho del comprador, que sustenta en que no había motivo razonable que le impidiese esperar a que se obtuviese el seguro decenal, habiéndole ofrecido otro tipo de seguro y posteriormente una rebaja en el precio de la compra, y que, en todo caso, sería el comprador quien habría desistido de la compraventa.

En efecto, es doctrina constante y reiterada que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil, ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, 58/2017, de 30 de enero, 701/2022, de 25 octubre).

Desde la perspectiva de la buena fe contractual, hemos de recordar que con arreglo al art. 1258 CC, los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe. La jurisprudencia acerca de la interpretación de este precepto declara, según expresa la STS 10 de junio de 2010, rec. 1214/200, que: "(...) la buena fe a que se refiere el artículo 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( sentencias de 26 de octubre de 1995 , 6 de marzo de 1999 , 30 de junio y 25 de julio de 2000 , entre otras) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( sentencia de 22 de septiembre de 1997 ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( sentencias de 16 de noviembre de 1979 , 29 de febrero y 2 de octubre de 2000 ) (...) Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos (por todas, sentencia de 26 de octubre de 1995 ).".

El art. 111-7 CCCat incorpora una norma sobre la buena fe en línea con la tradición jurídica catalana y, como se declara en el Preámbulo de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, es un principio de carácter general que no puede limitarse al ámbito contractual y que se refiere también a la honradez en los tratos, como concepto diferenciado, porque de acuerdo con la evolución más reciente del derecho privado europeo se quiere destacar el aspecto objetivo, independiente del conocimiento o la ignorancia de cada uno de los sujetos en la relación jurídica, habiendo declarado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de forma reiterada, (STSJCat de 2 de Julio de 2009, por todas), que la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento ( STS 19 Feb. 1995 y 3 Ene. 2007 ) y su acepción no es la de una buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica) sino objetiva (comportamiento honrado y justo) que se orienta a la realización de comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad de conformidad con los fines propuestos ( SSTS 3 Dic. 1991 , 9 Oct. 1993 y 8 de junio de 1994 ).

La buena fe relacionada con el cumplimiento de reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, debe presumirse en tanto no sea declarada su inexistencia, por pertenecer a la normalidad de las cosas, lo que envuelve una cuestión de hecho, pero, a su vez, es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos.

En el presente caso, las pruebas aportadas al proceso no permiten considerar probado comportamiento alguno del demandado que no se ajuste al estándar de buena fe contractual exigible, ni pueda comportar ejercicio abusivo de derechos contractuales, por cuanto ninguna obligación tenía de aceptar un aplazamiento abierto que se le presentaba sin concreción de fecha final, ni el otorgamiento de la compraventa en condiciones distintas a las pactadas. La suscripción de un seguro decenal se configura como una obligación legal que el art. 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación impone al promotor, y conforme a la Disposición Adicional Segunda de dicha ley, el autopromotor de una vivienda unifamiliar que, sin haberla utilizado como tal, la transmite a terceros dentro del plazo de diez años desde la fecha de recepción de la obra, queda obligado a la contratación del seguro decenal por el tiempo que reste para completar los diez años. Y añade dicha norma que "no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión "inter vivos" sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantia, salvo que el promotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitucón de la misma".

En el presente caso, no solamente no se pactó tal exoneración, sinó que se estipuló de forma expresa la obtención del seguro decenal por parte de la promotora-vendedora, como requisito necesario para otorgar la escritura de compraventa, requisito al que las partes otorgaron especial relevancia conforme resulta de la conjunción de las cláusulas cuarta y sexta del contrato.

No debemos olvidar que el comprador estaba en disposición de consumar la operación, y la frustración de la misma se debió a causa exclusivamente imputable a la vendedora, por lo que el comprador actuó bajo la cobertura de una correcta fundamentación legal, en base al derecho que le asistía habida cuenta el incumplimiento por parte de la vendedora apelante, por lo que no es posible considerar que esa actuación comporte vulneración de las normas o exigencias de la buena fe contractual, ni que implique un comportamiento abusivo en el ejercicio del derecho que le amparaba, siendo de significar, a mayor abundamiento, que la oferta de rebaja del precio que alega la apelante no ha quedado probada, pues el Sr. Nicanor niega haber recibido el correo electrónico en que la demandada sustenta dicha oferta, habiendo declarado en el juicio que la dirección a que aparece enviado no es correcta, siendo su dirección de correo electrónico la que figura en los correos cruzados con la empleada de la Agencia Inmobiliaria, Sra. Custodia que, efectivamente, no coincide con la que aparece en el correo aportado por la demandada.

Por último, respecto a las referencias a la oscuridad de la cláusula sexta del contrato, realmente no aprecia la Sala tal oscuridad, pues de su literalidad resulta claramente que las partes pactaron que en el caso de que el vendedor no hubiera podido obtener el seguro decenal como máximo el 22 de septiembre de 2.020, podía desistir del contrato notificando esa circunstancia al comprador con el límite de la referida fecha, y devolviendo las arras recibidas sin ninguna penalización.

Pero aún en el caso de que pudiera considerarse que la cláusula adolece de falta de claridad, ello en ningún caso podría perjudicar al comprador, habida cuenta que no es controvertido que el contrato fue redactado por la Agencia Inmobiliaria a la que la demandada encargó la venta de la vivienda, cuyo logo encabeza todas las páginas del documento y, por tanto, una eventual oscuridad habría de perjudicar a la parte vendedora por cuya cuenta se redactó el contrato.

Por todo cuanto antecede, procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la parte apelante.

Y de conformidad con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir.

En atención a lo expuesto,