Sentencia Civil 207/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 1109/2022 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la litis.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio verbal formulada por la entidad BTL SPAIN RESIDENCIAL ACQUISITIONS, S.L.U. contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en DIRECCION000, de la localidad de Tordera, en ejercicio de acción de desahucio por precario en la que solicitaba se dictara sentencia declarando haber lugar al desahucio de la parte demandada de la finca objeto de autos, condenándoles a dejarla libre y expedita a disposición de la parte actora con imposición asimismo de las costas procesales.

Fundamentaba su pretensión en síntesis en que la actora es propietaria del inmueble sito DIRECCION000, de la localidad de Tordera, y que dicha finca viene siendo ocupada por personas desconocidas sin que ostenten título o justificación válida en derecho que dé cobertura a su posesión, ni satisfagan renta ni merced alguna a la entidad actora por razón de la posesión de la finca.

Emplazados los demandados en primera instancia no comparecieron en el procedimiento, por lo que fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia. Apelación.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2022 en la que estimando íntegramente la demanda declaró el derecho de la entidad BTL SPAIN RESIDENCIAL ACQUISITIONS, S.L.U. a recuperar la posesión de la vivienda previamente referida, condenando a los ocupantes del inmueble a desalojar el inmueble citado bajo apercibimiento de lanzamiento de no desalojarlo voluntariamente.

Frente a dicha resolución se alza el demandado Don Edmundo quien compareció en el procedimiento tras el dictado de la sentencia de primera instancia identificándose como ocupante de la finca referida en autos. En su comparecencia interpuso recurso de apelación solicitando nulidad de actuaciones con la necesidad de retrotraer las mismas al momento del emplazamiento, confiriendo al demandado apelante el plazo de diez días para contestar la demanda. Asimismo interesaba la acumulación de este proceso al procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar con número de procedimiento 926/2019, invocando la infracción de los artículos 74 y siguientes LEC reguladores de la acumulación de procesos. Solicitaba finalmente, de forma subsidiaria, la revocación de la sentencia, para que con estimación del recurso interpuesto se acuerde la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la entidad BTL SPAIN RESIDENCIAL ACQUISITIONS, S.L.U. por falta de legitimación activa de la referida entidad para el ejercicio de la acción de desahucio por precario. Invocaba asimismo la inadecuación del procedimiento, así como la falta de requerimiento previo al demandado para el desalojo de la vivienda.

TERCERO.- Infracción de normas o garantías procesales.

El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". El artículo 459 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone que " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Por su parte el artículo 227.2 LEC establece " Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.". De igual tenor es el art. 240.2 LOPJ. Lo expuesto determina que la nulidad de actuaciones alegada por el demandado respecto a infracciones cometidas en la sustanciación del procedimiento en primera instancia deba ser conocida en sede de recurso de apelación.

Y como a estos efectos recuerda la SAP Barcelona (Sección 13ª) de fecha 17 de noviembre de 2020, conforme es jurisprudencia reiterada:

" La nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, en relación con el art. 225.3º LEC , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, que ha de ser efectiva y no ha de ser imputable a la propia parte que la denuncia, esto es, que sea la propia conducta pasiva y omisiva de la propia parte la que le colocó en tal situación de indefensión. La indefensión, situada en la base del sistema de nulidad de actuaciones procesales, no puede entenderse en sentido formal sino sustancial. Esto es, el incumplimiento de la normativa procesal (indefensión formal) es insuficiente para considerar que se ha violado este derecho. Sólo hay indefensión si al incumplimiento de la norma procesal se une que, de no haberse producido éste, se podría haber llegado a un resultado procesal distinto y más favorable para el ciudadano afectado. Si ello no es así, el incidente no es procedente (por todas, STC 289/1993 respecto al recurso de audiencia al rebelde).

Igualmente, no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial ( STC de 26 de abril de 1999 y STS de 29 de enero de 2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo. Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas."

La parte demandada en su recurso de apelación cuestiona la diligencia de emplazamiento efectuada por parte del Juzgado de Primera Instancia al entender que por dicho Juzgado cuando procedió al emplazamiento edictal concedió a la parte demandada un plazo de cinco días para contestar a la demanda y no los diez días legalmente establecidos. Sin embargo la nulidad planteada por el demandado respecto al emplazamiento edictal por este único motivo, debe ser totalmente rechazada por no asistir razón a la parte demandada, pues con tan solo examinar la tramitación del procedimiento en primera instancia se observa nítidamente que el emplazamiento fue por un plazo de diez días tal como consta en la copia del edicto judicial publicado en el Tablón Edictal Judicial Único y con publicidad en el BOE en fecha 9 de marzo de 2022. Pretende la parte demandada hacer ver una pretendida infracción cometida por el Juzgado de Primera Instancia aportando copia del edicto publicado en fecha 6 de abril de 2022 cuando el objeto de dicho edicto no era el emplazamiento de la parte demandada sino la notificación de la diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar en fecha 30 de marzo de 2022, en la que tras el emplazamiento que se efectuó en forma edictal al no haber sido hallada persona alguna en el inmueble referido en autos, tras sucesivos intentos efectuados por parte el Juzgado de Paz de Tordera, y una vez transcurridos los diez días del emplazamiento desde la publicación del edicto en fecha 9 de marzo de 2022, se declaró a la parte demandada en situación de rebeldía procesal. Por tanto no asiste razón a la parte demandada al pretender que se declare la nulidad de actuaciones por el motivo expuesto. Siendo que la providencia que cita el recurrente de fecha 5 de abril de 2022 se dicta por el Juzgado una vez que declarada en situación de rebeldía procesal la parte demandada se acuerda no ser procedente la celebración de vista, quedando de este modo las actuaciones preparadas para dictar sentencia.

Igual desestimación merece la alegación efectuada por la parte demandada refiriendo infracción de las normas reguladoras de la acumulación de procesos, al tener interés en acumular este proceso al seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar con número de autos 926/2019. No se explica qué infracción procesal pudo cometer el Juzgado en atención a las normas que regulan la acumulación de procesos pues ninguna parte solicitó al Juzgado la pretendida acumulación, siendo además que el procedimiento más antiguo se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar pues la demanda había sido interpuesta ante dicho Juzgado en el año 2019 y era ante este Juzgado ante el cual debía presentarse tal solicitud ( art. 79 LEC). Señalar igualmente que visto el tramite procedimental seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, consta auto dictado en fecha 3 de octubre de 2022 en el que el Juzgado no acepta el requerimiento de acumulación de procesos remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar al haber sido ya dictada sentencia en fecha 22 de junio de 2022, previo al requerimiento de acumulación remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, siendo en tal momento inviable la acumulación en aplicación de lo dispuesto en el art. 77.4 LEC. Por lo que la vulneración procesal expuesta por la parte recurrente carece de toda razón.

De lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en lo que atañe a la alegación de infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

CUARTO.- Adecuación de procedimiento. Requerimiento previo.

Alega seguidamente el demandado Don Edmundo, en su recurso de apelación, la inadecuación de procedimiento, cuestión procesal que no fue objeto de la primera instancia por lo que tampoco puede ser objeto de la apelación, por cuanto es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS de 27 de septiembre de 2000 ).

En todo caso tal motivo de impugnación debe ser totalmente rechazado pues ciñendo la parte demandada el procedimiento previsto en el art. 250.1.2º LEC a los supuestos en los que la finca sobre la que se pretenda la recuperación de la plena posesión haya sido "cedida en precario" tal afirmación no se ajusta a la jurisprudencia existente en la actualidad sobre el concepto de precario. Citar a estos efectos la STS núm. 691/20, de 21 de diciembre, dictada en sede de procedimiento de desahucio por precario en la que se establece:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )."

Y sobre tal excepción la Sentencia dictada por esta misma Sección en fecha 22 de diciembre de 2023 refiere al respecto:

"Afirma la recurrente que el procedimiento de desahucio por precario exige la existencia de una relación previa entre las partes en el ámbito de la cual la finca haya sido cedida con ese carácter; y añade que, en caso de ocupación ilegal, resultaría de aplicación la vía del art. 250.1 4ª LEC tras la reforma de esta norma por la Ley 5/2018, de 11 de junio. El motivo de apelación no puede ser acogido. Al abordar el análisis de la cuestión planteada, debe empezar por recordarse que la jurisprudencia mantiene un criterio amplio de lo que supone la detentación de una finca en precario. Así, la STS 28-5-2015 señala lo siguiente "En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código Civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código Civil ) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño".

Por su parte, la STS 1-10-2014 indica que "se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ..."( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 ). 19-9-2013 (arrendamiento que se extinguió en el pasado y ha devenido un precario sobrevenido).

En la misma línea puede citarse la 25-10-2021 en la que el Tribunal Supremo afirma que "una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )". Y en el mismo sentido, y con cita de abundante jurisprudencia, STS 16-9-2022 ."

Conforme lo expuesto la situación posesoria que se describe en demanda y que constituye el objeto del presente litigio puede sustanciarse a través del cauce procedimental previsto en el art. 250.1.2º LEC, por lo que el motivo alegado por la parte demandada debe ser totalmente rechazado.

Respecto a la ausencia de requerimiento previo a los demandados, y pese a que tampoco había sido objeto de cuestionamiento en instancia al no haber comparecido los demandados, siendo por ello aplicable la doctrina anterior, referir simplemente que tal motivo de oposición tampoco podría ser acogido en los términos expuestos por el demandado, por cuanto para la sustanciación de la demanda de desahucio por precario el procedimiento adecuado lo es el juicio verbal y para el que no se exige, como requisito previo a la presentación de la demanda, el requerimiento a los ocupantes, a diferencia de lo que estaba previsto en el antiguo artículo 1565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Por lo que siendo que el legislador no ha establecido tal presupuesto procesal para el ejercicio de tal acción y para la admisibilidad de la demanda, procede la desestimación de tal motivo de impugnación opuesto por la parte demandada en su recurso de apelación.

QUINTO.- Legitimación activa.

Cuestiona en su recurso de apelación la parte demandada la legitimación de la entidad actora BTL SPAIN RESIDENTIAL ACQUISITIONS, S.L.U. al referir que ocupa la vivienda de autos por cuanto sus padres le han cedido y le permiten el uso de la misma al haber adquirido sus progenitores dicha finca en virtud de un contrato de compraventa celebrado en fecha 14 de diciembre de 2006 siendo la entidad vendedora la sociedad AIGUAVIVA PARK, S.L. Niega con ello el demandado legitimación tanto a la sociedad aquí actora, como a la entidad CORAL HOMES, S.L.U. al referir el Sr. Edmundo que también había sido emplazado en virtud de otro procedimiento de desahucio en el que se ejercitaba acción de desahucio por precario a instancia de la citada mercantil. Niega por ello en su recurso que la titularidad de la finca de autos pertenezca a la mercantil actora, al tiempo que refiere que la nota simple adjuntada a la demanda por la mercantil BTL SPAIN RESIDENTIAL ACQUISITIONS, S.L.U. para acreditar la propiedad no tiene valor probatorio alguno.

En principio debe iniciarse refiriendo que, como se ha indicado previamente, el demandado apelante ha permanecido en situación de rebeldía procesal, personándose en las actuaciones para la interposición de este recurso.

El artículo 499 LEC dispone que " cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso". De la literalidad del precepto ya se extraen dos conclusiones: 1) que no es el momento de alegar ni el de probar, pues para ello estaba el trámite de contestación, audiencia previa y juicio oral; y 2) que con el recurso el apelante rebelde puede mostrar su disconformidad con los argumentos empleados en la sentencia para resolver la controversia.

En relación con la rebeldía, una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007 ) viene estableciendo que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras).

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2007 de 12 de septiembre de 2007 declara que: "La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -. No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que "por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio )".

Así pues, cabe concluir que la situación procesal por la que el demandado no se persona en las actuaciones supone que no puede en apelación introducir hechos que no fueron objeto de la demanda. Su censura de la resolución de instancia queda limitada a si los hechos que la demanda recoge, y se estiman acreditados por el juzgador, se han probado o no y si a los mismos, los únicos que constituyen el objeto del procedimiento, se les ha aplicado el derecho de un modo correcto.

Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo se ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia ( STC. 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93 y 120/94 y STS. 8 de abril de 1992).

En definitiva, en casos como el presente, la parte declarada en rebeldía, que luego comparece y apela, sólo puede discutir el resultado de la prueba, pero no con relación a hechos que no se alegaron, sino con referencia a los que constituyeron el objeto del debate, que son los de la demanda.

Expuesto lo anterior y siendo la legitimación cuestión de orden público y, apreciable, por tanto, de oficio, examinaremos la prueba practicada en el procedimiento a fin de determinar la procedencia de la acción ejercitada por la entidad actora en el presente procedimiento. La entidad BTL SPAIN RESIDENTIAL ACQUISITONS, S.L.U., ha aportado adjunta a su demanda nota simple informativa emitida por el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar en la que consta dicha entidad como titular del pleno dominio de la finca referida en autos ( DIRECCION000, del término municipal de Tordera) en virtud de contrato de compraventa celebrado en fecha 19 de diciembre de 2019.

Respecto al valor probatorio de la nota simple para adverar el dominio a la fecha de la presentación de la demanda citar la SAP Barcelona (Sección 1ª) de fecha 23 de junio de 2023, que refiere sobre esta materia:

"Como recuerda la Sentencia de 26 de mayo de 2020 de la Sección 13ª de esta Audiencia , "El objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho.

Así pues, corresponde a la parte actora la carga de acreditar que ostenta un título sobre el bien objeto del procedimiento que le faculte para el ejercicio de la acción de desahucio que plantea; mientras que el demandado le incumbe la de acreditar la existencia de un título que ampare su posesión".

La prueba aportada por la actora, en contra de lo mantenido por los apelantes, es suficiente para acreditar la titularidad de la misma respecto del inmueble ocupado sin título alguno por Dª y D.; y ello por cuanto, como señala la sentencia de la Sección 17 de 5 de julio de 2021 la nota simple registral, "si bien no goza de fe pública registral, proporciona una información contenida en el Registro de la Propiedad. Si la parte demandada pone en duda la vigencia de esa acreditación, al ser éste un hecho obstativo o impeditivo, corresponde a dicha parte demandada su acreditación".

La parte demandada se limita a cuestionar el valor de dicha nota simple para acreditar la titularidad del inmueble, sin haber aportado prueba alguna que desvirtúe lo mantenido en dicho documento, por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmando al efecto los fundamentos de la sentencia de instancia.

En este mismo sentido, la Sección 13ª de esta Audiencia ha mantenido lo siguiente respecto a la eficacia de una nota simple registral en sentencia de 16 de diciembre de 2020 :

"A estos efectos, citando nuestra reciente sentencia 153/2020, de 7 mayo ( ROJ: SAP B 2772/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2772 , SAP Barcelona, Sección 13ª, 07-05-2020 (rec. 1253/2018 ) ): "En el supuesto de autos se aporta una "nota simple registral", informativa de "dominio y cargas" documento expedido por el Registro de la Propiedad que informa sobre quién es la persona propietaria del inmueble, el título de adquisición (adjudicación) y las posibles cargas o gravámenes asociados y las limitaciones de uso que pueda tener. En principio es un documento informativo, sin la consideración jurídica de documento público, pero no consta impugnada ni cuestionada por el demandado en cuanto a su contenido, suficiente para la acción que se ejercita (basada en la titularidad de la posesión real) sin necesidad de certificación registral (que, como se ha dicho, sí requeriría el sumario para la protección de los derechos reales inscritos)".

De este modo; y sin desconocer los argumentos que podrían esgrimirse en relación a la insuficiencia de la nota simple del registro de la propiedad para acreditar el dominio de la actora, lo cierto es que este tribunal hace suya la postura que sobre esta cuestión se mantiene por las distintas audiencias provinciales, pudiendo citarse, entre otras:

- La sentencia 117/2019, de 26 de marzo, de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Girona ( ROJ: SAP GI 330/2019 - ECLI:ES:APGI:2019:330 , SAP Girona, Sección 2ª, 26-03-2019 (rec. 96/2019 ), a cuyo tenor: "como ya se ha mantenido por esta Sección así en sentencia de fecha 11/12/2018 ya se dijo al respecto:

"Si bien, efectivamente, la nota informativa, a diferencia de la certificación registral, no hace prueba plena de la titularidad de la finca, tal nota no carece de valor probatorio, y el tribunal considera que dicho documento al igual que la Juzgadora de Instancia acredita suficientemente la propiedad de la parte actora, tanto más cuanto dicha titularidad no ha sido desvirtuada de manera ninguna por el demandado ni ha aportado elemento alguno del que pueda desprenderse que esta titularidad corresponde a terceros. Así pues, con ello queda acreditada la condición de propietario de la actora, con lo que queda probada la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa".

- La sentencia 85/2016, de 14 de marzo, de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de León ( ROJ: SAP LE 313/2016 - ECLI:ES:APLE:2016:313 , SAP León, Sección 1ª, 14-03-2016 (rec. 6/2016 ), que recuerda que, "aunque la nota simple no goce de fehaciencia, no por ello se ve privada de toda eficacia probatoria; al menos, se le ha de otorgar la misma potencial eficacia probatoria que otro documento privado. Como quiera que la parte demandada no cuestiona la autenticidad del documento (en ningún momento lo ha tildado de falso), las especulaciones jurídicas sobre la eficacia probatoria del documento desvían la atención hacia algo más importante: es la parte que se opone a la eficacia probatoria de un documento quien debe de impugnarlo y, en particular, concretar el alcance de su impugnación. La mera impugnación valorativa sobre la incardinación jurídica de la eficacia probatoria de un documento (si es o no es fehaciente o su fuerza probatoria conforme a las normas reguladoras de la valoración probatoria) supone una elusión del deber de impugnación atribuido a quien se opone a él; debe concretar si considera el documento falto de autenticidad y, en su caso, si impugna su contenido (en este caso, por ejemplo, la impugnación debe dirigirse al rechazo de la autenticidad formal del documento y de la veracidad de su contenido)" .

- La sentencia 40/2015, de 10 de febrero, de la Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona ( ROJ: SAP T 310/2015 - ECLI:ES:APT:2015:310 , SAP, Tarragona, Sección 3ª, 10-02-2015 (rec. 490/2014 ), a cuyo tenor: "Pel que fa a l'acreditació del títol de domini de l'actor, n'hi ha prou, tal com es desprèn del que disposen els articles 265.1.3r . i 267 de la LEC, amb una nota registral com la que va presentar, l' eficàcia probatòria de la qual no es pot discutir en un cas en què no s'ha posat en dubte la seva correspondència amb les dades que figuren al Registre de la Propietat".

Pues bien, son requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Y en el supuesto de autos existe prueba suficiente que justifica la titularidad de la finca por parte de la entidad actora en la que ésta funda su derecho a poseer pues la nota simple aportada acredita la existencia de título suficiente a su favor como titular del pleno dominio adquirido en virtud de título de compraventa debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. Y esta titularidad no ha sido desvirtuada de manera ninguna por el demandado con las alegaciones contenidas en su recurso de apelación, quien no ha aportado elemento alguno del que pueda desprenderse que la finca de autos pueda pertenecer a terceros. El demandado hace referencia en su recurso a un contrato de compraventa celebrado por sus padres con la entidad AIGUAVIVA PARK, S.L. en fecha 14 de diciembre de 2006, pero lo que no acredita es que dicho contrato se consumara, pues aportado contrato privado de compraventa resulta del mismo su contenido obligacional, pactándose la entrega de la posesión de la vivienda al momento del otorgamiento de la escritura pública, momento en el que los compradores adquirirán el dominio de la finca ( art. 609 y 1462 CC). No consta que tal escritura pública fuera otorgada, sino mas bien lo contrario, pues se aporta por el demandado sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farnes, según demanda interpuesta por sus padres como compradores, en la que se estima la acción de cumplimiento del contrato de compraventa ejercitada contra la entidad vendedora, declarándose de forma subsidiaria la resolución del contrato para el caso de que no fuera posible el cumplimiento de la condena, y, en concreto, de no proceder AIGUAVIVA PARK, S.L., a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los demandados. No se acredita por el demandado que en ejecución de la indicada sentencia se hubiera otorgado escritura pública de compraventa a favor de sus padres, pues únicamente se aporta certificación del procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia indicado del que resulta que el último trámite realizado en tal procedimiento hace referencia a la averiguación de bienes titularidad de la parte demandada.

La titularidad esgrimida por la parte actora no se cuestiona con la documentación aportada en sede de apelación, pues si bien es cierto que se inició demanda contra los ignorados ocupantes de la misma finca de autos por parte de la entidad CORAL HOMES, S.L.U. de la cual conocía el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, ello fue en un procedimiento instado en el año 2019, cuando según nota informativa adjuntada a dicha demanda, resultaba ser titular dominical de la mencionada finca la citada mercantil CORAL HOMES, S.L.U. por título de aportación social a la referida sociedad. Ello no supone cuestionamiento alguno de la titularidad ahora esgrimida por la entidad actora para fundar su demanda, por cuanto si ahora consta, según nota informativa la titularidad de la finca a su favor en virtud de contrato de compraventa, y antes constaba la entidad CORAL HOMES, S.L.U., ello solo es posible con respeto al principio de tracto sucesivo ( art. 20 LH) que garantiza la legalidad de las transmisiones de derechos reales y de los actos inscritos en el Registro de la Propiedad.

De lo expuesto, no cabe dudar de la legitimación activa que ostenta la entidad actora, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar la cual se confirma en su integridad.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás generales y de pertinente aplicación al caso,