Sentencia Civil 52/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 39/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO. ANTECEDENTES RELEVANTES

El presente expediente trae causa de la demanda de juicio ordinario presentada por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) frente a BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E., tras la oposición de ésta al requerimiento de pago en virtud de demanda de procedimiento monitorio presentada por aquélla, por la que la actora solicita que se condene a la demandada al pago de las cantidades adeudadas por ésta por la comunicación pública de las obras musicales que gestiona la demandante durante las ediciones de 2017 y 2018 del Festival Starlite Marbella, celebradas en el Auditorio de la Cantera de Nagüelles de Marbella (Málaga).

La actora fundamenta su demanda en el uso del repertorio que gestiona durante las ediciones de 2017 y 2018 del Festival Starlite Marbella, del que la demandada es promotora. Concretamente razona la demandante que se encuentra legitimada para gestionar el derecho exclusivo de comunicación pública, regulado en el art. 20 LPI, que recae sobre obras musicales, teatrales, dramático musicales, cinematográficas, líricas, lírico-dramáticas, coreográficas, pantomímicas y demás audiovisuales tanto en su forma original como derivada, pertenecientes no sólo a autores nacionales que la hayan mandatado al efecto, sino también extranjeros en la medida en que sus obras generen derechos de carácter patrimonial en España, en virtud de los acuerdos de reciprocidad celebrados por la SGAE con distintas organizaciones extranjeras de su misma clase. Argumenta que su gestión, derivada de los contratos celebrados con los titulares de derechos, no solamente abarca la facultad de autorizar la explotación de los derechos establecidos en el art. 17 LPI (entre los que se encuentra el de comunicación pública en la modalidad de conciertos), sino también la facultad de cobrar la remuneración derivada de la misma.

En este contexto señala que la demandada solicitó a la actora y le fue concedida autorización para llevar a cabo la comunicación pública de las obras que detallaba en sus respectivas solicitudes correspondientes a las ediciones de 2017 y 2018 del festival Starlite, tras cuya celebración la entidad de gestión emitió las facturas correspondientes por los derechos devengados, que no han sido abonadas por la demandada.

Ésta se opuso a las pretensiones de la parte actora argumentando que la demandante no había acreditado a qué obedecían las cuantías reclamadas, por cuanto no se desglosaba el método de facturación por el que se aplicaban unas tarifas fijadas unilateralmente, que no iban acompañadas de la memoria económica preceptiva, incluyendo además determinadas actuaciones respecto de las que la entidad BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E. había venido reclamando su exclusión por concurrir distintas razones que motivaban que no le fuera aplicable la tarifa general; alegando además que determinados artistas habían dado su autorización para la comunicación pública directamente, por lo que debían ser excluidos de la reclamación efectuada por la entidad de gestión. Finalizando su oposición con el argumento de que las tarifas de la SGAE ya habían sido consideradas abusivas por Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC) de 16 de noviembre de 2014, firme tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, sin que se hubieran introducido variaciones sustanciales en las mismas que determinaran la ausencia de abusividad en el momento de ser aplicadas a las actividades promocionadas por la demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 18 de julio de 2022 estima íntegramente la demanda formulada por la SGAE, condenando a la demandada al abono de las cantidades reclamadas, así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda del procedimiento monitorio, con expresa condena en costas. Argumenta el juzgador de instancia que, habiendo basado la demandada su oposición en el carácter abusivo de la tarifa general aplicada por la entidad de gestión, entendiendo que no existe obstáculo legal para alegarla en un procedimiento de reclamación de cantidad como el de autos, no se ha practicado por la demandada prueba suficiente que permita llegar al juzgador de instancia a tal conclusión, so pena de causar una grave indefensión a la entidad reclamante. Por lo que procede desestimar la oposición planteada por la demandada, con la consiguiente condena al pago de la cantidad reclamada, así como de los intereses moratorios y de las costas generadas por el procedimiento.

Disconforme con tal pronunciamiento, BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E. ha presentado recurso de apelación, al que se ha opuesto la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES EGDPI. De nuevo hace valer la apelante los motivos que fundamentaron su oposición al pago tanto en el procedimiento monitorio como el procedimiento ordinario derivado del mismo.

Antes de entrar en el análisis de dichos motivos, conviene contextualizar el supuesto examinado. En el caso de autos nos encontramos ante una reclamación de cantidad de la SGAE derivada de la gestión de un derecho exclusivo de gestión voluntaria, gestionado por la citada entidad en virtud de los contratos de gestión celebrados con sus titulares conforme a los arts. 156.3 y 157 TRLPI. En concreto, estamos ante una reclamación de cantidad derivada del uso (no negado) de obras musicales por parte de BENDEUS PRODUCTIONS AIE, agrupación que tiene por objeto la organización, gestión, financiación y producción del Festival Starlite, así como la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial derivados del mismo. En este sentido, ha quedado acreditado que tanto en el 2017 como en el 2018 tuvo lugar dicho Festival en cuyo marco se desarrollaron las actividades por las que la SGAE reclama la remuneración indicada.

Como es de sobra conocido el derecho de comunicación pública, en sus distintas modalidades, se incardina dentro de los derechos exclusivos que conforman, junto con los derechos de remuneración, la vertiente patrimonial del derecho de autor. En consecuencia, para llevar a cabo cualquier acto de explotación de las obras que supongan una comunicación al público de las mismas será precisa la autorización de los autores, generalmente a cambio de una remuneración, salvo en los supuestos establecidos expresamente en la normativa como límites al derecho. No obstante, es frecuente que la administración de este derecho (y, por tanto, la autorización y la reclamación de la remuneración exigida para ello) venga encomendada por los titulares de los derechos a entidades de gestión. Así lo indica la Exposición de Motivos de la Ley 2/2019 de 1 de marzo, al señalar: " La distribución de bienes y prestación de servicios que impliquen el uso de derechos de propiedad intelectual requiere, en principio, la autorización de sus titulares. Su concesión individual no es siempre efectiva o incluso puede llegar a ser, en muchos casos, inviable por los inasumibles costes de transacción para el usuario solicitante. Por este motivo surge la gestión colectiva llevada a cabo, tradicionalmente, por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. La alternativa de gestión que estas entidades ofrecen permite a los usuarios obtener autorizaciones para un gran número de obras en aquellas circunstancias en que las negociaciones a título individual serían imposibles. Y, al mismo tiempo, permite que los titulares de derechos de propiedad intelectual sean remunerados por usos de sus obras que ellos mismos, a título individual, no serían capaces de controlar. Junto a ello, las entidades de gestión desempeñan un papel fundamental a la hora de proteger y promover la diversidad cultural permitiendo el acceso al mercado a aquellos repertorios culturales locales o menos populares que, pese a su enorme valor y riqueza creativa, no gozan del mismo éxito comercial que otros repertorios más mayoritarios".

La gestión de este derecho de comunicación pública en la modalidad de conciertos ha generado unas cantidades a favor de la SGAE en relación con la demandada, ahora apelante, la cual reitera en su recurso de apelación los motivos de oposición al pago, que ahora pasamos a analizar.

SEGUNDO. PRIMER MOTIVO: LA TARIFA APLICADA POR LA SGAE ES ABUSIVA.

El argumento principal esgrimido por la demandada, ahora apelante, para negarse al pago de la cantidad reclamada y que ha centrado en buena medida el debate jurídico en primera instancia, es que la tarifa general aplicada por la SGAE para determinar la cantidad reclamada es desproporcionada e inequitativa, y, en consecuencia, abusiva. En apoyo de este argumento alega la recurrente que la citada tarifa no se ajusta a los criterios establecidos en el art. 164.3 TRLPI y debe considerarse abusiva conforme a lo establecido en la Resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014, confirmada en cuanto al fondo por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de febrero de 2018 (aunque ésta estimó parcialmente el recurso de la SGAE en cuanto a la cuantía de la multa), y firme tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019. A mayor abundamiento afirma que en concreto la tarifa del 8,5% , que es la tarifa de la que se ha partido para calcular la cantidad reclamada, ha sido expresamente considerada abusiva por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de noviembre de 2019 (Nº Resolución 2000/2019) , así como por otras Sentencias de Audiencias Provinciales y por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid de 31 de enero de 2022 en un asunto que guarda una clara similitud con el dirimido en estos autos por cuanto en él la SGAE reclamaba las cantidades devengadas por los actos de comunicación llevados a cabo durante la edición del Festival Starlite de 2019. En consecuencia, argumenta la apelante que la entidad de gestión demandante habría cometido un abuso de posición dominante al fijar una tarifa desproporcionada, por lo que la cantidad reclamada como consecuencia de su aplicación sería inexigible.

Con carácter previo al análisis de tal motivo de oposición, debemos afirmar que esta Sala no ve inconveniente en que la abusividad de la tarifa se haga valer por vía de oposición al pago de la cantidad reclamada, con fundamento en el efecto directo del art. 102 TFUE y del art. 2 LDC. Y ello con independencia de que, en su caso, la afirmación de tal carácter quede limitado al procedimiento enjuiciado, por cuanto la demandada (ahora apelante) no solicita la declaración de nulidad de la misma, sino su inaplicación; como tampoco solicita que sea sustituida por la tarifa que resulte más adecuada conforme al ejercicio de la facultad de estimación judicial.

De hecho, conviene tener en cuenta que de las sentencias aportadas por la demandada (apelante) en relación con este motivo de oposición no cabe colegir que la tarifa cuestionada se haya declarado nula, sino que, o bien se ha declarado nulo el contrato de licencia (como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019), o bien se ha considerado inaplicable, procediendo en cualquier caso los tribunales a sustituir la tarifa pactada por la que, en ejercicio de la estimación judicial, se ha considerado razonable.

Aclarado este extremo, tal como se ha referenciado nos encontramos ante un supuesto en que, en ausencia de negociación previa con un determinado usuario, resultan aplicables las tarifas generales establecidas al efecto por la entidad de gestión. No obstante, tal como ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, dichas tarifas generales de las entidades de gestión no son de aplicación automática, sino que el propio órgano judicial se reserva la posibilidad de no aplicarlas en el cálculo de la indemnización en el caso que considere que no son equitativas. Y conviene recordar que, a juicio del Tribunal Supremo, los criterios de equidad no se cumplen por el mero hecho de que la Administración reciba sin objeciones las tarifas generales comunicadas por las entidades de gestión ni por la existencia de un proceso negociador previo entre las partes, ya que la imposibilidad de llegar a un acuerdo no puede comportar automáticamente la imposición unilateral por las entidades de gestión de sus tarifas generales ( STS nº 55/2009 de 18 de febrero; STS nº 228/2009 de 7 de abril; STS nº 543/2010 de 15 de septiembre; STS nº 541/2010 de 13 de diciembre; y STS nº 162/2011 de 23 de marzo)

Pues bien, en el caso presente la entidad demandada (ahora apelante) cuestiona la equidad de la tarifa general que ha aplicado la SGAE de la que resulta la cantidad reclamada.

A fin de dar una respuesta suficientemente motivada a dicho motivo de apelación, conviene contextualizar, siquiera sea brevemente, la normativa aplicable a las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión.

A estos efectos conviene recordar que la ausencia de una regulación detallada acerca de la metodología para la determinación de estas tarifas había dado lugar a una considerable problemática que motivó distintas resoluciones administrativas y judiciales, sobre las que no entraremos en profundidad en este momento; entre ellos el tan aludido expediente concluido mediante Resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014, en virtud del cual fue declarada abusiva la tarifa general del 10% fijada por la SGAE en relación con la comunicación pública en la modalidad de conciertos. Será a raíz de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, cuando se introducen en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual importantes cambios relacionados con esta cuestión, y, en concreto, los criterios objetivos a los que debían adaptarse las tarifas generales dispuestas por las entidades de gestión, dando así respuesta a la demanda de mayor transparencia en los sectores afectados por dichas tarifas. De esta forma, en el art.157.1 b) TRLPI, aplicable desde el 1 de enero de 2015, se introdujeron los criterios que deberían cumplir las entidades de gestión a la hora de fijar sus tarifas generales.

En el último párrafo del citado artículo 157.1 b) TRLPI se añadía además que "La metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante orden del Ministerio de Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos".

Y, en efecto, una vez entrada en vigor la Ley 21/2014, se elaboró y publicó la Orden Ministerial OECD/2574/2015, de 2 de diciembre, aprobando la metodología a seguir para la determinación de tarifas generales (en vigor desde el 5 de diciembre de 2015). La referida Orden Ministerial OECD/2574/2015 aprobando la metodología a seguir para la determinación de tarifas generales fue declarada nula por la sentencia de 22 de marzo de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la medida en que no se había cumplido un presupuesto formal en su elaboración por cuanto no se había recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado. No obstante, en la medida en que los criterios generales que la Orden desarrollaba venían establecidos en la propia Ley, estos continuaron siendo plenamente vigentes.

Tras la reforma operada por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, el contenido del art. 157.1 b) TRLPI queda recogido en el art. 164.3, como consecuencia de la reorganización del contenido del título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual donde se recoge la regulación aplicable a las entidades de gestión, operada en virtud de la precitada norma. Es éste el precepto aplicable al presente supuesto por razones temporales. Con todo, se reproducen los mismos criterios que vienen siendo aplicables desde enero de 2015 para la determinación de las tarifas generales por parte de las entidades de gestión para calcular la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Además, conforme a lo previsto en el artículo 164.1 TRLPI, las tarifas generales deben ser simples y claras.

El referido art. 164.3 TRLPI establece que: "El importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:

a) El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

b) La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.

c) La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestiona una entidad de gestión. d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.

e) El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.

f) Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de uso.

g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación".

La tarifa debe expresar, en suma, el valor económico que razonablemente corresponda a la utilización de los derechos dentro del conjunto de la actividad del usuario comercial, es decir, dentro del conjunto de la actividad llevada a cabo por el usuario; esto es, el importe de las tarifas generales debe establecerse en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de los derechos sobre la obra en la actividad del usuario y buscando el justo equilibrio entre los intereses de los usuarios y de los titulares de los derechos. Para ello deben tenerse en cuenta, sin carácter exhaustivo, al menos los criterios que se enuncian en dicho artículo, sin que se priorice expresamente a ninguno de ellos sobre los otros.

En relación con las tarifas por la comunicación pública de obras musicales, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2008 (C-52/2007), recogiendo la doctrina expuestas en las SSTJUE 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00, y de 14 de julio de 2005, asunto C- 192/04, ya había declarado que las mismas debían tener una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada por la entidad, que consiste en poner el repertorio de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual que gestiona a disposición de quienes puedan utilizarlo; y, a su vez, que, en la medida en que se trata de retribuir a los titulares de los derechos sobre las obras, procede tomar en consideración el carácter especial de estos derechos.

En este escenario normativo generado a raíz de la reforma operada por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por parte de las entidades de gestión se procedió a una modificación generalizada de las tarifas aplicadas, buscando el acuerdo con los sectores más representativos a los que resultarían aplicables. En este sentido, el apartado tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/2014 preveía la obligación de las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de negociar con las asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente y con los organismos de radiodifusión, nuevas tarifas adaptadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1 b. TRLPI (actualmente artículo 164.3 TRLPI). Y a falta de acuerdo se estaría a lo dispuesto en el artículo 158.bis.3 TRLPI ( artículo 194.3 del actual TRLPI).

Por otro lado, el apartado 1 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/2014 disponía que: "Las entidades de gestión deberán aprobar nuevas tarifas generales adecuadas a los criterios establecidos en esta ley en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la orden del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que apruebe la metodología para la determinación de dichas tarifas prevista en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ".

Existía, por tanto, un mandato expreso a las entidades de gestión para adaptar sus tarifas generales al nuevo contexto normativo. En el caso de la SGAE, además la citada Resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 por la que se había considerado abusiva la tarifa general del 10% para la comunicación pública en la modalidad de conciertos, obligaba a la entidad a modificar esta tarifa general en el plazo de tres meses.

Atendiendo a este contexto normativo, ha quedado acreditado que la SGAE comenzó las negociaciones con asociaciones representativas del sector para fijar una nueva tarifa general, establecida de manera provisional en marzo de 2015 y definitiva en octubre de 2015. Dicha tarifa queda fijada con carácter general en un 8,5% de los ingresos en taquilla por cada concierto, recital o espectáculo que se celebre, previa deducción del IVA. Con todo, en virtud de la aplicación de una serie de descuentos, puede quedar reducida a un 7,65 %, que constituye la tarifa aplicada en el supuesto de autos.

Partiendo de este marco jurídico y fáctico, calificar como abusiva la tarifa aplicada por la SGAE que es objeto de los presentes autos, establecida en 2015 mediante negociaciones con distintos agentes representativos del sector de conciertos, sin un ulterior análisis de la misma por parte de quien la impugna, limitándose a recurrir a los argumentos que llevaron a las autoridades administrativas y judiciales a declarar como abusiva una tarifa anterior a la reforma normativa, es, desde luego, simplista; y, acoger tal argumento supondría una grave indefensión para la entidad de gestión.

No se analiza ni se aporta por la apelante prueba alguna acerca del incumplimiento por la SGAE de los criterios específicos establecidos en el art. 164.3 TRLPI (anterior art. 157.1 b)) al fijar la tarifa objeto del presente procedimiento, limitándose a una afirmación genérica del mismo. Pero tampoco se analiza en modo alguno en qué medida la tarifa establecida es desproporcionada en relación con el valor económico que razonablemente corresponde a la utilización de los derechos dentro del conjunto de la actividad del usuario, es decir, dentro del conjunto de la actividad llevada a cabo por el apelante. Limitándose, de nuevo, a afirmar que la entidad de gestión ha cometido un abuso de posición de dominio al fijar y aplicarle la tarifa en cuestión; insistiendo en el argumento en el que la CNMC fundamentó en buena medida su declaración como abusiva de la tarifa anterior en relación con la desproporción en el porcentaje aplicado por la SGAE y el establecido por las entidades de gestión de otros países de nuestro entorno, en especial, el Reino Unido.

Interesa recordar, siquiera sea brevemente, que el abuso de posición de dominio, proscrito conforme al art. 102 TFUE y el art. 2 LDC, exige para su aplicación un análisis minucioso de todas las circunstancias concurrentes a fin de determinar, en primer lugar, que la empresa concernida se encuentra en una posición de dominio, y, en segundo lugar, que se ha prevalido de la misma para llevar a cabo un comportamiento excluyente o explotativo de la competencia.

En este sentido, aun partiendo de que la SGAE goza de una posición de dominio por estar en una situación de monopolio de hecho, tal como afirmó la Resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 (afirmación que, probablemente, merecería un ulterior análisis como consecuencia de los cambios normativos introducidos en nuestro ordenamiento como consecuencia de la transposición de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 a través de la Ley 2/2019, de 1 de marzo), sería necesario un estudio más minucioso por cuanto, como es sabido, la posición de dominio no es sancionable per se, sino que es necesario que la empresa dominante abuse de la misma afectando la competencia. De modo que para llegar a la conclusión de que una empresa ha conculcado lo dispuesto en el art. 102 TFUE y/o el art. 2 LDC es preciso un examen en profundidad del comportamiento de la empresa susceptible de afectar a la competencia en el mercado concernido.

Tal como indicó la CNMC en su resolución de 6 de noviembre de 2014 " El carácter abusivo de una tarifa vendrá dado por la relación de equidad o falta de equidad que exista entre dicha tarifa y el valor que el bien o servicio al que remunera dicha tarifa otorga al producto final (Resolución de la CNC de 19 de diciembre de 2011, Expte. S/0208/09 AISGE CINES). De tal modo, sería abusivo exigir un precio excesivo, en el sentido de que éste careciera de "relación razonable con el valor económico de la prestación realizada" [ SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07 ) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12 )]". La comparación con las tarifas aplicadas en otros Estados miembros y, en concreto, por el Reino Unido fue el criterio principal para que la CNMC declarara en su Resolución de 6 de noviembre de 2014 la tarifa del 10% aplicada por la SGAE en relación con la comunicación pública de su repertorio en conciertos como abusiva. Si bien tuvo en cuenta otra serie de elementos coadyuvantes del abuso, como (i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas, (ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien (iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado.

De igual manera, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2017, en el asunto C-177/16, Autortiesibu un komunice?anas konsultaciju agentura/Latvijas Autoru apvieniba (AKKA/ LAA), indica que " la explotación abusiva de una posición dominante en el sentido de dicho artículo podría consistir en el hecho de exigir un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 2008, Kanal 5 y TV 4,C-52/07 , EU:C:2008:703 , apartado 28 y jurisprudencia citada)" (Fundamento 35). Clarificando a continuación en su apartado 36 que " A este respecto, se trata de apreciar si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente exigido y, en caso afirmativo, examinar si se ha impuesto un precio no equitativo, en términos absolutos o en comparación con los productos competidores ( sentencia de14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76, EU:C:1978:22 ,apartado 252)".

Con todo, tal como reconoce esta sentencia, existen otros métodos que permiten determinar el posible carácter excesivo de un precio. Y, en concreto, un método basado en la comparación de los precios aplicados en el Estado miembro de que se trata con los aplicados en otros Estados miembros debe considerarse válido por cuanto cuando una empresa en una posición dominante impone por los servicios que presta tarifas que son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, y cuando la comparación entre las cuantías de las tarifas se haya llevado a cabo sobre una base homogénea, dicha diferencia deberá ser considerada como el indicio de la explotación abusiva de una posición dominante (Sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier, 395/87, EU:C:1989:319, apartado 38, y de 13 de julio de1989, Lucazeau y otros, 110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326, apartado 25).

Ahora bien, tal como señala la referida Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2017, " estos elementos sólo constituyen indicios de un abuso de posición dominante. La sociedad de gestión de derechos de autor tiene la posibilidad de justificar la diferencia, basándose en la existencia de divergencias objetivas entre la situación del Estado miembro de que se trate y la situación que prevalezca en los demás Estados miembros incluidos en la comparación(véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier, 395/87, EU:C:1989:319,apartado 38 , y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, 110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326 ,apartado 25)" (apartado 57).

Pues bien, aun teniendo presente que el criterio comparativo con las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas es un elemento válido, aunque no único, para determinar el carácter desproporcionado e inequitativo de una tarifa general, no basta con su mera alegación por referencia a una resolución administrativa dictada en un contexto normativo y fáctico distinto, sino que será preciso, en primer lugar, la prueba de que esa divergencia sigue existiendo, y, por otro lado, analizar en qué medida la tarifa supone " un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada".

Examen que, en modo alguno, ha tenido lugar en el supuesto de autos por cuanto la parte demandada se ha limitado a alegar el carácter exorbitante de la tarifa aplicada, apoyando su afirmación en una resolución administrativa, confirmada en vía judicial, recaída en relación con una tarifa distinta y fijada y aplicada en un contexto normativo diferente al actualmente vigente. A mayor abundamiento, conviene aclarar que la SAP de Barcelona de 7 de noviembre de 2019 venía referida a un supuesto fáctico en el que se reclamaban las cantidades adeudadas por conciertos celebrados en 2013 y resultantes de aplicar la tarifa que la CNMC había declarado contraria a la libre competencia.

Por otro lado, como queda referido, la Resolución de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 atiende a otros elemento coadyuvantes del abuso, como la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas, la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE. Pues bien, tal como se recoge en el informe de seguimiento presentado por esta entidad de gestión a la CNMC en virtud del requerimiento realizado por ésta en virtud de su función de vigilancia del cumplimiento de la resolución antedicha en octubre de 2015, se trata de condiciones que habían dejado de aplicarse por la entidad de gestión, y que, en todo caso, han quedado sustituidas en buena medida por algunas previsiones normativas como el art. 163.4 TRLPI.

A la luz de todas las circunstancias referidas, ante la ausencia de la más mínima actividad probatoria desplegada por la demandada, ahora apelante, procede desestimar este motivo de apelación fundamentado en el carácter abusivo de la tarifa aplicada por la SGAE con fundamento en la cual se ha generado una obligación de pago a favor de la misma.

TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN: FIJACIÓN UNILATERAL DE LA TARIFA Y FALTA DE NEGOCIACIÓN DE MISMA ENTRE LA SGAE Y LA APELANTE.

Alega, en segundo lugar, la apelante que la tarifa del 8,5% aplicada por la SGAE no ha sido negociada con BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E., sino que ha sido fijada unilateralmente por la SGAE; añadiendo que el hecho de que la entidad de gestión haya negociado con la Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo (ARTE), o con la Asociación de Promotores Musicales (APM) no implica que la tarifa se pueda imponer de forma unilateral a todas las personas afectadas por la misma.

Olvida la apelante que la remuneración por las autorizaciones no exclusivas concedidas por las entidades de gestión por el uso de los derechos que gestionan puede ser determinada de dos formas diversas. Es posible que derive de la negociación con un determinado usuario, estando la entidad de gestión obligada a negociar, tal como refiere el art. 163 TRLPI. Por otro lado, en defecto de acuerdo, la remuneración puede venir determinada por la aplicación de las tarifas generales, fijadas conforme a lo dispuesto en el art. 164 TRLPI, y que pueden venir fundamentadas en acuerdos sectoriales, tal como dispone el art. 167 TRLPI, conforme al cual " Las entidades de gestión están obligadas a negociar y celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquellas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente". En todo caso, tal como hemos visto con anterioridad, en la fijación de las tarifas generales, tras la reforma operada en 2014, las entidades de gestión están obligadas a negociar con los agentes representativos de un determinado sector.

Pues bien, en el caso de autos no consta acreditado que la apelante haya realizado esfuerzo alguno para negociar individualmente la remuneración por la comunicación pública de las obras gestionadas por la SGAE en los conciertos que promueve. Más bien, al contrario, al solicitar la autorización conforme al modelo dispuesto para la aplicación de las tarifas generales expresó su voluntad de someterse a éstas, teniendo en cuenta además que es un hecho no controvertido que la apelante forma parte de la Asociación de Promotores Musicales (APM), con la que la SGAE negoció la tarifa aplicada.

En tales circunstancias el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- TERCER MOTIVO DE RECURSO. FALTA DE ACREDITACIÓN DEL IMPORTE RECLAMADO DE CONTRARIO.

En el tercer motivo del recurso alega la apelante la falta de acreditación del importe reclamado de contrario, argumentando que el juzgador de instancia habría incurrido en un error evidente en la valoración de la prueba por cuanto de las facturas aportadas por la demandante (ahora apelada) no cabe considerar que quedan acreditadas las cantidades que reclama. Y en ese sentido abunda en que la tarifa aplicada no es clara ni simple, ni se acompaña de la memoria económica exigida legalmente en el art. 164.1 TRLPI, que permitiría explicar la modalidad tarifaria para cada categoría de usuario.

A estos efectos interesa reseñar que, tanto en el procedimiento monitorio, como en el juicio ordinario incoado a consecuencia de la oposición de la demandada, por parte de la demandante se acompañaron las facturas desglosadas que acreditaban las cantidades reclamadas y que fueron confeccionadas teniendo en cuenta la documentación que fue aportada por la propia promotora del concierto. Facturas que, como el resto de la documentación aportada por la demandante, no han sido impugnadas por la demandada.

Por otro lado, el propio hecho de que BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E. pusiera de manifiesto a la entidad de gestión la necesidad de excluir de la factura determinadas actividades que consideraba que quedaban fuera del ámbito de aplicación de la tarifa ponen de relieve que era conocedora del desglose de las cantidades reclamadas por las distintas actividades llevadas a cabo durante el festival.

En todo caso, conviene reiterar aquí lo que ya puso de manifiesto la Sección 28 de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 11 de julio de 2022 en un asunto que enfrentaba a la SGAE y AGEDI/ AIE con BENDEUS MÚSICA ELECTRÓNICA, A.I.E. por los actos de comunicación pública de obras musicales y de fonogramas publicados con fines comerciales en el espacio "STARTLITE LOUNGE", durante las ediciones del festival de música "STARLITE" de los años 2017, 2018 y 2019.

En aquel supuesto, ante alegaciones semejantes a las vertidas en el presente supuesto, destacó la sentencia referida que " El resto del discurso de BENDEUS presenta muy corto recorrido también. Los alegatos relativos a que las tarifas aplicadas por las demandantes no respetan los criterios fijados en el TRLPI se presentan, a falta de mayor desarrollo, como meras excusas de mal pagador. Lo mismo cabe decir de aquellos otros descargos indicando que no se acompañó la memoria justificativa a la que alude el artículo 164.1 del mencionado cuerpo legal. Desconocemos en qué se basa tal exigencia. Está claro que tanto el artículo 164.1 TRLPI como el artículo 17 de la Orden ECD/2574/2015, cuando señalan que las tarifas generales se acompañarán de una memoria económica (la "memoria justificativa" a la que alude el recurso), están haciendo referencia a la forma en que las tarifas generales han de hacerse públicas y la información que al público ha de proporcionarse".

Apreciaciones que han de reiterarse en el caso presente por cuanto de la documentación obrante en autos queda acreditada la cantidad adeudada por la demandada, ahora apelante.

QUINTO. EL PAGO A CUENTA COMO CUESTIÓN PREVIA PARA CONOCER DE LA IMPUGNACIÓN DE LA TARIFA POR LA PARTE DEUDORA.

La SGAE alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación presentado por BENDEUS PRODUCTIONS A.I.E. que no se habría hecho efectivo en el presente supuesto el requisito establecido en el art. 164 TRLPI, en sus apartados 5 y 6 para proceder a la impugnación de la tarifa aplicada por cualquier motivo por parte de la obligada al pago.

Conforme al apartado 5 del citado precepto, " Si un usuario de derechos de propiedad intelectual, que por dicho uso deba pagar la tarifa general determinada para derechos exclusivos y/o de remuneración por la entidad de gestión correspondiente, la cuestionara de cualquier forma o en cualquier vía, incluida la mera negativa a pagarla, deberá, al menos y en todo caso, pagar a cuenta el 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la tarifa general vigente. Hasta que se resuelva el conflicto, se entenderá, provisionalmente, que la obligación de pago ha sido cumplida y, en lo que se refiera al derecho exclusivo que pudiera concurrir con el derecho de remuneración, concedida la autorización para el uso de ese derecho exclusivo.

Por su parte, el apartado 6 indica que " Si la tarifa en cuestión a la que se refiere el apartado anterior fuese nula de pleno derecho, o surgiese cualquier circunstancia que la hiciese inaplicable a los efectos del pago a cuenta, se procederá por parte del usuario de derechos de propiedad intelectual al pago a cuenta del 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la última tarifa general vigente".

Tal cuestión ya aparecía argumentada por la entidad de gestión en su escrito de demanda y se hizo hincapié en la misma en la audiencia previa.

La sentencia apelada no contiene pronunciamiento alguno al respecto, y, sin embargo, pese a ser una cuestión introducida en el proceso, la parte demandante, ahora apelada, no solicitó el complemento de la sentencia de conformidad con el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo tanto, cuando una parte estima que la sentencia dictada en primera instancia no da respuesta alguna de sus pretensiones, lo que debe hacer primeramente es interesar el complemento de aquella mediante el instrumento contemplado en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solamente cuando esta última petición se hubiese desestimado cabría plantear en apelación la existencia de incongruencia; la cual ni siquiera es alegada de forma expresa en el presente asunto, por cuanto la parte apelada no ha impugnado la sentencia de instancia.

Así lo recuerda, haciéndose eco de la jurisprudencia existente sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021: " 1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : " su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891 /2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

En tales circunstancias, no procede pronunciarnos sobre esta cuestión introducida por la parte apelada.

SEXTO.- La desestimación del recurso planteado conlleva la necesaria imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme al art. 398 LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente