PRIMERO.- La sentencia definitiva número 87/2023, de 28 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en curso del juicio verbal especial número 952/2021, establece las siguientes consideraciones en los extremos que nos interesan en esta alzada, (i) que, el artículo 217.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que " corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", y en su número 3º que "i ncumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", (ii) que, en el presente caso, examinados y valorados los hechos alegados por ambas partes y los medios de prueba aportados ha de concluirse que no procede estimar la demanda, ya que, dice, la situación de "jubilación" del actor es circunstancia previsible y conocida al tiempo de suscribir el convenio, por lo que el solo hecho de haberse adentrado el actor en la etapa de jubilación no supone de por sí modificación atendible, (iii) que, en este caso además, tal y como detalla la parte demandada en su escrito de contestación y consta en la documental extracto de cuenta, los ingresos mensuales líquidos situaban al actor por debajo de los tres mil euros, de modo asimilado a sus actuales ingresos mensuales, por lo que no existe diferencia notoria de importes que justifique la extinción o reducción solicitadas tras la jubilación, (iv) que, por el contrario, sí consta en la propia documental aportada por la parte actora que durante durante su situación de invalidez sus ingresos sí eran superiores a los tres mil euros mensuales, viendo mejoradas sus percepciones respecto de su situación anterior, (v) que, por otro lado, se aprecia que se ciñe el actor a alegar sobre sus ingresos mensuales, salario o pensión, pero no aporta ninguna información sobre su situación patrimonial integral, que hubiera sido exigible para facilitar un completo examen judicial de su situación actual, (vi) que, la carga de hipoteca a que alude el actor, debe destacarse que de la documental acompañada a la demanda consta que es anterior a la firma del convenio cuya modificación se solicita, pues la primera disposición del préstamo data de 2006, (vii) que, en cuanto a la situación de la demandada es hecho reconocido por la propia parte actora que no es perceptora de pensión, por lo que no ha visto modificada su situación, (ix) que, sea acreedora de la pensión no contributiva es hecho considerado por la parte actora que ha quedado huérfano de prueba, y en definitiva no supone modificación real y efectiva en la situación de la demandada, sin perjuicio de su consideración para el caso de materializarse esta percepción en el futuro, y (x) que, el resto de apreciaciones que se hacen en demanda sobre inmuebles de la demandada son irrelevantes dado que anteriormente a suscribir el convenio ya fue adjudicada su vivienda a la demandada en liquidación de gananciales con el actor, en 1998, y respecto de las fincas rústicas propiedad de la demandada, igualmente consta que es titular la demandada con anterioridad a la firma del convenio, como viene a acreditar la propia parte actora con la documental que aporta, certificaciones catastrales expedidas en el año 2007, antes de la firma del convenio en 2008, por lo que no existe ninguna modificación en el patrimonio de la demandada, por todo lo cual considera que deberá estarse a lo pactado en convenio entre las partes procediendo desestimar la demanda.
SEGUNDO.- Dicho pronunciamiento judicial definitivo, es recurrido en apelación por la representación procesal de la parte demandante manteniendo en su contra como motivos: 1º) Que, sin duda, a la vista del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia, no se ha explicado bien lo que deseaba decir respecto a la pensión de jubilación no contributiva de la que es acreedora la parte actora, pero que, al no haberla solicitado, no la cobra, y así en el antecedente de hecho primero si que parecía que el juzgador había entendido a la parte "( ...) se extinga la pensión compensatoria acordada a favor de la demandada o subsidiariamente su reducción a 367 euros a la vista de que la referida es acreedora por razón de edad de una pensión de jubilación no contributiva ascendente a 402,80 euros", ya que, en efecto, doña Constanza, en enero de 2008, contaba con 56 años de edad, y a fecha de hoy cuenta con 70 años, por lo que actualmente es acreedora de una pensión de jubilación no contributiva, ascendiente a 402'80 euros mensuales, por catorce pagos, ya que, en el año 2021, la cuantía de las pensiones no contributivas queda fijada en 5.639,20 euros íntegros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año, ello quiere decir que, al menos desde hace cinco años, la demandada puede pedir, y obtener, una pensión no contributiva de jubilación que, para el año 2023, pasa a 525,80 euros; al parecer, dicha pensión no ha sido solicitada por la demandada, por voluntad propia, lo que obliga a mantener una pensión compensatoria, acordada en 2008, hace ya quince años, concedida en unas condiciones que, para nada, son las actuales hoy en día, de manera que el artículo 97 del Código Civil, que regula la pensión compensatoria, establece que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, radicando la razón de establecer la pensión compensatoria, por tanto, en el "desequilibrio económico" que produce el divorcio a un cónyuge respeto de la posición del otro, y dependiendo de las circunstancias recogidas en el artículo 97 Código Civil, los Juzgados establecerán el importe de dicha pensión compensatoria así como el establecimiento o no de un límite temporal de la pensión compensatoria; añadiendo que conforme a la actual dicción del artículo 97.1, debida al artículo 1.9 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la compensación por desequilibrio en los casos de separación y divorcio "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido", y para decidir la forma de prestación de la pensión, habrá que valorar la aptitud del perceptor de la misma " para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción" (por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio), atendiendo a las circunstancias del artículo 97.II, que, de este modo, se convierten no solo en criterios para determinar la existencia de un desequilibrio compensable y de su cuantía, sino también para decidir si debe ser vitalicia o temporal; y ello, mediante un "juicio prospectivo", que debe realizarse "con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre", es decir, "con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación" [ SSTS 2 junio 2015, 11 mayo 2016, 24 marzo 2017, 11 diciembre 2018, 3 junio 2020 y 13 julio 2020], habiéndose admitido que pueda fijarse como plazo final de percepción de la pensión compensatoria el momento en que se adquiera el derecho al cobro de pensión de jubilación, y en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020, que ha confirmado la sentencia que había concedido a una mujer de 62 años, que se hallaba en situación de baja laboral y que trabajaba en una empresa común, administrada por el marido, el derecho a percibir una pensión compensatoria mensual de 700 euros condicionada a la circunstancia de que, una vez que cesara de percibir la prestación por baja laboral, se le denegara la reincorporación a la empresa y hasta el momento en que percibiese una pensión por jubilación o una prestación de una cuantía igual o superior; se trataba, pues, de una sentencia sujeta a condición (denegación de reincorporación a la empresa) y, de cumplirse esta, a plazo; el Estado a través de la Seguridad Social garantiza a las personas comprendidas en su campo de aplicación, por realizar una actividad profesional o por cumplir los requisitos exigidos en la modalidad no contributiva, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en la Ley General de la Seguridad Social; la pensión no contributiva de jubilación asegura a todos los ciudadanos mayores de 65 años y en estado de necesidad una prestación económica, asistencia médico-farmacéutica gratuita y servicios sociales complementarios, aunque no se haya cotizado o se haya hecho de forma insuficiente para tener derecho a una pensión contributiva; pueden ser beneficiarios de la pensión no contributiva de jubilación los ciudadanos españoles y nacionales de otros países, con residencia legal en España que cumplen los siguientes requisitos (i) carecer de ingresos suficientes: (ii) existe carencia cuando las rentas o ingresos personales de que se disponga, en cómputo anual para 2023, sean inferiores a 6.784,54 euros anuales, y (iii) no obstante, si las rentas o ingresos personales son inferiores a 6.784,54 euros anuales y se convive con familiares, únicamente se cumple el requisito cuando la suma de las rentas o ingresos anuales de todos los miembros de su unidad económica de convivencia, sean inferiores a ciertas cuantías que se desconocen, porque no han sido objeto de prueba por parte del demandado (a quien le corresponde la carga de la prueba), que en ningún momento ha explicado si convive, o con quien convive, y cuanto gana en su caso aquel con quien convive, siendo los requisitos específicos de la pensión no contributiva de jubilación, (a) edad, tener sesenta y cinco o más años, los tiene - Residencia, (b) residir en territorio español y haberlo hecho durante un período de diez años, en el período que media entre la fecha de cumplimiento de los dieciséis años y la de devengo de la pensión, de los cuales dos han de ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud, reside en España; (c) la pensión no contributiva de jubilación es incompatible con la pensión no contributiva de invalidez, con las pensiones asistenciales, reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de julio, por la que se crean determinados Fondos Nacionales para la aplicación social del Impuesto y del Ahorro, y con los subsidios de garantía de ingresos mínimos y por ayuda de tercera persona contemplados por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, así como con la condición de causante de la asignación familiar por hijo a cargo mayor de 18 años y con discapacidad igual o superior al 65%; pues bien, al parecer la demandada cumple todos los requisitos para acceder a la pensión no contributiva de jubilación, y no se ha alegado ni probado lo contrario, en los términos a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2020, antes aludida; de manera que la demandada no solicite la pensión de jubilación, pese a ser acreedora de ella, por cumplir sus requisitos, con la única finalidad de evitar que se extinga la pensión compensatoria a cargo de quien fue su esposo, raya el criterio de mala fe; 2º) La sentencia afirma que "l a situación de jubilación del actor es circunstancia previsible y conocida al tiempo de suscribir el convenio, por lo que el solo hecho de haberse adentrado el actor en la etapa de jubilación no supone de por sí modificación atendible", pues bien, dice, en 2008, fecha del convenio, era previsible una jubilación, pero no una jubilación por invalidez permanente en grado de absoluta, por los múltiples padecimientos físicos, médicos y psiquiátricos que sufre el actor, y que, de hecho, le ha significado una merma importante en sus ingresos, respecto a la situación previa en activo, o incluso en estado de invalidez provisional, (a) desde el punto de vista médico, en 2009, sufre un accidente de trabajo, con fractura de radio cerrada (documento número 3 y 4), y comienza su declive físico y personal, en 2011, sufre una " fractura de pierna con osteosíntesis interna que imposibilita, y dolor en pierna, sin que se pueda extraer el clavo por empeoramiento de su proceso"; además, también sufrió un intento de suicidio, y una epigastria crónica de carácter persistente. (documento número 5 de la demanda), en 2014, sufre otro accidente de trabajo, en el que recibió la baja el 6 de noviembre de 2014, hasta que causó alta el 16 de enero de 2016. (documento número 6 de la demanda), en junio de 2017, se confirma su situación como beneficiario por invalidez permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo. (documento número 7 de la demanda), el 6 de abril de 2018, se declara al demandante en situación de discapacitado de un 65%, mas un baremo de movilidad reducida de 7 puntos (documento número 8 de la demanda), en 2018 se le realizan una serie de exploraciones donde se diagnostican nuevas lesiones tales como bursitis bilateral, cambios en la coxartrosis bilateral, y atrofia muscular en muslo derecho (documento número 9 de la demanda), en enero de 2019 se le propone para cirugía ortopédica, que aun no se ha practicado, puesto que el hematólogo don Hermenegildo, colegiado número NUM000, lo ha desaconsejado, por el alto riesgo vascular, que podría poner en riesgo no solo la viabilidad de la pierna, sino incluso la propia vida del paciente. (documentos números 10 y 11 de la demanda), en julio de 2021 se informa por el S.A.S., que "el paciente con patología del sistema oseo grave por osteoartrosis generalizada especialmente afectando a la zona vertebral, columna rodillas, pies, que dificultan la deambulación con limitación de sus capacidades funcional motora individual". (documento número 12 de la demanda), por lo que, en definitiva, nos encontramos ante una persona que en enero de 2008, cuando se firma la sentencia de divorcio, se encontraba en un estado físico razonable, siendo empleado por cuenta ajena de la Junta de Andalucía, y con una autonomía personal y funcional adecuada, pero, en cambio, a fecha de hoy, su capacidad funcional para moverse de forma autónoma, está seriamente comprometida "afectando a la zona vertebral, columna rodillas, pies, que dificultan la deambulación con limitación de sus capacidades funcional motora individual", con riesgo incluso para su vida, y se encuentra discapacitado en un 65%, con una evidente movilidad reducida, así como declarado como dependiente moderado, y (b) desde el punto de vista económico y social, el esposo don Arsenio, en 2008-2009, era empleado de la Junta de Andalucía, percibiendo unos ingresos en 2010 en el entorno de 3.000 euros mensuales, según consta en vida laboral (documento número 13 de la demanda) con comunicación de las bases de cotización referidas a 2010, en la que consta que tales bases van de 2.901 euros a enero, a 3.067'48 euros en diciembre; de hecho, durante su situación de invalidez, hasta mayo de 2018, estuvo percibiendo 2.165'23 euros mensuales de la Junta de Andalucía y 1.186'95 euros de pensión de invalidez, lo que suma 3.352'18 euros al mes, en cambio, a fecha de hoy, se encuentra jubilado desde el 15 de febrero de 2018, con una pensión de 2.400'70 euros mensuales, que en neto significa 2.185 euros, que percibe en su cuenta corriente; lo que significa una pérdida de prácticamente 1.000 euros al mes, se acompaña extractos de banco, donde constan los ingresos antes y después de la pensión de jubilación, y documento informativo de la concesión de la jubilación e importe como documentos número 14 y 15 de la demanda; en otro orden de cosas, el 27 de agosto de 2019, se le reconoció aln actor la condición de dependiente en grado I (dependencia moderada) (documento número 16 de la demanda); asimismo, su vivienda se encuentra gravada con una cuota de hipoteca mensual que asciende a 500 euros aproximadamente, y de esos 2.185 euros mensuales, se le ha de deducir la hipoteca (500 €/mes) y la pensión compensatoria (768 €/mes); por todo lo anterior, si a 2.185 euros de ingresos le reducimos 1.268 euros al mes (500 € de hipoteca y 768 € de pensión compensatoria), a una persona discapacitada, con un reconocimiento de dependencia moderada (grado I) le quedan para vivir no mas de 917 euros al mes; tales hechos están probados suficientemente, a través de la documental aportada con la demanda como documentos números 5 a 16, por lo que, sin duda, es evidente que sí están probados documentalmente los cambios de circunstancias que dan lugar a una modificación de medidas, y 3º) En cambio, a la que fue la esposa, hoy demandada, no le ha ido tan mal: amen de ser acreedora de una pensión no contributiva por jubilación (tiene ya mas de 70 años); tampoco tiene a hacer frente a pagos por hipoteca alguna, siendo propietaria de una vivienda sin carga alguna, como consta en escritura de propiedad que se aporto como documento número 17, y asimismo, consta que posee inmuebles a su propio nombre en el municipio de Jubrique, como consta en ficha del Catastro aportada como documento número 18, por lo tanto no tiene la necesidad de recibir una pensión compensatoria del actor, pues está residiendo en una vivienda que no tiene gravamen ni coste de ningún tipo, sin cargas por costes de vivienda, y es acreedora de 400 euros al mes, mas dos pagas extraordinarias, a lo que añade que la percepción de la pensión de jubilación, o ser acreedor de ella, es una alteración sustancial que conlleva la reducción de la pensión compensatoria, según doctrina del Tribunal Supremo, que en sentencia de 1 de marzo de 2016, casa parcialmente la sentencia recurrida y reduce la pensión compensatoria que tiene concedida la esposa, aplicando la Sala la doctrina relativa a la alteración sustancial de las circunstancias por la percepción de una herencia y, declara que la posibilidad de percepción de la pensión de jubilación por la recurrida lleva consigo la minoración de la pensión compensatoria en la misma cantidad que la percibida por la jubilación, y ello en aplicación de los artículos 100 y 101 del Código Civil, y así qué debe entenderse como "alteración sustancial de las circunstancias" ha dado lugar a numerosa jurisprudencia, tanto "menor" como de nuestro mas Alto Tribunal, tales como (i) sentencia Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011, conforme a la cual "l as condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente", y (ii) sentencia Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2016, a cuyo tenor "e sta Sala, analizada la sentencia recurrida debe declarar que sí se ha tenido en cuenta la doctrina emanada de la sentencia de 17 de marzo de 2014 , la que extracta ampliamente y expresamente menciona la herencia a la hora de fijar la pensión. Por otro lado, sí se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias (reconocido por la demandada), derivado de la percepción de pensión de jubilación, en un importe mensual medio de 563.- euros, lo que de acuerdo con los arts. 100 y 101 del C. Civil nos debe llevar a la reducción de la pensión compensatoria en la misma cantidad de 563.- euros mensuales", y en el caso que nos ocupa, la "fortuna del obligado" se ha reducido enormemente en términos relativos (un tercio, de casi 3.400 €uros a 2.182 €uros), debiendo precisarse que únicamente se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes sin entrar a emitir juicio alguno sobre futuribles que pueden o no producirse, y además cumple todas los requisitos exigidos en la praxis judicial, para dar lugar a la modificación de medidas por alteración de las circunstancias, esto es, además de que la alteración fuese sustancial, que tal modificación fuese permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural; que no fuese imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida, y que fuera anterior y no hubiese sido prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, por lo que considera que a la vista de lo anterior, debe procederse a estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia, y sustituyéndola por una que, estimando la demanda de modificación de medidas contra doña Constanza, acuerde la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, su reducción proporcional, a la vista de que la referida señora es acreedora por razón de edad de una pensión de jubilación no contributiva, ascendiente a aproximadamente 500 euros, y todo ello con condena en costas a la demandada en primera instancia.
TERCERO.- Planteado el debate en los términos relatados, en primer lugar, procede reiterar que, en términos generales, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, si lo hay, debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges o progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
CUARTO.- Una vez expuestos los posicionamientos de las partes, la respuesta que obtuvo la controversia modificativa por la juzgadora de primer grado y parámetros sobre los que debemos movernos en la decisión a adoptar en esta segunda instancia, señalar que en el caso que nos ocupa la medida que se pretende modificar, pensión compensatoria por desequilibrio económico, exige partir de la declaración de unos hechos que se presentan como incontrovertidos, a saber, y en concreto, (i) que el matrimonio que contrajeran los litigantes don Arsenio y doña Constanza el 21 de diciembre de 1975, por sentencia de 11 de mayo de 1998, en procedimiento número 154/1998 de los tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, y por el que se homologaba el convenio regulador de 21 de enero de 1998, pactó como pensión compensatoria en favor de la esposa la cantidad mensual a abonar por el marido de 65.000 pesetas, y (ii) que, posteriormente, se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de esta capital procedimiento consensual de divorcio número 706/2007 , en el que recayó sentencia definitiva el 15 de enero de 2008 por la que decretando la disolución matrimonial, aprobaba el convenio regulador de 2 de enero de 2008 en el que, entre otras medidas, acordaban continuar manteniendo la pensión compensatoria de la que era beneficiaria la (ex) esposa fijando su cuantía de 677 euros/mes, siendo en esa situación que se plantea el procedimiento de modificación de medidas del que trae causa este recurso de apelación por el que pretende el Sr. Arsenio, a través de su representación procesal pronunciamiento judicial por el que se acuerde declarar la extinción o, en su caso, reducción, de la pensión compensatoria que se pactara de común acuerdo con su (ex) esposa a su cargo, para lo cual ofrece una diversidad de motivos que, a su entender, constituyen base suficiente para el éxito de su pretensión formalizada con la demanda rectora del procedimiento en cuestión, los cuales han sido rechazados por la juzgadora de instancia en la sentencia ahora combatida en apelación, y que, como veremos, el tribunal de alzada procede a confirmar en base a las siguientes consideraciones: 1ª) Porque si bien es cierto, y consta fehacientemente, que con fecha 15 de abril de 2018 el ahora demandante-apelante obtuvo la jubilación, siendo perceptor de una pensión de 2.400,79 euros/mes que en neto alcanza la suma de 2.185 euros/mes, es extremo que no parece tener una sustantividad y relevancia bastante como para proceder a declarar la extinción o, en su caso, minoración de la pensión de la que es beneficiaria la demandada, ex esposa, ya que, independientemente de que dicha circunstancia seria una más a tener en cuenta dentro de su situación patrimonial, la cual se desconoce, el hecho cierto es que con anterioridad a dicha situación de jubilación, el actor era empleado público de la Junta de Andalucía, siendo perceptor de en nómina de, aproximadamente, 3.000 euros, que en neto, para el 2010, ascenderían a unos 2.100 euros, por lo que la diferencia entre aquél nuevo estado económico y el que mantuviera con anterioridad no ha sufrido una modificación tal sustancial como para provocar la modificación de la medida pactada entre los cónyuges en dos momentos temporales diferentes, años 1998 y 2008; 2ª) Como es bien sabido a las partes, cuando se pretende modificar medidas matrimoniales que vienen acordadas judicialmente o, como en el caso, por convenio entre las partes, se deben invocar situaciones sobrevenidas, nuevas, que no hayan acontecido con anterioridad a aquél pronunciamiento o acuerdo, de ahí que en ese estado, el hecho de que el demandante-apelante invoque su minoración de ingresos consecuencia de tener que hacer frente a la carga hipotecaria que grava la vivienda en que reside, sita en CALLE000, pues, como es de ver en la documentación aportada a las actuaciones, ese préstamo que le fuera otorgado por la entidad Caixabank, tiene su origen con anterioridad al divorcio, en concreto, es de 20 de abril de 2004, por lo que tuvo que ser objeto de valoración por el interesado al momento en que para el 2008 pactara la nueva pensión compensatoria por importe de 677 euros/mes, pero, es más, si ya en el año 1998 en que liquidaran el régimen económico matrimonial, tras la separación conyugal, el esposo se adjudicó una vivienda, sita en CALLE001, número NUM001, NUM002, libre de cargas y gravámenes, es de entender que ese cambio inmobiliario de residencia obedece, única y exclusivamente, a una decisión libre y voluntariamente tomada por el interesado, en la que debió de calibrar la incidencia que le reportaría esa nueva carga en el cumplimiento de las obligaciones que ya tenía contraídas, entre otras, la de la pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de su por aquél entonces aún esposa; 3ª) Que, del mismo modo, todas las referencias inmobiliarias que se citan en el curso del procedimiento, a los fines perseguidos por la recurrente carecen de incidencia revocatoria alguna al versar sobre extremos carentes de novedad acaecida a posteriori del divorcio; 4ª) En cuanto al estado de salud y enfermedades sufridas por el recurrente, es argumento que se contrarresta con los padecimientos que también con los años han minado el estado físico de la demandada, y 5ª) Por último, en cuanto a la insistente posibilidad de la demandada de ser acreedora de una pensión de naturaleza no contributiva por cuantía de 402,80 euros mensuales, es hipótesis que carente de refrendo probatorio, una mera posibilidad que carece de base alguna como para poder afirmar categóricamente su procedencia en favor de la demandada, ya que, es la misma la que introduce la duda acerca de su concesión a tenor del hecho de convivir con un hijo que es perceptor de ingresos, ex artículo 11 del Real Decreto 337/1991, de 15 de marzo, desarrollado por Ley 26/1990, de 20 de diciembre, constando acreditado tan solo que la Sra. Constanza no es perceptora de prestación o subsidio alguno, obteniendo exclusivamente la cantidad que en concepto de pensión compensatoria le es abonada por su ex marido todos los meses, razonamientos los expuesto que, como corroboradores de los contenidos en la sentencia por la juzgadora de instancia, producen como efecto inmediato la confirmación del fallo judicial de instancia en todos y cada uno de sus apartados por ser ajustados a derecho.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
