Sentencia Civil 443/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 301/2022 de 02 de octubre del 2023

PRIME RO.- Unicaja Banco SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 3/12/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en el procedimiento ordinario 485/2021. Sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dª Candelaria, declaró la nulidad del párrafo primero de la cláusula cuarta: "Comisión de apertura" y de la cláusula decimoprimera: "Cesión del crédito", contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de trece de marzo de dos mil nueve, y condenó a la entidad recurrente a abonar a la actora mil ciento setenta y cinco euros de comisión de apertura, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su abono por la demandante, y al pago de las costas procesales.

Unica ja Banco SA pretende con su recurso la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra que desestime la demanda rectora de las actuaciones en su integridad con imposición de costas a quien se opusiera al recurso y viera íntegramente desestimada su pretensión.

Dª Candelaria se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recaída en primera instancia, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte apelante devengadas en la alzada.

SEGUN DO.- Dª Candelaria suscribió el día 13/3/2009 con la entidad Liberbank SA un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 94.000 euros figurando en la escritura pública de préstamo una estipulación bajo el ordinal cuarto apartado 1 con el título "Comisión de apertura", que decía: "En concepto de "comisión de apertura" se devengará el UNO VEINTICINCO por ciento (1,25%), por una sola vez, calculada sobre el principal de la operación , liquidándose a la formalización del préstamo."

La actora presentó demanda interesando entre otras cosas la nulidad de dicha cláusula por abusiva, fundándose en la Sentencia del TJUE de fecha 16/7/2020 según la cual la validez de dicha comisión pasaba por acreditar que se debía a servicios efectivamente prestados o a gastos en los que había incurrido el banco como se desprendía del apartado 3) del fallo que decía: "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

La sentencia de instancia estimó la demanda por entender que la cláusula impugnada debía reputarse como abusiva al no responder la comisión a servicios prestados o gastos que hubieran sido acreditados en cuanto a su realidad e importe, sino que se trataba de una cantidad fija y determinada sin ninguna justificación.

TERCE RO.- El recurrente se apoyaba en la jurisprudencia establecida por el TS nº 44/19 de 23 de enero. Alegaba que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, constituían el precio del préstamo y como integrante del objeto principal del contrato, no podía ser sometida a control de abusividad, salvo que no fuera transparente, lo que no ocurría porque la cláusula impugnada era en su redacción clara, sencilla y comprensible, sin que en ningún momento hubiera sido discutida la transparencia de la cláusula que regula la referida comisión. Argumentaba además que la STJUE de 16/7/2020 no se oponía a la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Invocaba la entidad recurrente la normativa nacional que regulaba dicha cláusula como una comisión que respondía a gastos inherentes o necesarios para la concesión el préstamo, no siendo, en consecuencia, necesaria la prueba de la efectiva prestación de los servicios que se retribuían con ellas.

Atend ida la concreta comisión cuya nulidad se impugna y las alegaciones de las partes consideramos que el motivo del recurso debe ser estimado, aunque es necesario indicar que desde la sentencia recurrida se han dictado varias resoluciones que alteran el estado de la cuestión en aquel momento. Así el Tribunal Supremo planteo una cuestión prejudicial mediante el auto de fecha 10/9/2021, pues entendió que la respuesta dada por el TJUE en la sentencia de 16/7/2020 a la cuestión prejudicial planteada por los Juzgados de Palma de Mallorca y Ceuta vino determinada por haber expuesto estos Juzgados de manera distorsionada la normativa interna y la jurisprudencia nacional. Esta cuestión prejudicial recibió respuesta por parte del TJUE con la Sentencia de 16/3/2023 y tras ella el Tribunal Supremo dictó la sentencia 816/2023 de 29 de mayo aplicando los criterios establecidos por la Sentencia del TJUE.

Este es, evidentemente, el motivo por el cual no puede accederse a la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad pues la cuestión prejudicial planteada por el TS y que motivó dicha petición, ha sido ya resuelta por el TJUE en la sentencia indicada.

Pues bien, volviendo a la STJUE de 16/3/2023 advertimos que afecta a la doctrina contenida en la TS nº 44/19 de 23 de enero al establecer que la comisión de apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 4.2 de la Directiva 13/93/CE por lo que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque no sea transparente.

La STS 816/2023 acoge, como no podía ser menos, la doctrina de la del TJUE y modifica la suya propia.

El que no sea necesario el examen de transparencia para abordar el control de abusividad sobre la cláusula que establece la comisión de apertura no significa, como advierte el TJUE, que no le afecte la exigencia de transparencia del art. 5 de la Directiva 13/93. Así especifica el Tribunal Europeo, y de ello se hace echo la STS 816/2023 los elementos que debe comprobar el Juez para llegar a la conclusión de que la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible.

Sin embargo como quiera que en el presente caso no se discute la trasparencia de dicha cláusula, ni la acción ejercitada niega esta condición en la cláusula impugnada, no es necesario analizarla a tenor de los criterios de transparencia señalados en la jurisprudencia.

CUART O.- En cuanto al control de contenido o abusividad de la comisión de apertura el TJUE en la sentencia de 16/3/2023 matiza los pronunciamientos de su anterior sentencia de fecha 16/7/2020, en concreto el contenido en el apartado 3 del fallo de dicha sentencia que hemos reproducido anteriormente.

Ahora el apartado 3 de la sentencia de 16/3/2020 dice: "3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

En definitiva, el TJUE asume la regulación nacional sobre la cláusula de apertura cuya configuración legal recoge en el fallo. Ahora para el TJUE la compatibilidad de la comisión de apertura, tal y como viene configurada en el derecho interno, con el art. 3.1 de la Directiva 93/13 no exige la demostración de que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, como exigía la STJUE de 16/7/2019, sino que se haga un control efectivo de abusividad de conformidad con los criterios emanados el TJUE.

Recor demos que la normativa aplicable a la cláusula de apertura, en concreto a la que nos ocupa en este procedimiento, está contenida en la Orden de 5/5/1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración contratos de préstamo o crédito. Esta normativa distingue entre la comisión de apertura y las demás comisiones. La primera responde a servicios inherentes a la actividad de la empresa (gastos de estudio de concesión o tramitación del préstamo) ocasionada por el préstamo, servicios que no son prescindibles para el banco pues son exigidos tanto por la normas sobre solvencia bancaría, como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento. Para las segundas, es decir, para las demás comisiones y solo para ellas exige, dicha normativa, que respondan a la prestación de un servicio específico distinto a la concesión o administración ordinaria del préstamo.

En el mismo sentido la regulación posterior contenida en el art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, así como la actualmente vigente, incluida en la Ley 5/2019 de 15 de marzo de los contratos de crédito hipotecario en su artículo 14.

Pues bien el TJUE explica que la valoración que debe realizar el Juez nacional sobre si la comisión de apertura causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato consiste en comprobar si se puede o no considerar razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas, o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Así resulta del apartado 59 de la STJUE de 16/3/2023: "... una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Por "ámbito de las prestaciones antes descritas" debemos entender, evidentemente, las comprendidas en la normativa nacional que regula las comisiones de apertura, en concreto conforme al art. 4.1 del anexo II de la Orden 5/5/1994 "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo,..."

En el mismo sentido que la STJUE de 16/3/2023 la STS 846/2023 indica que: "...en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo." (Fundamento séptimo apartado 4).

Para determinar si el importe de la comisión es desproporcionado en relación al importe del préstamo el TS se remite a las estadísticas sobre el coste medio de comisiones de apertura en España accesible en internet que oscila entre 0,25% y 1,50%. Estando la comisión que nos ocupa dentro de esta horquilla al ser un 1,25% del principal de la operación.

Debe también rechazarse la existencia de solapamiento, es decir el cobro de otras cantidades por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión el préstamo se cobrara otra cantidad diferente. Así resulta del examen del resto de las comisiones recogidas en la escritura de préstamo hipotecario: comisión por cancelación anticipada, por desistimiento, por cuota impagada, por subrogación y por modificación de condiciones. Comisiones que establecen pagos a cargo del prestatario por conceptos claramente diferenciados remitiéndonos al contenido de la regulación de dichas clausulas en la escritura.

Ademá s la cláusula cumple los parámetros exigidos por la normativa nacional, es decir comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la entidad ocasionada por la concesión del préstamo; se integran en una única comisión, que se denomina comisión de apertura y su importe y fecha de liquidación figuran en la escritura, formando parte del contenido de la cláusula.

No existen pues dato alguno que permite considerar que con la comisión de apertura se están cobrando servicios fuera del ámbito de las prestaciones descritas en la normativa nacional.

De donde resulta que la cláusula impugnada no es abusiva, es decir no comporta en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

Finalmente y a mayor abundamiento, en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión de apertura ha de partirse, como explica la STS 816/2023, de la base legal a la que anteriormente hemos hecho referencia según la cual la comisión de apertura retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

De todo lo razonado debemos concluir la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINT O.- Impugna también la entidad recurrente la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula decimoprimera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13/3/2009, titulada "cesión de préstamo" cuyo tenor literal dice: "En caso de cesión del préstamo por la Caja, en todo o en parte la parte prestataria renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria ."

Alega el recurrente que la cesión de créditos está admitida y regulada en nuestro ordenamiento como resulta del art. 1.526 del CC. También en los artículos 151 LH y 242 RH regulan la falta de notificación y la renuncia a la misma respectivamente en caso de cesión, por lo que no puede declararse nula una renuncia prevista en nuestro ordenamiento.

Sin embargo estos argumentos son contrarios a la jurisprudencia sobre la materia, pues como bien dice la sentencia de instancia sobre la nulidad de esta cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo ya se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de septiembre de 2009 señalando que: " Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo (...)

A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 , 30 de marzo de 2009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2003 , 19 de febrero de 2004 , 16 de marzo de 2005 , 29 de junio de 2006 , 8 de junio de 2007 , 3 de noviembre de 2008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula (que transcribe la resolución recurrida) no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001 , 15 de julio de 2002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2004 , 13 de julio de 2007 EDJ 2007/100755 , 3 de noviembre de 2009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente ".

Proce de, en definitiva, y por aplicación de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre el particular, desestimar el recurso de Unicaja Banco SA y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula acordada por el Juzgado de Primera Instancia.

SEXTO .- La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento sobe costas, no condenándose a ninguna de las partes litigantes a su abono por aplicación de lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,