Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 319/2020 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Pereamar S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 11/12/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en el procedimiento ordinario 589/2017 que fue aclarada posteriormente por auto de fecha 16/1/2020.

Dicha sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Epifanio y Pereamar S.L. contra D. Felicisimo y Piedras del Sureste S.L. acordando la liquidación del contrato suscrito entre las partes el día 30/6/2016 con devolución a Pereamar S.L. por parte de Piedras del Sureste S.L. de la cantidad de 400.000 euros y quedando sin efecto la transmisión de participaciones de Piedras del Sureste S.L. efectuada a Pereamar S.L. por compensación de dicha cantidad, dejando sin efecto asimismo la transmisión de la mitad de la marca indivisa Amarillo Fósil. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

La mercantil recurrente interesaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra íntegramente estimatoria de la demanda.

D. Felicisimo y Piedras del Sureste S.L., parte recurrida, se opusieron al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El recurso denuncia que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada, lo que se desarrolla a lo largo de seis motivos de recurso, alguno de ellos compuesto por varios submotivos, en los que se va desgranando los supuestos errores de valoración.

Entendemos que lo que el recurrente pretende es que, en contra de lo que concluye la sentencia de instancia, se reconozca que no ha existido un incumplimiento reciproco por ambas partes contratantes, sino que los primeros incumplimientos fueron los de la parte contraria, que además tenían carácter esencial, justificando la postura de la recurrente que se negó a seguir cumpliendo las obligaciones del contrato suscrito el día 30/6/2016, en tanto no cumpliera la contraparte lo que había dejado de cumplir.

Efectivamente, la Sala tras valorar detenidamente la prueba, concluye, como mantiene la parte recurrente, que quien incumplió el contrato de 30/6/2016 fue la parte recurrida, incumplimiento carente de justificación y que afectó de lleno a las legítimas expectativas que Pereamar S.L. había puesto en el mencionado contrato por lo que debe prosperar la acción de cumplimiento del contrato que ejercita con la demanda y la de indemnización de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, en la medida que más adelante se dirá. No puede acogerse en consecuencia la defensa de los demandados ante la acción de cumplimiento, defensa consistente en imputar a la parte demandante no haber cumplido, a su vez, el contrato suscrito.

En este sentido consideramos que los incumplimientos contractuales de las partes no son equiparables, que no hubo un incumplimiento mutuo o reciproco del contrato como mantiene la sentencia recurrida, pues la falta de aportación de la cantidad de 150.000 euros a la que se había comprometido Pereamar S.L. como segunda y tercera fase de la ampliación de capital de Piedras del Sureste S.L. y que se le imputan por los demandados como un incumplimiento, está, a nuestro juicio, justificada por el previo incumplimiento de Piedras del Sureste S.L., que de un lado dejó transcurrir más de seis meses sin elevar a público ni inscribir en el Registro Mercantil, el acuerdo social de aumento de capital que por importe de 2.138 euros con una prima de emisión de 397.862 euros asumió Pereamar S.L. por compensación de un crédito previo de 400.000 euros a su favor. Acuerdo social de fecha 26/7/2016 (documento 29 de la demanda) y que fue adoptado como consecuencia de lo que se pactó en el contrato de 30/6/2016. Por otro lado Piedras del Sureste S.L. dejó de servir Pereamar S.L. piedra de la cantera a partir del mes de enero de 2017 en contra de lo pactado en el clausula quinta del mencionado contrato de 30/6/2016, suministro que se había iniciado desde la mencionada fecha de suscripción del contrato.

Los incumplimientos de Piedras del Sureste S.L. no son incumplimientos accesorios, secundarios o irrelevantes, es decir, de aquellos que no legitiman a la parte afectada para dejar de cumplir sus obligaciones principales. Lo contrario resulta de advertir que la finalidad del contrato suscrito entre las partes el 30/6/2016, después de casi veinte años de una accidentada colaboración en la explotación de la cantera, era, de un lado, proporcionar recursos económicos a la mercantil explotadora, Piedras del Sureste S.L. y articular con seguridad la participación de Pereamar S.L. en la producción de la cantera. En este sentido resulta de lo actuado que Piedras del Sureste S.L. en aquel momento debía a las propietarias del terreno donde se ubicaba la cantera un considerable importe en concepto de rentas de arrendamiento, que se estaban reclamando al avalista, D. Felicisimo, administrador de Piedras del Sureste S.L. y titular de la concesión minera, en el procedimiento ordinario 389/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Hellín, en el que se dictó sentencia el día 1/12/2016 condenándolo al abono 223.496,81 euros en concepto de rentas. Además, Piedras del Sureste S.L. mantenía una importante deuda con Pereamar S.L., que ascendía a algo más de 400.000 euros. Existían también otros créditos a cargo de Piedras del Sudeste que también se mencionan en el contrato.

Efectivamente, en el contrato la mercantil Piedras del Sureste SL reconocía una deuda de 400.000 euros a favor de Pereamar S.L.. Además acordaba una ampliación del capital social de Piedras del Sureste S.L. en tres fases que debía llevar a Pereamar S.L. a la titularidad del 49% de dicho capital social con una aportación total de 550.000 euros. En una primera fase el capital se ampliaba en 2.138 euros con una prima de emisión de 397.862 euros que asumía Pereamar S.L. mediante la compensación del crédito de 400.000 euros que ostentaba frente a Piedras del Sureste S.L. En el contrato se decía que esta ampliación se había acordado en Junta General de esa misma fecha, pero realmente (documento 29 de la demanda) la Junta General que lo acordó se celebró el 27/7/2016. En una segunda fase que se preveía tuviera lugar antes del día 31/1/2016 se aumentaba el capital social en 401 euros con una prima de emisión de 74.599 euros lo que comportaba la aportación por Pereamar S.L. de 75.000 euros. Finalmente, en una tercera y última fase se aumentaría el capital por el mismo importe que en la anterior fase y conllevaría también la aportación de 75.000 euros por Pereamar S.L., se preveía que esta última fase tuviera lugar antes del 30/6/2017 o en el caso de que se dictase sentencia en el procedimiento seguido por la propiedad en reclamación de las rentas debidas el momento de esta última suscripción se situaba a los 20 días de que dicha eventual sentencia deviniera firme.

Además en el contrato se acordaba que la concesión de la explotación Traverroca se transmitiría por parte de D. Felicisimo a Piedras del Sureste S.L. y finalmente se acordaba el reparto de la producción entre Piedra Fósil de Hellín S.L., una sociedad administrada por Felicisimo y Pereamar S.L. de manera que ambas se obligaban a comprar a Piedras del Sureste S.L. y ésta a vender, obviamente, una cantidad mensual mínima de 15.000 euros (mas IVA) en bloques extraídos a cada una de dichas mercantiles. Finalmente D. Epifanio, administrador de Pereamar S.L. vendía a Felicisimo la marca industrial "Piedra Amarillo Fósil" que este debía ceder a Piedras del Sureste S.L.

Aunque el contrato suscrito era más extenso, los pactos mencionados eran los esenciales, los que constituían el armazón y la estructura del acuerdo, de manera que es fácil advertir que la falta de formalización e inscripción de la primera fase del aumento del capital y la interrupción del suministro de piedra a Pereamar S.L., no pueden calificarse como incumplimientos accesorios, sino esenciales pues de un lado afectaba a la regularidad del procedimiento pactado para financiar a la explotadora de la cantera y de otro privaba a la recurrente de las expectativas que generó la suscripción del contrato: asegurar su participación en la explotación de la cantera, no ya solo como un tercero ajeno a la misma sino, desde un posición más sólida, como socio partícipe de la mercantil que la explotaba.

La sentencia de instancia atiende solamente al incumplimiento consistente en la falta de inscripción de los acuerdos de aumento de capital que califica como un incumplimiento no grave o no esencial, porque, según dice, no afectó a las labores de explotación y formación de lotes. Sin embargo, la sentencia recurrida obvia que en enero de 2017 se dejó de servir piedra a Pereamar S.L., es decir afectó a las labores de explotación y formación de lotes y su consiguiente suministro a Pereamar S.L. y que este incumplimiento también fue objeto del requerimiento que mediante burofax fechado el 31/1/2017 dirigió la recurrente a Piedras del Sureste S.L. y a D. Felicisimo (documento 39 de la demanda) en cumplimiento de lo pactado en la cláusula décima del contrato de 30/6/2016. Ambos incumplimientos conjuntamente considerados son, pues, a nuestro juicio, de carácter esencial o principal, pues impedían a Preamar S.L. alcanzar la utilidad económica que pretendía con la suscripción del contrato, haciendo vana la aportación de capital realizada y generando una razonable desconfianza sobre que el cumplimiento por su parte de las aportaciones restantes le permitiesen conseguir la finalidad contractual perseguida. Es, pues un incumplimiento lo suficientemente grave para exigir de la parte contraria que cumpla con lo omitido, permitiendo entre tanto negar por su parte las restantes aportaciones contractualmente previstas para un momento posterior a las incumplidas de contrario.

Piedras del Sureste S.L. se defiende alegando también un incumplimiento por parte de Pereamar S.L., consistente en que no había realizado las dos aportaciones al capital social de 75.000 euros pese a que a fecha 31/1/2017, fecha del requerimiento que le dirigió Pereamar S.L., ya debían haberse hecho según el contrato por haber llegado el termino fijado en el contrato para la primera de ellas, el 31/12/2016 y por haber transcurrido 20 días desde la firmeza de la sentencia condenatoria (4/1/2017) al pago de las rentas. Sin embargo esta excepción de contrato no cumplido no puede prosperar, porque dichas obligaciones eran según el programa contractual posteriores en el tiempo a las que incumplió Piedras del Sureste S.L. y era razonable que se cumpliesen antes de exigir las nuevas aportaciones, entre otras cosas porque la recurrente ya había aportado 400.000 euros y se veía sin que se hubieran formalizado los acuerdos referidos a dicho aumento del capital pese a haber transcurrido el plazo que la LSC en su art. 316 establece para ello con la posibilidad de resolver la aportación hecha y se veía además privado del suministro de piedra, cuya obtención era la base del interés en el asunto de Preamar S.L.

Los recurridos demandados alegan también que en la contestación al burofax de la actora ofrecieron la formalización e inscripción del acuerdo de ampliación de capital adoptado el 27/7/2016, fijando un día y una Notaría concreta para hacerlo, junto con las ampliaciones restantes por importe de 150.000 que estaban pendientes y vencidas. Sin embargo, este no fue un ofrecimiento cabal, sino que lo ofrecido se condicionaba a la previa entrega por Pereamar S.L. de 107.095,44 euros, en concepto de precio de piedra impagada. Siendo esta una cuestión determinante para la resolución del asunto pues para que este ofrecimiento de cumplimiento surtiera sus efectos la cantidad exigida debía haberse acreditado como debida y vencida y a nuestro juicio los demandados no acreditaron tal cosa y en consecuencia puede afirmarse que condicionaron su cumplimiento a una exigencia injusta, no comprendida en el contrato.

El pago del precio de la piedra servida hasta el momento en que se suspendió la entrega de piedra a Pereamar S.L. se acredita por dicha mercantil de manera razonable y suficiente mediante las facturas emitidas por Piedras del Sureste S.L. y los pagarés entregados para su abono por Pereamar que figuran en el documento nº 38 de la demanda. Además, parte de dichas facturas se abonaban mediante la asunción de determinados gastos de producción de la cantera (fundamentalmente gasoil), esto no estaba expresamente pactado en el contrato, pera fue históricamente una forma en la que Pereamar S.L. contribuía a la producción de piedra de la cantera previamente a la formalización del contrato, era un sistema aceptado por las partes y no objetado en momento alguno. Así en los documentos 13 a 20 de los aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa figuran determinadas facturas, las previamente abonadas a terceros por Pereamar S.L. y después emitidas a Piedras del Sureste S.L., que ascienden a un importe total de 14.781,28 euros que mas los pagarés del referido documento 38 de la demanda por un importe total de 95.833,07 euros asciende a la cantidad de 110.614,34 euros, ascendiendo las facturas emitidas por suministro de piedras a la cantidad de 125.512,27 euros (documento 38 de la demanda), lo que no puede entenderse como una situación de incumplimiento relevante en el desarrollo ordinario de un suministro en el que lógicamente puede existir una deuda pendiente a cargo del suministrado y a favor del suministrador en un momento determinado. Desde luego no son los 107.095,44 euros con los que se quiere justificar por la demandada su falta de cumplimiento.

De otro lado la recurrente acredita de forma razonable y suficiente que atendió a su vencimiento los pagarés librados para el pago de la piedra servida con los extractos aportados en el acto de la audiencia previa en los que figuran los cargos de dichos pagarés en las cuentas de Pereamar S.L. Sin embargo los correos electrónicos con los que Piedras del Sureste S.L. quiere acreditar que ella libraba pagarés para renovar los emitidos por Pereamar S.L. para el pago de la piedra, de forma que finalmente era ella y no Pereamar S.L. la que abona la mercancía, es una prueba insuficiente, imprecisa, en la que el importe de los pagarés requeridos es muy superior a la de los supuestamente renovados, no guardando tampoco correspondencia ni los importes de los pagarés requeridos y supuestamente renovados, ni las fechas de emisión de unos con la fecha de vencimiento de los otros. Además dichos correos por su contenido admiten una interpretación distinta a la que pretende Piedras del Sureste S.L., pues constantemente se hace referencia en dichos correos electrónicos a que los pagarés que requiere Pereamar S.L. a Piedras del Sureste S.L. son para renovar los emitidos por Piedras del Sureste S.L., lo que parece más bien responder a la versión que da la recurrente de dichos pagarés: que eran para renovar los que Piedras del Sureste S.L. le entregaba para ser descontado en sus cuentas como un favor que le permitía obtener financiación. Coincidiendo además dicha versión con lo que D. Felicisimo declara en prueba de interrogatorio en el sentido de que llegó un momento en que los bancos no le daban crédito, ni le admitían papel para descontar. Lo cual explica que tuviera que acudir a terceros amigos, como Pereamar S.L., para a través de ellos descontar efectos mercantiles y obtener financiación. Nos remitimos a los documentos números 15 a 23 de la contestación de la demanda donde figuran los emails sobre pagarés requeridos para renovación y al análisis que la recurrente hace en su recurso sobre la falta de correspondencia entre los requerimientos de pagarés y los pagarés emitidos por ella para pago de la piedra y que supuestamente debían renovarse con aquellos.

En definitiva, de lo anterior resulta que Piedras del Sureste S.L. no ha acreditado que Pereamar S.L. le adeudara 107.095,44 euros en concepto de precio de piedra suministrada, de donde se sigue que el ofrecimiento de cumplimiento que hizo Piedras del Sureste S.L. ante el requerimiento de Pereamar S.L. fue un ofrecimiento aparente por estar injustamente condicionado al pago de una cantidad indebida.

TERCERO.- No puede sin embargo prosperar en su totalidad la reclamación a Piedras del Sureste S.L. de la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del suministro de piedra concepto en el que solicita la condena de la referida mercantil a abonarle la cantidad de 6.050,13 euros mensuales desde el mes de diciembre de 2017 (quizá quiso decirse diciembre de 2016 o enero de 2017) hasta la reanudación del suministro. La reclamación se funda en un informe pericial que realiza un empresario del mármol que mantiene relaciones comerciales con Pereamar S.L., conforme reconoció aquel en el acto del juicio. La cantidad reclamada es la diferencia entre los costes de compra de los bloques de piedra, corte, elaboración y embalaje y otros gastos (administración y gestión) y el de venta de la piedra cortada según los valores estimados por el perito para los distintos cortes extraíbles de los bloques de piedra.

Respecto al lucro cesante la jurisprudencia viene manteniendo un criterio restrictivo que recoge, por ejemplo la STS 1139/2007 de 30 de octubre cuando dice que: " Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

En definitiva, como gráficamente señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 y las que después la citan ( Sentencias de 28 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2005 , entre otras), el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna"."

En el presente caso no puede aceptarse la reclamación que se formula por este concepto porque su determinación no parte de los concretos datos de la actividad comercial de la demandante, sino de los datos hipotéticos que introduce el informe pericial, sin relación con la concreta actividad de la empresa. No se conoce cuál ha sido el beneficio real obtenido por Pereamar S.L. en el tiempo inmediatamente anterior al incumplimiento, cual es el que particularmente deriva de la transformación y venta de la piedra obtenida de la cantera de Hellín, cuáles son los contratos que tenía suscritos Pereamar S.L. con otras empresas y que dejó de atender como consecuencia del cese de suministro, cual es el formato de la piedra vendida o comprometida en firme y los precios de venta ... En definitiva la reclamación no se funda en los datos reales de la actividad de la empresa sino en datos hipotéticos que dan por supuesto una situación ideal de negocio mantenida a lo largo del tiempo que no se acredita sea en sus circunstancias la de la demandante. Se trata en definitiva de hipotéticos e imaginarios beneficios sin una relación suficiente con la actividad de la empresa.

Además en una relación de suministro de piedra, como en general de cualquier otra materia prima, a un comerciante del ramo que se dedica a su transformación y venta de forma profesional, como en el caso es Pereamar S.L., la perdida, por la causa que sea, de un concreto suministrador con el que se mantiene una relación comercial no sujeta a una duración determinada, como es lo normal, no es algo extraordinario en la actividad comercial, forma parte de las eventualidades razonables del negocio, como lo es para un profesional del ramo la busca de suministradores alternativos y en su caso el remplazo de un suministrador concreto por otro que permita el mantenimiento de la actividad negocial. Por esta razón la pérdida de un contrato de suministro de piedra natural para la construcción no permite alargar indefinidamente en el tiempo el perjuicio por lucro cesante, sino tan solo reclamar el beneficio perdido en los compromisos dejados de atender durante el tiempo que se haya tardado razonablemente en encontrar un suministro y en su caso el beneficio perdido por el sobrecoste con el que se han cumplido los compromisos adquiridos como consecuencia de tener que atenderlos con el material proporcionado con otro suministrador. Lo demás es una prolongación ficticia del perjuicio que no responde a la realidad de las cosas, salvo que se demostrara que el suministro perdido es por cualquier circunstancia tan excepcional que no admite su sustitución por ningún otro análogo, lo que en el presente caso no se ha demostrado.

No obstante y pese a no fundarse la reclamación del perjuicio en criterios de concreción y razonabilidad como los expuestos, no podemos sino considerar que la pedida repentina y sorpresiva de un suministro como el de autos, ha causado al recurrente un perjuicio que prudentemente evaluamos en la cantidad de 24.200,52 euros que correspondería a cuatro mensualidades de las reclamadas, teniendo como razonable el plazo de cuatro meses para que un profesional del ramo encuentra un suministro análogo en sustitución al perdido y dando también por adecuado, aún sin una prueba completa al respecto, la valoración de un perjuicio de 6.050,13 euros mensuales como una ganancia dejada de percibir por la pérdida de la piedra que suministraba Piedras del Sureste S.L. en base al informe pericial de la parte recurrente.

CUARTO.- En cuanto a las pretensiones que se ejercitan en la demanda respecto a D. Felicisimo, hemos de empezar diciendo que el obligado en el contrato a suministrar piedra a Pereamar S.L. era Piedras del Sureste S.L., empresa explotadora de la cantera, tal y como resulta de la literalidad de la cláusula quinta del contrato de 30/6/2016. En consecuencia la pretensión de condena contenida en el aparto 2.a del suplico de la demanda consistente en que D. Felicisimo indemnice solidariamente con Piedras del Sureste S.L. en la cantidad de 6.050,13 euros mensuales desde diciembre de 2017 hasta el restablecimiento del suministro tan solo puede estar fundada en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad del art. 241 de la LSC dada la condición de administrador social de Piedras del Sureste S.L. que ostentaba al tiempo del incumplimiento D. Felicisimo.

Acción a la que se hace en la demanda y a lo largo del procedimiento escasa referencia de manera que no existe una base argumental mínima que respalde el ejercicio de dicha acción. Tan solo se hace una anodina referencia en el hecho decimoprimero de la demanda a la condición de administrador de Piedras del Sureste S.L. que D. Felicisimo ostenta, lo que se conecta, sin mayor explicación, con una responsabilidad personal por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de suministro suscrito entre Piedras del Sureste S.L. y Pereamar S.L. En los fundamentos jurídicos se hace una genérica e inespecífica alusión al art. 241 de la LSC en cuanto regula la acción individual de responsabilidad que se ejercita contra el demandado Sr. Felicisimo como administrador único de Piedras del Sureste S.L. Con tan pobre esfuerzo argumentativo es imposible estimar la acción ejercitada y declarar la responsabilidad del administrador social, por no aportarse o defenderse dato significativo alguno que permite declarar la responsabilidad derivada de la específica actuación del administrador.

Al respecto debemos recordar que la jurisprudencia, por todas la STS 679/2021 de 6 de octubre, configura la acción individual de responsabilidad cono una modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico contraída por los administradores en el ejercicio de su cargo, estableciendo que: "Para la apreciación de esta modalidad de responsabilidad, deben concurrir los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (...)."

En el presente caso no se identifica una conducta del administrador como tal que sea la causa del daño que se dice sufrido, sin que baste el mero incumplimiento del contrato por parte de la sociedad administrada para predicar la responsabilidad del administrador porque si así fuera se subvertiría el régimen de responsabilidad propio de las sociedades de capital.

En este sentido la mencionada sentencia, con referencia a la nº 150/2017 de 2 de marzo y a la 665/2020 de 10 de diciembre señala que: "...Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ..."

Asi como que: "No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros, el de diligente administración.

Esta objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resultan de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.

Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ).

Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante."

En definitiva, la ausencia de cualquier tipo de individualización de una actuación del administrador como causante del daño que dice haber sufrido la demandante impide estimar esta pretensión contra D. Felicisimo.

QUINTO.- Similares consideraciones han de realizarse respecto a la pretensión ejercitadas en el apartado 2.b del suplico de la demanda en el que se pide la condena de D. Felicisimo, en su condición de administrador de Piedras del Sureste S.L., a indemnizar a dicha mercantil en la suma de 9.886,83 euros mensuales por los daños causados a resultas de su incumplimiento del contrato de suministro desde el mes de diciembre de 2017 hasta su efectiva reanudación.

Responde dicha pretensión, por lo que parece, al ejercicio de una acción social de responsabilidad del art. 238 de la LSC, que presenta similares deficiencias en cuanto a su formulación a las mencionadas en el anterior fundamento, pues la referencia a dicha acción son mínimas, sin que se identifique la actuación o la omisión del administrador contraria a la ley, a los estatutos sociales o a los deberes inherentes al desempeño de su cargo origen del daño que se dice ha sufrido la sociedad. Ello al margen de cualquier referencia al cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley que permiten accionar a los socios que brillan por su ausencia. No pudiéndose identificar sin más la acción u omisión del administrador origen del daño con el incumplimiento aún injustificado por parte de la sociedad de sus obligaciones y contratos. Razones que determinan sin necesidad de extendernos mas en el asunto la desestimación de la pretensión en cuestión.

SEXTO.- La obligación de transmisión de la concesión de la explotación Traverrroca por parte de D. Felicisimo a Piedras del Sureste S.L. no deriva de su condición de administrador de dicha sociedad, sino de su condición de titular de la concesión minera de explotación, siendo además una obligación recogida en el contrato y en la que la demandante tiene un indudable interés por adquirir como consecuencia del mismo contrato la condición de socio de Piedras del Sureste SL

Consta ciertamente porque así lo manifiesta D. Felicisimo en prueba de interrogatorio que dicha concesión se trasmitió a una mercantil de carácter familiar en su composición. La ausencia de prueba precisa y fiable sobre estos extremos y la referencia que se tiene por el propio demandado del carácter familiar de la mercantil adquirente de la concesión determina que se considere posible el cumplimiento de esta obligación del contrato, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en ejecución de sentencia, caso de no ser así.

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso determina por aplicación del art. 398.2 de la LEC que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas procesles de la alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.