Sentencia Civil 63/2022 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 916/2019 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- D. Alfonso, D. Ambrosio y D. Argimiro, D. Aurelio, D. Basilio, D. Bernardino y Dª María Cristina, y Dª Adolfina y D. Daniel, interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, sentencia que desestimó su demanda de oposición a la conclusión del concurso de la mercantil LA

HERRERÍA SOCIEDAD PATRIMONIAL S.L., declarando haber lugar a dicha conclusión y archivo del concurso por insuficiencia de masa activa, con imposición de costas a los demandantes. A través del recurso solicitan los apelantes la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que acuerde:

a/ Con carácter principal, la nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, así como la devolución de las actuaciones a dicho Juzgado para que, con admisión de la práctica de la prueba propuesta por los demandantes, se celebre vista y continúe el procedimiento por sus cauces hasta el dictado de nueva sentencia.

b/ Subsidiariamente, la íntegra estimación del recurso de apelación así como la práctica en esta segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en primera instancia cuya solicitud reitera en el recurso, revocando la sentencia sobre el fondo y acordando la continuación del procedimiento concursal.

La mercantil LA HERRERÍA SOCIEDAD PATRIMONIAL S.L. se opuso al recurso. Solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso ha de delimitarse la normativa aplicable, habida cuenta las reformas de la ley concursal acontecidas durante la tramitación del recurso de apelación. Al respecto, dispone la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que " Los concursos declarados antes de la entrada en vigor por la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior", sin que el asunto planteado en el incidente que nos ocupa se trate de alguno de los contemplados en el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Primero, que prevén, como excepción a la regla anteriormente señalada, la aplicación de las disposiciones de la nueva norma. Por tanto, para la resolución de este recurso ha de estarse a la redacción de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Dicho lo anterior, el primer motivo de recurso invoca la nulidad de la sentencia recurrida, ello por falta de firmeza del auto que denegaba la celebración de vista e inadmitía la prueba por los demandantes. Destacan los apelantes que el Juzgado de lo Mercantil, mediante auto de fecha 4 de junio de 2019, denegó la celebración de vista, con la consecuente inadmisión de todos los medios de prueba propuestos - al margen de la documental acompañada con la demanda - por entender que la controversia se ceñía a una cuestión de carácter estrictamente jurídico, siendo que dicho auto fue notificado a los demandantes de forma simultánea a la sentencia, dictada el día 5 de junio de 2019, con lo que se abortó toda posibilidad de combatir aquélla resolución denegatoria de prueba, lo que les causó evidente indefensión.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, el art. 546 de la Ley Concursal permite el recurso de reposición contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso, remitiéndose el art. 545 a la tramitación prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Notificar el auto de inadmisión de prueba al mismo tiempo que la sentencia privó a los demandantes de la posibilidad de recurrir dicho auto y de que la Sra. Juez pudiera reconsiderar su decisión, lo que indudablemente les produjo indefensión. Ello no obstante, habida cuenta que la prueba necesaria para resolver el recurso se ha practicado en esta alzada, no procede declarar la nulidad de la sentencia y sí, como piden de modo subsidiario los apelantes, entrar a resolver el fondo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se enuncia como " Sobre el posible ejercicio de acciones rescisorias por posible vulneración de la par conditio creditorum: ausencia de justificación por parte de la concursada y la inactividad de su administración concursal ". Afirman los apelantes que la Juzgadora a quo obvió una posible vulneración de la par conditio creditorum al no cuestionar el destino - cuanto menos - de 30.000 euros de los 237.753,64 euros obtenidos con la venta del inmueble, llevada a cabo justo antes de formalizar la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, siendo que la única explicación ofrecida al respecto por la concursada es que fueron destinados " al pago de los acreedores ordinarios", sin precisar qué tipo de créditos ordinarios fueron satisfechos, si estos estaban vencidos, si eran exigibles y cuál había sido su fecha de nacimiento, circunstancia que resulta llamativa dado que el origen de algunos de los créditos en favor de los apelantes data de 2012 y no fueron atendidos. Asegura que dicha cuestión bien pudo dilucidarse a través de los medios probatorios propuestos en el escrito de demanda, en el que expresamente se solicitó a las codemandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328.1 de la LEC, " la relación de pagos, y justificantes bancarios de los mismos, realizados desde el mes de diciembre de 2017, también los realizados con el dinero obtenido de la venta de la vivienda ", prueba que fue inadmitida por la Sra. Juez del concurso. Sigue indicando que lo que es incuestionable es que, si dicho importe hubiere continuado en la masa activa del concurso, habría sido repartido entre todos los legítimos acreedores. Concluye el motivo señalando que la ausencia probatoria del destino de los pagos llevados con carácter previo a la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal debería conducir a la continuación del concurso, correspondiendo a la Administración concursal la investigación sobre quién recibió dichos pagos, con el objeto de posibilitar la correspondiente acción rescisoria, sin que pueda reprocharse a los apelantes el no haber ejercitado subsidiariamente la acción rescisoria por cuanto, como consecuencia de la falta de información de la concursada y de la Administración concursal, y como consecuencia de la denegación de prueba por el Juzgado de instancia, no conoce la identidad de esos pagos ni de los acreedores que los percibieron, de tal modo que se ve materialmente imposibilitado de promover dicha acción.

El motivo debe ser estimado.

El art. 176 bis.1 de la Ley Concursal aplicable al procedimiento establecía " 1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente".

Es decir, a sensu contrario, si son previsibles acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, o la calificación del concurso como culpable, el Juez habrá de continuar su tramitación pese a que los bienes de la concursada, en principio, pudieran no ser suficientes para atender los créditos contra la masa. Para ello deberá valorar las circunstancias que rodean al deudor, la importancia y composición del activo y del pasivo y, en general, toda la información que resulte de la solicitud y de los documentos acompañados.

En el presente caso, de la documental aportada por los apelados en esta alzada, resulta ser cierto que en fechas previas a la comunicación que la concursada dirigió al Juzgado ex art. 5 bis de la Ley Concursal llevó a cabo diversas transferencias o entregas de numerario a favor del socio principal de LA HERRERÍA SOCIEDAD PATRIMONIAL S.L., D. Joaquín, por importe superior a 30.000 euros, siendo que la razón de dichas disposiciones no aparece acreditada en modo alguno en esa misma documental. Como también se realizó una transferencia por importe de 1.350 euros a favor de D. Lorenzo, que parece obvio que debe ser hermano y persona especialmente relacionada con D. Joaquín, sin que tampoco se dé razón de dicha transferencia o pago. Por toda explicación, se dijo en el escrito de contestación a la demanda que se trataba del pago de créditos ordinarios, omitiendo que esos pagos se habían hecho precisamente a D. Joaquín y su hermano, y sin que en la relación de acreedores presentada con su solicitud de declaración de concurso figure crédito alguno a su favor. Novedosamente, en el escrito de valoración de la prueba practicada en esta alzada, se dice por las apeladas que don Joaquín había aportado a la sociedad a lo largo de los años la suma de 205.617,32 euros y que, además, existía una operación de cuenta corriente con la sociedad a través de la cual la financiaba a corto plazo mediante aportaciones en efectivo y pagos a proveedores, siendo que posteriormente, cuando LA HERRERÍA disponía de efectivo, procedía a devolver en parte lo anteriormente aportado, alegación con la que parece que se intenta justificar la realización de esas transferencias a favor del Sr. Joaquín en los meses previos al concurso. Sin embargo, repetimos, no consta en la relación de acreedores presentado por la propia concursada crédito alguno a favor de D. Joaquín, siendo que de existir es claro que, por aplicación de los arts. 281.5º y 283.1.2º de la Ley Concursal, tratándose de personas especialmente relacionadas con la sociedad, se trataría de créditos subordinados que no podían ser abonados con preferencia a los créditos ordinarios que recoge la relación de acreedores. Y se trataría de actos rescindibles de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.1 de la Ley Concursal vigente a la fecha de interposición de la demanda, que establecía " Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta ".

En definitiva, resultando de todo lo dicho indicios ( pues, como se dice en la demanda, en este procedimiento no hay que tramitar ni resolver ninguna acción rescisoria o de reintegración ) de que se ha podido vulnerar la par conditio creditorum ( tampoco se ha aportado por la concursada la documental relativa a los pagos realizados, lo que ha impedido conocer si alguno se pagó algún crédito no privilegiado sin haber vencido ) y de que se han podido efectuar por LA HERRERÍA en los momentos previos a la solicitud de concurso pagos sin justificación, o pagos de créditos que no gozaban de privilegio alguno, procede estimar el recurso y dejar sin efecto la conclusión y archivo acordada en la sentencia recurrida, debiendo continuar adelante el procedimiento concursal.

Por último, debemos rechazar el argumento invocado por la concursada relativo a que los apelantes pudieron instar de la administradora concursal el ejercicio de la acción rescisoria en los términos previstos en el art. 72 de la Ley Concursal, pues el precepto legal les exigía identificar " el acto concreto que trataran de rescindir o impugnar y el fundamento para ello ", resultando ciertamente difícil el ejercicio de dicha acción si en el informe de la AC no se recogía el contenido de esos créditos ordinarios satisfechos con el producto de la venta de la vivienda.

CUARTO.- El tercer y último motivo de recurso se enuncia como " Extemporánea reducción de capital y presunción de culpabilidad ". A través del mismo afirman los apelantes que de la documental aportada por la concursada existen indicios razonables que apuntan a que el concurso pueda ser calificado como culpable, pues es indiscutible que la sociedad concursada se encontraba en estado de insolvencia con carácter previo al dictado del Auto de fecha 27 de abril de 2018 por parte del Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid, alegado como causante de la insolvencia por parte de la mercantil LA HERRERÍA SOCIEDAD PATRIMONIAL, S.L. y de la solicitud de concurso. Apoya dicha afirmación en los siguientes datos y circunstancias:

a/ Si en fecha 21 de diciembre de 2017 se llevó a cabo la venta del último activo de la concursada - la vivienda de Villarrobledo - y en ese momento ya existían créditos que era imposible satisfacer, como se desprende de los créditos relacionados en listado de acreedores con los números 1.1, 2.1, 3.1, 3.2 y 4.1, cuyo importe ascendía a 39.665,83 euros, el concurso debió solicitarse en ese momento dado que la sociedad ya no tenía ningún tipo de actividad.

b/ Parte de los frutos a cuyo abono se condenó a pagar a la concursada, fijados en 115.686,50 euros mediante el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid en fecha 27 de abril de 2018, se generaron con posterioridad a la orden judicial que obligaba a LA HERRERÍA SOCIEDAD PATRIMONIAL, S.L. a desalojar y reintegrar la finca " DIRECCION000" a la masa hereditaria - Auto de fecha 30 de noviembre de 2010, dictado en el seno del Procedimiento de Ejecución Provisional 1173/2010, seguido ante el mismo Juzgado -, resolución que la concursada de forma injustificada se negó a acatar, por lo que es evidente que su conducta contribuyó

inequívocamente al agravamiento del estado de insolvencia. En relación con esta cuestión, afirman, no debe pasar inadvertido que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal, el agravamiento de la insolvencia implica una presunción iuris et de iure de culpabilidad.

c/ Es evidente que la reducción de capital experimentada por LA HERRERÍA en fecha 4 de junio de 2018 fue absolutamente extemporánea, pues la misma debería haberse llevado a cabo cuando el Juzgado de Primera Instancia se lo ordenó por medio del Auto de 30 de noviembre de 2010 -dictado en el seno del Procedimiento de Ejecución Provisional 1173/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 72 de Madrid-, y, desde luego, nunca más tarde del momento en que la Sentencia que condenó a la restitución de la finca " DIRECCION000" fue firme, lo que tuvo lugar con la confirmación por parte del Tribunal Supremo en 2013. Ello es así en la medida en que dicha finca fue aportada contra capital social en la constitución de la sociedad; por lo que en el momento en que fue condenada a devolver la finca, debería haber reducido el capital social. Al no hacerlo, ha estado simulando una situación patrimonial y contable ficticia. E, insistimos, vulnerando la aplicación de una norma imperativa como es la Ley de Sociedades de Capital, además de la normativa contable.

El motivo debe ser igualmente estimado. Reiteramos que en este procedimiento no procede abrir la pieza de calificación ni determinar si el concurso es culpable o no. Lo único que debemos valorar es si existían indicios suficientes para que el concurso recibiera tal calificación y, con ello, si la conclusión y archivo del concurso fue ajustada a derecho, esto es, a lo previsto en el art. 176 bis.1 de la Ley Concursal vigente al tiempo de interposición de la demanda.

El art. 164.1 de la Ley Concursal aplicable señalaba que:

" 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 ".

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

(...) 5ª Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ".

Y el art. 165.1 decía " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ".

En el caso que nos ocupa, sin descender a detalles a examinar en una pieza de calificación, existen indicios de que el concurso pudiera ser calificado como culpable. Ya hemos visto anteriormente que en los dos años previos a la declaración de concurso se hicieron pagos o transferencias de numerario al administrador, Sr. Carlos Miguel, que en principio no aparecen justificadas, siendo que no se reconoce deuda alguna de la sociedad frente al mismo en la relación de acreedores presentada junto a la solicitud de concurso. Ello podría ser constitutivo de una actuación culposa del administrador que agravara el estado de insolvencia de la sociedad, amén de una salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada.

De otro lado, no reducir el capital social con ocasión del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo en el año 2013, que desestimaba el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ( que confirmaba la del Juzgado de Primera Instancia ), y que suponía que LA HERRERÍA quedaba privada de uno de los activos esenciales de su patrimonio, la finca " DIRECCION000 " , podría ser constitutivo de un incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso a que se refiere el citado art. 165.1.1º de la LC.

Procede, en definitiva, con estimación del recurso, dejar sin efecto la conclusión y archivo acordada en la sentencia recurrida, debiendo continuar adelante el procedimiento concursal.

QUINTO.- Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 542 de la Ley Concursal y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deberán ser satisfechas por los demandados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación