Sentencia Civil 1230/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 360/2022 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, tanto de la cláusula de gastos -por falta de legitimación pasiva de la entidad- como la cláusula que fija el año comercial en 360 días, cláusulas contenidas en la escritura suscrita entre los litigantes el día 19 de abril de 2005, no haciendo imposición de las costas al apreciar estimación parcial.

Crítico con la decisión de negar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de cálculo de intereses sobre la base de un año comercial de 360 días y sobre gastos, formula recurso de apelación la demandante, que además dirige dicho recurso también contra el pronunciamiento en materia de costas procesales.

Examinaremos por separado estos motivos.

SEGUNDO.- Alega en su primer motivo el recurrente en esencia que la motivación empleada en la Sentencia de instancia es contraria a la normativa que cita el recurrente, y ello porque si que ha sido acreditado la aplicación del año comercial, la demandada no ha acreditado nada, habiéndose por lo demás probado su imposición, falta de negociación con el prestatario, su falta de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo, no habiendo sido informado que dicho cálculo hacía encarecer el préstamo bancario a lo largo de toda su vida.

Todo lo expuesto, conforme a la estipulación cuestionada, debe llevar a la estimación de este motivo de Apelación y la revocación del fallo declarativo que le afecta.

Posición del Tribunal.

En relación al fondo de la alegación, sobre la nulidad de la cláusula que fija como duración del año comercial para el cómputo de los intereses 360 días, hemos de señalar lo siguiente.

De entre los diversos cálculos aritméticos a que todo préstamo se ve sometido para la cuantificación de las obligaciones del prestatario consumidor, es sin duda uno de los relevantes el relativo al cómputo y devengo de los intereses.

Es regla común en el mercado crediticio hipotecario que se establezca que los intereses se devenguen y liquiden diariamente aunque las cuotas se abonen en periodos más amplios, de ordinario de manera mensual, a cuyo fin lo natural es efectuar el cálculo atendida la duración del año natural, 365 o de 366 días. Pero en la práctica se impuso el "uso bancario" -como lo denominó el Banco de España-, de introducir un año comercial de 360 días, opción sustentada en la atribución de una duración idéntica por mes -30 días- a fin de facilitar el cálculo de los intereses, que acabó siendo calificado de mala praxis bancaria cuando sin embargo la fórmula aritmética aplicada para calcular el devengo de los intereses se efectuaba aplicando diferente cifra de la duración del año considerado en el numerador y en el denominador o, lo que es lo mismo, tomando para el cálculo un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días, elevando sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar.

Pero no tal desequilibrio cuando el cálculo de los intereses remuneratorios se sustenta denominador y numerador, es el mismo, de 365 o 360, pues en tales hay un claro equilibrio aritmético.

De hecho el Banco de España dice en su Memoria de Reclamaciones de 2018, en su capítulo intitulado "Año Comercial-año civil" que " en los informes resueltos en el ejercicio que nos ocupa y en relación con las liquidaciones practicadas, solo se ha considerado como buena práctica el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

En consecuencia, no puede afirmarse que el uso del llamado año comercial de 360 días implique necesariamente un perjuicio para el deudor, debiendo concluirse que una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido sobre idéntica base aritmética.

Es cierto que hoy en día, la Directiva 2014/17 UE de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores y el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017, exigen la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 365 días en el cálculo de la TAE, imponiendo así un sistema matemático equilibrado que supone el mismo criterio tanto en el cálculo de los intereses que cobran los bancos en los préstamos, como en el que pagan a sus clientes por los depósitos.

Pero a la postre lo que viene a imponer, en garantía del consumidor, no es tanto que se aplique imperativamente el año natural como a garantizar por esa vía el equilibrio aritmético del método de cálculo aplicable.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que de acuerdo con el art. 82 TRDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, la conclusión que en abstracto debe considerarse es que el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes se produce cuando se usa un método 365/360 dond en el numerador se opta por una duración del año (se computan los días naturales) y en el denominador por otra (360 días) pues como dijimos, en estos casos se elevan sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que se cobran a los consumidores, infringiéndose así el art. 87.5 TRDCU donde se prevé un supuesto de falta de reciprocidad referido precisamente al concepto, ya jurídico, de desequilibrio, al establecer que " Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva", norma que sanciona los casos como el que nos ocupa, es decir, la selectividad en la alteración de la duración del año en tanto que la aplicación del método 365/360 supone un alza en el tiempo consumido, al computar más días, sin correspondencia a una verdadera contraprestación, debiéndose aquí recordar que los casos de redondeo al alza han sido declarados nulos por la jurisprudencia - STS 29-12-2010, y 2-3-2011 entre otras-, ya que el prestatario se ve obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir ninguna contraprestación, además de apreciarse en tales casos un desequilibrio por falta de reciprocidad que contraría las exigencias de la buena fe en tanto que las entidades logran incrementar artificialmente el importe de las cuotas ordinarias de los préstamos (interés remuneratorio), enriqueciéndose injustamente.

Es cierto que la cláusula que establece el año comercial de 360 días afecta a un elemento esencial del contrato y que por tanto, a salvo que no sea transparente, no puede ser fiscalizado por abusividad - art 4.2 Directiva 93/13-. Pero, y sin perjuicio de que se ha calificado de accesorias las cláusulas que regulan el método de cálculo en el Informe de la Comisión, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, afirmando que " Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva", es lo cierto que aun cuando se trata de cláusulas que superan de ordinario el control de inclusión, porque están presentes en la escritura y son sencillas y fácilmente comprensibles en su propio contenido, no superan en muchas ocasiones, como es el caso, el control de transparencia material, no solo porque no se explica el alcance de la fijación del año comercial en el precio del préstamo sino porque, como ha señalado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España -Memoria 2018-, " también se ha de tener en consideración la información precontractual que se ha facilitado al deudor -o, en su caso, al acreedor cuando nos refiramos al caso menos frecuente del producto de pasivo- respecto de la potencial aplicación de la referida fórmula. En este sentido, el DCMR considera que el hecho de que no conste en la información previa de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo, supondría una conducta apartada de las buenas prácticas financieras.", en modo tal que parece evidente que en el marco de este control de transparencia o de comprensibilidad real, es necesario examinar y valorar el conocimiento que tiene el consumidor de la carga económica y jurídica del contrato y la información proporcionada al respecto por la entidad financiera, constatando si la entidad ha informado sobre el coste comparativo entre los distintos métodos de cálculo existentes, lo que permitiría al consumidor decidirse por préstamos de otras entidades que utilizan métodos menos gravosos para sus intereses. Precisamente el Banco de España, en el informe antes indicado de 2018 afirma que " existe un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o "tasa anual equivalente", la cual, en igualdad de condiciones en cuanto a las comisiones que deben incluirse en aquella y el tipo de interés nominal aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo, proporcionando al cliente un imprescindible elemento de juicio a la hora de comparar y de decidir con quién contratar su operación.".

Pero como decíamos, la abusividad se sustenta cuando se trata de los casos del año comercial, en el desequilibrio que implica el método aplicado, de manera tal que aunque no se superara el control de transparencia en el sentido expuesto -y en el caso que nos ocupa no se supera, porque no consta explicación alguna, sin que desde luego sea deducible tan siquiera del contenido de la escritura o de un documento previo-, no cabría apreciar abusividad si el uso del año comercial 360 no generara desequilibrio en las prestaciones por utilizarse siguiendo un método aritmético equilibrado que no implicara un incremento del precio.

Así lo entiende también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 junio 2019, tras afirmar que el cálculo de los intereses remuneratorios sobre la base de 360 días naturales es, como dice el BdE, una mala práctica siendo una cláusula nula cuando sirve para referir el numerador y el denominador a una base de cálculo distinta, esto es, considerar en el numerador, como días en los que se habría producido el devengo de dichos intereses, el número de días realmente transcurridos (365 o 366), pero tomando en el denominador, como cifra por la que se divide la anterior, los 360 días de que se compone el "año comercial", entiende sin embargo que es conforme a Derecho una fórmula de cálculo mediante la cual el tipo de interés se calcula con la fórmula "capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación" multiplicado por el "número de días comerciales en que consiste el período de liquidación, considerando los años de 360 días", dividido por 360 multiplicado por 100.

Por tanto, y fijadas las bases de la abusividad cuando se establece un año comercial de 360 días, no cabe sino analizar en el caso concreto si la entidad, que fija en efecto tal año comercial, ha seguido para el cálculo de los intereses y del precio del préstamo un método desequilibrado tomando como días transcurridos para el devengo de intereses el número real de días transcurridos pero aplicando como denominador el año comercial de 360 días.

Pues bien, la respuesta la tenemos en la escritura del préstamo ya que en la cláusula 3ª sobre cálculo de intereses se hace constar que " la fórmula utilizada para obtener...el importe de los intereses devengados es la siguiente", fórmula que se configura fijando en el dividendo el factor "tiempo" en una cifra siempre por meses, utilizándose en el divisor una ratio específica también por meses, la de 1200 (12X100), lo que permite afirmar que no hay desequilibrio y que la fórmula aplicada por meses -que no por días, como intuye el recurrente- no es abusiva ya que la ratio en cuanto al tiempo, tanto en el dividendo como en el divisor, es la misma.

En consecuencia no procede estimar el motivo.

TERCERO.- En relación a la cláusula de gastos señala el recurrente que la subrogación con cambio de titular supone claramente una novación de la obligacion principal, no en el capital por cambio de condiciones sino por cambio de uno de los deudores.

Posición del Tribunal.

Lo que resulta de la escritura de compraventa de 19 de abril de 2005 es que la promotora, Eldamar S.A., vende la Sr. Candido la vivienda -y un garaje y un trastero-, pactándose entre promotora y comprador la subrogación, sin novación, del préstamo hipotecario que grava la vivienda, compareciendo al acto la entidad acreedora para aceptar la subrogación.

Por tanto se lleva a cabo una operación de subrogación, sin modificación, más allá de en su aspecto subjetivo, del préstamo hipotecario que grava los inmuebles.

Pues bien, el examen de la excepción de falta de legitimación del banco hemos de efectuarlo a partir de circunstancias expresadas.

En tal sentido ha de señalarse en primer lugar que sin duda alguna carecería de legitimación pasiva la entidad prestamista para repercutirle los gastos relativos a la compraventa porque respecto de ese negocio jurídico la entidad, ha dicho explícitamente la STS nº 303/2020, de 15 de junio, es " ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa".

Pero en realidad la cuestión de fondo planteada es la relativa a si tiene legitimación pasiva la entidad acreedora respecto del préstamo hipotecario en el que se subrogan el demandante que, como hemos señalado, no se modifica salvo en su aspecto subjetivo por cambio de deudor lo que implica que solo hay asunción de la deuda por el adquirente de la vivienda que fue contraída en su día por el vendedor.

Al respecto dice la STS ut supra, que en tales casos se produce un efecto " liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación".

Por tanto si lo que resulta de la propia escritura es que el comprador toma conocimiento del contenido del préstamo en las condiciones que se expresan en la propia escritura de compraventa, sin que por lo demás se introduzca en las originales variación o modificación alguna, la conclusión que alcanzamos es que la cláusula de gastos que aparece en la escritura -tercera- ha sido impuesta, no por la entidad acreedora sino, en su caso, por el vendedor, que no está demandado, sin que conste en modo alguno, ni quepa deducirlo de las circunstancias expresadas, que la entidad haya intervenido en la redacción de esa cláusula que incluso, como se constata, incluye lo relativo a la plusvalía que es un impuesto a cargo del vendedor.

Y si tenemos en cuenta que la subrogación es un negocio que nace de la relación jurídica entre comprador y vendedor, requiriendo de la aceptación del acreedor para que sea vinculante con éste, parece evidente que el interés en la operación tal cual está descrita corresponde exclusivamente a aquella relación, en particular al comprador, al que le conviene indagar ante el banco hipotecario la posibilidad de sustituir al vendedor en el préstamo ya concedido.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es que los gastos derivados de la subrogación hipotecaria no pueden imponerse al banco cuando el préstamo se asume incólume, pues es indudable que el banco no tenía la obligación de aceptar a un nuevo deudor dado que ya contaba con el prestatario original vinculado a un título debidamente registrado ni por tanto es razonable considerar que tuviera interés alguno en la operación en tanto el negocio ya estaba, desde su punto de vista, realizado.

Por ello, siendo el banco ajeno a la operación de compraventa, sin que conste su intervención en la confección de las condiciones de la escritura, debemos considerar que carece de legitimación pasiva respecto de la pretensión de la nulidad de la cláusula de gastos contenida en tales negocios jurídicos, pues respecto de la misma es ajeno y carece de interés diferente a aceptar en su momento a un nuevo deudor en sustitución del anterior en una relación creditica previamente constituida.

Como dice la STS 303/20, de 15 de junio, " El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (...)en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.".

Y añade: " una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.".

Procede por todo ello desestimar el motivo de apelación y confirmar la declaración de la Sentencia de instancia relativa a la cláusula de gastos y la acción de restitución.

CUARTO.- Resta examinar el motivo relativo a la imposición de costas, al que se opone el recurrente alegando en síntesis que medió reclamación extrajudicial, que se ha estimado la acción de nulidad y que la decisión contraría el criterio del TJUE.

Posición del Tribunal.

A la estimación parcial se refiere el recurrente para cuestionar la decisión en materia de costas de la instancia.

A la estimación parcial, a los efectos del art. 394.2 LEC porque se desestima la acción de nulidad sobre la cláusula relativa a gastos y de la cláusula de liquidación de intereses conforme a 360 días con sus consecuencias económicas, estimándose sin embargo tal acción respecto de las cláusulas sobre intereses de demora y vencimiento anticipado.

Pues bien, y como tantas veces hemos repetido, en este ámbito rige, junto al de no vinculación, el principio de efectividad lo que, respecto de las costas implica, como ha dicho el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- que una estimación cuantitativa parcial no puede "condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial" (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).", doctrina que si viene referida al aspecto cuantitativo de la restitución, puede proyectarse sobre el aspecto cualitativo del conjunto de acciones declarativas estimadas ya que en el caso, como señala la Sentencia de instancia, de cuatro pretensiones de nulidad, dos han sido estimadas, lo que demuestra no solo la sustancialidad de la razón jurídica de la demanda sino lo imperativo para los prestatarios de acudir a los Tribunales para obtener una razón jurídica amplia frente a quien impuso unas condiciones contractuales contrarias a derecho y además, como es el caso, hizo caso omiso al requerimiento extrajudicial formulado por el prestatario.

Este criterio ha sido reiterado recientemente por el Tribunal Supremo que, en dos sentencias de 9 de diciembre de 2021 ha señalado en dos supuestos de estimación cuantitativa parcial que, " al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso".

Es por todo ello que consideramos que es la sustancialidad la que debe predominar de conformidad con el principio de efectividad cuando, como es el caso, una pluralidad de pretensiones declarativas han sido estimadas.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales a parte litigante alguna - art 398 LEC-.

SEXTO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución a dicha parte del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.