Sentencia Civil 180/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 937/2021 de 11 de febrero del 2022

PRIMERO.- En el caso, se ejercita acción individual interesando la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, año comercial y capitalización de intereses insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 8 de mayo de 2006, acción que es estimada con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada alegando, preclusión en la formulación de la demanda, validez del pacto de antocismo, validez del año comercial 360 y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Constituye el primero de los motivos formulados la preclusión en la formulación de la demanda.

Alega al recurrente que al día de la fecha lleva la parte demandante presentada otra demanda más relativa al mismo préstamo y a la cláusula quinta, sobre los gastos, y a otro apartado de la cláusula sexta respecto al vencimiento anticipado del préstamo, y que se sigue ante este mismo Juzgado, bajo el número 2805/2018, en la que se dictó sentencia, hoy firme, con fecha 12 de abril de 2019, y por esta razón se planteó la preclusión o litispendencia que ha resultado desestimada, en la actualidad de cosa juzgada -ya no solo una litispendencia-, y así ha sido considerada por nuestra jurisprudencia, como un ejercicio contrario a la buena fe y por tanto no puede ser amparado por nuestros juzgados y tribunales.

Que que la parte actora pudo plantear sus pretensiones de manera conjunta y no desglosada como ocurre, pues en el presente procedimiento se ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación para que se declare la nulidad parcial de las cláusulas tercera y sexta, resultando que existe otro proceso en el que, con relación al mismo préstamo, y con fundamento en la misma reclamación previa, se solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado, dividiendo la contienda de la reclamación de nulidad de las diferentes cláusulas de préstamo en dos procesos diferentes, con el fin de obtener una doble condena en costas.

Que al presentar la parte actora presenta dos demandas, elude la preclusión prevista por nuestro ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la exigencia de que sea en una única demanda todos los pedimentos que pudieran formularse a la hora de plantear la misma y es claro que la declaración de nulidad de esta cláusula se podía haber planteado en un único proceso conjuntamente con las restantes, y en ambos procesos se declara la cuantía del proceso como indeterminada, por lo que es evidente que lo que persigue es la condena en costas.

Que por ello -y tras una amplia exposición jurisprudencial y doctrinal- afirma que cabe apreciar cosa juzgada (en su efecto negativo) pues entre ambos procesos concurren las tres identidades exigidas legal y jurisprudencialmente.

Posición del Tribunal.

El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide, de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, " los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -recuerda la STS 628/2018, de 13 de noviembre sobre los arts. 400 y 222 LEC-, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) o, cabe añadir, lo que se pudo reclamar en tanto que " la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

Pero debemos recordar que el caso de la nulidad de condiciones generales de la contratación, la ley confiere al adherente la posibilidad del ejercicio de una acción individual a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula y no del contrato como tal por razón de la nulidad de una cláusula, que es solo efecto derivado de la imposibilidad de subsistencia del contrato sin la cláusula de que se trate -art 9 y 10 LCGC-.

De ello se desprende no solo que el título de pedir la nulidad de una cláusula u otra es o puede ser diferente, sino también sus efectos. Solo cuando la alegación se sustenta en la falta de incorporación formal del art. 7-a) LCGC, sería factible apreciar una causa común para el conjunto del clausulado que justificara su nulidad, pero no cuando se trata de control de incorporación del art. 5.5 y 7-b) LCGC como tampoco, por razones obvias, en los controles de transparencia material y abusividad pues los fundamentos que basamentan la nulidad de una cláusula en estos ámbitos no tiene porqué coincidir en absoluto, con la que razone la petición de nulidad de otra cláusula distinta. Baste con advertir la diferente justificación de la nulidad que tienen los casos de las cláusulas de intereses de demora, la de gastos, la cláusula suelo o la de comisiones de posiciones deudoras, por señalar algunas, sin perjuicio de la necesaria individualización que en cada caso ha de hacerse para justificar la concurrencia de las razones de intransparencia o abusividad.

Abunda este argumento el que ni siquiera la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas en la contratación con consumidores tenga una proyección universal sobre el clausulado pues, como ha señalado la STS 52/2020, de 23 de enero, la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores solo cabe cuando la validez y eficacia de la cláusula en cuestión sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. Se excluye por tanto el ejercicio de tal facultad al Tribunal en los casos en los que no haya tal tipo de vinculación con las pretensiones deducidas en la demanda, lo que implicará que quedarían en tales casos, y sin alternativa, imprejuzgadas.

Desde un punto de vista jurisprudencial resulta interesante la posición del Tribunal Supremo a la hora de enfrentar los efectos de las Sentencia dictadas con ocasión de una acción colectiva de nulidad respecto de las individuales posteriores.

Ha señalado al respecto la STS 401/2010, de 1 de julio que no cabe extensión de los efectos de la cosa juzgada cuando el carácter abusivo de la cláusula se fundamente en la insuficiencia de la información suministrada. Y en relación a ello, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, reproduce lo contenido en la STS 139/2015, de 25 de marzo al tratar el alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 y afirma que " Los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".

La STS 123/2017, de 24 de febrero, que es citada en la posterior de 25 de mayo de 2017 para reiterar su doctrina, niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, " Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: "Una interpretación conjunta de los artículos 14 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ", línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio.

En este contexto, la individualización que identifica el título de pedir no puede ser el contrato porque para la acción individual el objeto es la cláusula misma y por tanto, dado que lo que impide el artículo 400 LEC es que se puedan reservar distintos títulos de pedir la nulidad de un único negocio jurídico para diversos y sucesivos procesos judiciales, lo que está impidiendo, por lo que hace a las acciones individuales de nulidad, es que se puedan reservar respecto de una misma cláusula contractual distintos motivos de nulidad como sería, por ejemplo, pretender en un proceso la nulidad de una cláusula porque no superara el control de transparencia formal y, en uno posterior, se pretendiera la nulidad de esa misma cláusula por no superar el control material o ser abusiva.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la siguiente. Que dado que en el caso la pretensión deducida, aun con base en la abusividad en el marco de la contratación con consumidor, es diferente en este litigio respecto del anterior al pretenderse la nulidad de otras cláusulas diferentes del mismo contrato, nos encontramos ante la formulación de un nuevo litigo con fundamento diverso al promovido en el litigio anterior y por ello no es posible apreciar cosa juzgada con el efecto preclusivo derivado de los artículos 400 y 222 LEC pues de la naturaleza de la acción deducida, atendido su objeto, sus fundamentos jurídicos y fácticos son distintos a la deducida en la demanda anterior, de manera tal que no cabe plantear que se trata de cuestiones que hubieran debido alegarse en la primera demanda.

El motivo queda por todo ello desestimado.

TERCERO.- Plantea en segundo lugar el recurrente que la Sentencia considera que la capitalización de intereses ordinarios -o pacto de anatocismo- previsto en la Cláusula Sexta del Préstamo resulta abusivo, sobre la base de los razonamientos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero y remitiéndose a la SAP de Alicante de 17 de julio de 2020 afirmando que "no se ha acreditado por la demandada, ex artículo 217 LEC, la existencia de información precontractual de la que pudiera colegirse un conocimiento cabal por parte del consumidor acerca del alcance y consecuencias tanto jurídicas como económicas de la aplicación de esta cláusula, por lo que es procedente la declaración de nulidad de la misma", todo lo cual se refiere a la cláusula tercera y no la sexta que es la que se solicita por la parte actora que se declare su nulidad.

Pero la cláusula segunda del Préstamo: (i) resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia de nuestros Tribunales; (ii) no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y (iii) está establecido de manera clara y plenamente transparente, por lo que debe reputarse plenamente válido y ajustado a Derecho.

Recuerda que la normativa hipotecaria no prohíbe la capitalización de los intereses ordinarios, sino tan solo la capitalización de los intereses de demora en el caso de que el préstamo hipotecario se destine a la adquisición de vivienda habitual - art 114 LH-.

Pero en la Cláusula Segunda del Préstamo en ningún momento se establece la capitalización de intereses de demora, habiéndose acordado en la Sexta A)-4º la capitalización de los intereses ordinarios, a efectos exclusivos del cálculo y devengo de los intereses de demora -pero no la capitalización de los intereses de demora-:

" SEXTA: -Intereses de demora y resolución anticipada. A) Intereses de demora (...)

4º) A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización."

Por tanto las partes no pactaron en la Cláusula Segunda una capitalización de los intereses de demora, sino exclusivamente de los intereses ordinarios lo que es válido, siendo por lo demás una cláusula transparente, pues su redacción es clara y fácilmente comprensible, y además, UCI proporcionó a los Prestatarios información suficiente para que éstos pudieran conocer la carga económica y jurídica del contrato -incluyendo la carga que implicaba la capitalización de los intereses ordinarios- como resulta de (i) la oferta vinculante previa que UCI entregó a la Prestataria días antes de suscribir el contrato (vide Doc. núm. 5 de la contestación a la demanda) y (ii) la simulación informativa del cuadro de amortización del Préstamo, que se incluyó a efectos informativos y de transparencia (vide Doc. núm. 4 de la contestación a la demanda).

Posición del Tribunal.

Resulta evidenciado del examen de la escritura de préstamo, que la cláusula sexta excluye expresamente la capitalización de los intereses de demora, al igual que resulta acreditado que dicha cláusula contiene un pacto convencional de anatocismo, es decir, de capitalización de los intereses remuneratorios a los efectos del cálculod el interés de demora.

La legalidad de dicho pacto, expresamente contemplado en el art. 317 CCo y en el art. 1109 CC, no está en cuestión. El planteamiento de la abusividad radica en el caso, en la transparencia del acuerdo, en suma, en el conocimiento que de dicho pacto, de sus consecuencias y carga económica, pudo tener el prestatario y sobre esa cuestión este Tribunal, analizando idéntica cláusula a la que ahora nos ocupa, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 17 de julio de 2020, reseñada en la Sentencia de instancia.

En consecuencia y teniendo en cuenta que no obstante superar la cláusula el control de incorporación, porque es gramaticalmente comprensible en relación al objetivo que tienen y -como hemos ya señalado-, en el examen de los controles de transparencia y abusividad, marco en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual puesta a disposición del adherente en tanto garantía de comprensión real de las cláusulas, de su relevancia en el desarrollo y la economía del contrato, la conclusión es claramente negativa ya que en absoluto ni de la lectura de la escritura, ni de la oferta vinculante ni de las simulaciones es deducible el efecto económico que supone la capitalización de los intereses remuneratorios para la aplicación del interés de demora.

Especialmente, y atendido a los elementos informativos que refiere el recurrente, debe tenerse en cuenta que, por lo que hace a los cuadros o simulaciones, no hay una sola operación que específicamente se refiera a este tipo de operaciones de capitalización de intereses remuneratorios para el cálculo del interés de demora y, en cuanto a la oferta vinculante, no solo no es posible que una persona sin experiencia en la materia pueda comprender la relación entre el anatocismo convencional incorporado y la opción de conversión a un préstamo con cuota variable, sino que además omite expresamente el pacto luego introducido en la cláusula sexta sobre intereses de demora pues cuando trata lo relativo a los intereses de demora alude la oferta vinculante a la aplicación del interés del 18% " sobre el total de la deuda" sin referenciar que, como luego resulta de la cláusula sexta, que " a los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio ".

En suma, la cláusula no supera el control de transparencia material y en consecuencia es una cláusula abusiva cuya nulidad debe ratificarse.

CUARTO.- Constituye el siguiente motivo de impugnación la nulidad del año comercial 360.

Señala en síntesis el recurrente que la fórmula por la que se establece la utilización del año comercial de 360 días como divisor para el cálculo de intereses no es abusiva, dado que: (i) es plenamente clara y transparente -y por tanto, queda excluida del control de abusividad-; (ii) se trata de un uso bancario plenamente consolidado, cuya validez ha sido expresamente reconocida por el Banco de España; y (iii) no contraviene normativa alguna. En consecuencia, este pronunciamiento de la Sentencia debe ser igualmente revocado.

Posición del Tribunal

De entre los diversos cálculos aritméticos a que todo préstamo se ve sometido para la cuantificación de las obligaciones del prestatario consumidor, es sin duda uno de los relevantes el relativo al cómputo y devengo de los intereses.

Es regla común en el mercado crediticio hipotecario que se establezca que los intereses se devenguen y liquiden diariamente aunque las cuotas se abonen en periodos más amplios, de ordinario de manera mensual, a cuyo fin lo natural es efectuar el cálculo atendida la duración del año natural, 365 o de 366 días. Pero en la práctica se impuso el "uso bancario" -como lo denominó el Banco de España-, de introducir un año comercial de 360 días, opción sustentada en la atribución de una duración idéntica por mes -30 días- a fin de facilitar el cálculo de los intereses, que acabó siendo calificado de mala praxis bancaria cuando sin embargo la fórmula aritmética aplicada para calcular el devengo de los intereses se efectuaba aplicando diferente cifra de la duración del año considerado en el numerador y en el denominador o, lo que es lo mismo, tomando para el cálculo un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días, elevando sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar.

Pero no tal desequilibrio cuando el cálculo de los intereses remuneratorios se sustenta denominador y numerador, es el mismo, de 365 o 360, pues en tales hay un claro equilibrio aritmético.

De hecho el Banco de España dice en su Memoria de Reclamaciones de 2018, en su capítulo intitulado "Año Comercial-año civil" que " en los informes resueltos en el ejercicio que nos ocupa y en relación con las liquidaciones practicadas, solo se ha considerado como buena práctica el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

En consecuencia, no puede afirmarse que el uso del llamado año comercial de 360 días implique necesariamente un perjuicio para el deudor, debiendo concluirse que una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido sobre idéntica base aritmética.

Es cierto que hoy en día, la Directiva 2014/17 UE de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores y el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017, exigen la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 365 días en el cálculo de la TAE, imponiendo así un sistema matemático equilibrado que supone el mismo criterio tanto en el cálculo de los intereses que cobran los bancos en los préstamos, como en el que pagan a sus clientes por los depósitos.

Pero a la postre lo que viene a imponer, en garantía del consumidor, no es tanto que se aplique imperativamente el año natural como a garantizar por esa vía el equilibrio aritmético del método de cálculo aplicable.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que de acuerdo con el art. 82 TRDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, la conclusión que en abstracto debe considerarse es que el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes se produce cuando se usa un método 365/360 donde en el numerador se opta por una duración del año (se computan los días naturales) y en el denominador por otra (360 días) pues como dijimos, en estos casos se elevan sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que se cobran a los consumidores, infringiéndose así el art. 87.5 TRDCU donde se prevé un supuesto de falta de reciprocidad referido precisamente al concepto, ya jurídico, de desequilibrio, al establecer que " Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva", norma que sanciona los casos como el que nos ocupa, es decir, la selectividad en la alteración de la duración del año en tanto que la aplicación del método 365/360 supone un alza en el tiempo consumido, al computar más días, sin correspondencia a una verdadera contraprestación, debiéndose aquí recordar que los casos de redondeo al alza han sido declarados nulos por la jurisprudencia - STS 29-12-2010, y 2-3-2011 entre otras-, ya que el prestatario se ve obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir ninguna contraprestación, además de apreciarse en tales casos un desequilibrio por falta de reciprocidad que contraría las exigencias de la buena fe en tanto que las entidades logran incrementar artificialmente el importe de las cuotas ordinarias de los préstamos (interés remuneratorio), enriqueciéndose injustamente.

Es cierto que la cláusula que establece el año comercial de 360 días afecta a un elemento esencial del contrato y que por tanto, a salvo que no sea transparente, no puede ser fiscalizado por abusividad - art 4.2 Directiva 93/13-. Pero, y sin perjuicio de que se ha calificado de accesorias las cláusulas que regulan el método de cálculo en el Informe de la Comisión, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, afirmando que " Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva", es lo cierto que aun cuando se trata de cláusulas que superan de ordinario el control de inclusión, porque están presentes en la escritura y son sencillas y fácilmente comprensibles en su propio contenido, no superan en muchas ocasiones, como es el caso, el control de transparencia material, no solo porque no se explica el alcance de la fijación del año comercial en el precio del préstamo sino porque, como ha señalado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España -Memoria 2018-, " también se ha de tener en consideración la información precontractual que se ha facilitado al deudor -o, en su caso, al acreedor cuando nos refiramos al caso menos frecuente del producto de pasivo- respecto de la potencial aplicación de la referida fórmula. En este sentido, el DCMR considera que el hecho de que no conste en la información previa de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo, supondría una conducta apartada de las buenas prácticas financieras.", en modo tal que parece evidente que en el marco de este control de transparencia o de comprensibilidad real, es necesario examinar y valorar el conocimiento que tiene el consumidor de la carga económica y jurídica del contrato y la información proporcionada al respecto por la entidad financiera, constatando si la entidad ha informado sobre el coste comparativo entre los distintos métodos de cálculo existentes, lo que permitiría al consumidor decidirse por préstamos de otras entidades que utilizan métodos menos gravosos para sus intereses. Precisamente el Banco de España, en el informe antes indicado de 2018 afirma que " existe un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o "tasa anual equivalente", la cual, en igualdad de condiciones en cuanto a las comisiones que deben incluirse en aquella y el tipo de interés nominal aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo, proporcionando al cliente un imprescindible elemento de juicio a la hora de comparar y de decidir con quién contratar su operación.".

Pero como decíamos, la abusividad se sustenta cuando se trata de los casos del año comercial, en el desequilibrio que implica el método aplicado, de manera tal que aunque no se superara el control de transparencia en el sentido expuesto -y en el caso que nos ocupa no se supera, porque no consta explicación alguna, sin que desde luego sea deducible tan siquiera del contenido de la escritura o de un documento previo-, no cabría apreciar abusividad si el uso del año comercial 360 no generara desequilibrio en las prestaciones por utilizarse siguiendo un método aritmético equilibrado que no implicara un incremento del precio.

Así lo entiende también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 junio 2019, tras afirmar que el cálculo de los intereses remuneratorios sobre la base de 360 días naturales es, como dice el BdE, una mala práctica siendo una cláusula nula cuando sirve para referir el numerador y el denominador a una base de cálculo distinta, esto es, considerar en el numerador, como días en los que se habría producido el devengo de dichos intereses, el número de días realmente transcurridos (365 o 366), pero tomando en el denominador, como cifra por la que se divide la anterior, los 360 días de que se compone el "año comercial", entiende sin embargo que es conforme a Derecho una fórmula de cálculo mediante la cual el tipo de interés se calcula con la fórmula "capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación" multiplicado por el "número de días comerciales en que consiste el período de liquidación, considerando los años de 360 días", dividido por 360 multiplicado por 100.

Por tanto, y fijadas las bases de la abusividad cuando se establece un año comercial de 360 días, no cabe sino analizar en el caso concreto si la entidad, que fija en efecto tal año comercial, ha seguido en el cálculo de los intereses y del precio del préstamo, un método desequilibrado tomando como días transcurridos para el devengo de intereses el número real de días transcurridos pero aplicando como denominador el año comercial de 360 días.

Pues bien, a tal efecto de la propia escritura resulta que la liquidación se hace a 30 días lo que supone el uso de la fórmula 360/360.

En efecto, dice el apartado 3º de la cláusula tercera que " El importe de los intereses devengados mensualmente se obtendrá multiplicando el capital pendiente el día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y dividiendo su resultado por mil doscientos.

Para el periodo transcurrido desde hoy hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota, el importe de los intereses devengados se obtendrá multiplicando el capital pendiente al día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y por el número de días del periodo y dividiendo su resultado por treinta y seis mil."

Por ello no cabe sino estimar el motivo y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.

QUINTO.- Constituye el último de los motivos del recurso el relativo a las costas procesales.

Plantea el recurrente que en materia de costa procesales, procede su imposición a la parte actora, por varios motivos, y porque el concepto de mala fe que emplea el artículo 395 de la LEC hace referencia a la situación de hecho en virtud de la cual la parte actora era conocedora antes del proceso de la situación y, no obstante, obliga a esta parte demandada a acudir a dos procesos distintos que en realidad no tienen efecto alguno al no solicitar restitución de sus cantidades, pues en cualquier caso la entidad ha de aplicar sus cláusulas de conformidad con la legalidad vigente, dejando de aplicar las cláusulas para aplicar los preceptos que regulen los distintos elementos del préstamo.

No se puede permitir el planteamiento de una demanda en la que se articula una acción declarativa de nulidad de la cláusula y se evita el pedimento de condena al pago de las consecuencias económicas de las mismas con el fin de obtener una condena en costas, pues no se trata de una reclamación meramente accesoria, sino que es la traducción práctica en la que se concreta la declaración de nulidad de la cláusula y lo que se pretende es obtener resoluciones a favor de condena en costas y tomando una cuantía como indeterminada.

Que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil excepciona el principio del vencimiento objetivo mediante los que se ha denominado ''discrecionalidad razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de Derecho a fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectado del asunto.

Que, con la presentación a la demanda en los términos que se formuló se ha producido una actuación en fraude de ley en dos aspectos, por un lado, por evitar la posibilidad de que existiera una condena no estimatoria, de la reclamación, o por existir dudas de derecho o resoluciones distintas respecto al importe a devolver, e incluso al tipo de acción que fundamentaría dicha restitución, y en segundo lugar o por otro lado, para que el cálculo de las costas se realice en función de una cuantía indeterminada y no del interés económico real del pleito y de esta forma se sacrifica -o se deja para otro procesos posterior, aunque entiende esta parte estaría proscrita en virtud del artículo 400 de la LEC- dicha reclamación y se obtiene un enriquecimiento superior al que si se reclamara el importe de los intereses abonados.

Que la extinción de un contrato no es per se un obstáculo para la prosperabilidad de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, siempre y cuando exista un interés legítimo, interés que el Tribunal Supremo identifica con la existencia de una acción restitutoria derivada de esa acción de nulidad. A sensu contrario, debe entenderse que no existe interés legítimo en obtener la declaración de nulidad de una cláusula que no ha producido efectos jurídicos, o dicho de otro modo, no existe interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo.

En segundo lugar, puede interpretarse que el Alto Tribunal considera que la interposición de una demanda en la que se solicita la declaración de nulidad de una cláusula en un contrato que se ha extinguido, puede encontrar su límite ("obstáculo") en las exigencias de la buena fe.

En el caso que nos ocupa, no se encuentra legitimación en solicitar la declaración de nulidad de la cláusula, sin solicitar la restitución de las cantidades abonadas, si las hubo, y en este caso no cabe dejar la liquidación de estos gastos para ejecución de sentencia, porque el art. 219 de la LEC proscribe las Sentencias a reserva de liquidación. Estos gastos son perfectamente determinables desde la demanda, y si no los tenía, podía haber acudido al trámite de diligencias preliminares.

En definitiva, en contra de lo fallado en la resolución de instancia, entiende esta representación que no cabe la condena por temeridad que supone lo señalado en la misma de mi mandante, sino todo lo contrario pues es la parte actora la que, con el ánimo indudable de obtener una condena en costas y de que las mismas fueran superiores al propio importe de condena, plantea una reclamación de nulidad de la cláusula de ciertos aspectos de la cláusula sexta, respecto de la cual ya había otra reclamación anterior, sin reclamar el importe o las consecuencias económicas que se deriven de las mismas.

Asimismo, considera que la actuación vulnera frontalmente lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como limitación de honorarios de letrado en la imposición de las costas procesales.

Posición del Tribunal.

La presentación de dos demandas respecto de distinas cláusulas generales de la contratación integradas todas en un mismo contrato de préstamo hipotecario sin deducir además, en ninguna de ellas, acción restitutiva a pesar de derivar de alguna de las cláusulas anuladas -gastos especialmente- un evidente perjuicio económico para el prestatario, pone de relieve que la parte actora tiene un objetivo añadido, pero oculto, al que resulta de la apariencia externa de cada demanda, a saber, la de multiplicar a partir de un mismo contrato los litigios frente a la entidad y obtener un beneficio económico lo que supone un manifiesto fraude procesal ( artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así se deduce de la ausencia de justificación jurídica en tal proceder, lo que se afirma al margen de la legalidad que nosotros hemos defendido, claramente contraria a la más básica economía procesal, sino porque resulta objetivado que con tal posición el actor obtendrá un beneficio económico subyacente, y distinto al propio del derecho que justifica la pretensión, porque al dividir de las declaraciones de nulidad, reservándose también la posibilidad de ejercicio separado de una acción restitutiva, dada la jurisprudencia existente en materia de costas cuando de consumidor se trata, es fácil deducir que puede obtener hasta tres pronunciamientos favorables en materia de costas procesales claramente lucrativas, tanto más si tenemos en cuenta que los dos litigios ya iniciados, al deducirse solo acciones declarativas, pasan a ser considerados de cuantía inestimable, lo que eleva el importe a tasar conforme a las reglas colegiales -que sigue el criterio del art. 394.3 LEC- a 18.000 euros por litigio.

No había por tanto, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, obstáculo alguno acumular en un proyecto de éxito todas las pretensiones meramente declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara, lo que deja injustificada la división, que es sin duda artificial, de las pretensiones hasta en cinco demandas distintas.

En conclusión, es razonable articular como respuesta ante lo que consideramos es un auténtico abuso de derecho y atentado a la buena fe, representado en este caso por la actuación de la actora aumentando de manera artificial e innecesaria los procedimientos y los costes a imputar al mismo demandado, la no condena a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

Procede en consecuencia estimar el motivo formulado.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.