Sentencia Civil 273/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 943/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Como indica el tribunal de instancia, se señala en el escrito de demanda que, ante la preocupación del demandante respecto de su hermana demandada, con fecha de 1 de diciembre de 1982, se elevó a público el contrato privado de compraventa de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Valencia, a favor de Doña Julia, a pesar de haber sido comprado y satisfecho el importe por el demandado.

En dicho inmueble se instaló el demandante, teniendo allí su domicilio habitual. En el año 2014, Doña Julia confirió al demandante poder tan amplio y bastante como en derecho fuere necesario con el objeto de venderla sin embargo, en el año 2020, dicho poder le fue revocado. En el mes de marzo de 1999, se fue a vivir a Manises durante cierto tiempo y arrendó la citada vivienda si bien, con posterioridad, volvió a ella y allí es donde tenía fijado su domicilio habitual.

La demandada nunca abonó el precio de la vivienda, sino que fue él, encontrándonos ante un negocio simulado pues la declaración emitida en la escritura pública no concuerda con la voluntad real de las partes. Habría inexistencia de causa por simulación absoluta, lo que debe conllevar a la nulidad.

Frente a tal tesis la parte demandada planteó en primer término, falta de legitimación activa de D. Feliciano para accionar, pues, partiendo de su propio relato de los hechos, el propio demandante está admitiendo que participó o fue autor directo del acuerdo de voluntades para simular un contrato de compraventa que realmente no era querido por las partes.

De otro lado, sostiene que en la demanda parece que se están ejercitando dos acciones, la de nulidad absoluta por falta de causa o nulidad relativa por simulación. Por tanto, o bien no medió precio alguno y no hubo intención de entregar los bienes por parte el vendedor ni intención de pagar por ellos un precio cierto por el comprador o bien sí existió causa, sí se abonó un precio y existió voluntad de entregar los bienes, pero en el contrato intervino una persona interpuesta, distinta del auténtico comprador.

Pues bien, es en el suplico donde se identifica la causa ejercitada sin ningún género de duda como es la acción de nulidad por falta de causa. Se desprende retraso desleal en el ejercicio del derecho pues han transcurrido más de treinta y siete años desde el otorgamiento de la escritura pública cuando el demandante tenía conocimiento de los hechos desde el inicio.

Ello supone la imposibilidad de acreditar circunstancias a la demandada. Por otro lado, sí hubo causa del contrato y sí se abonó el precio de la vivienda.

Sostiene que la voluntad manifestada por las partes intervinientes en la escritura de compraventa otorgada en fecha de 1 de diciembre de 1982 es totalmente coincidente con la voluntad real y querida por dichas partes. Qué existió motivo para la adquisición de la vivienda y que es incierto que el comprador real de la vivienda fuera D. Feliciano para fijar allí su domicilio pues no se acredita tampoco la posesión continuada de la vivienda sino desde el año 2011.

La sentencia apelada desestima la demanda acogiendo la excepción de falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta contractual promovida.

Sin perjuicio de lo que más adelante argumentaremos, ciertamente en cuanto a la nulidad de la compraventa discutida por simulación absoluta derivada de la falta de precio, nos dice la STS de 5 de mayo de 2016 que: " Es verdad que la certeza del precio es requisito esencial de la propia naturaleza del contrato de compraventa, conforme al art. 1445 del Código Civil (por ejemplo, sentencia 1202/2000, de 22 de diciembre , con cita de otra de 10 de febrero de 1992 ) y que "de la falta real de precio se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa" (en este sentido la reciente sentencia 54/2016, de 11 de febrero , así como las sentencias 200/2007, de 2 de marzo , y 1080/2008, de 14 de noviembre ).".

STS de 3 de mayo de 2016 "La causa del contrato en una compraventa es la entrega de bien a cambio de un precio y este no ha existido e incluso el bien nunca ha sido poseído de hecho por la compradora... nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo, afectado de simulación absoluta y la inexistencia de efectos del mismo es el que determina la imprescriptibilidad de la acción para instarlo.".

Matizando la citada STS de 3 de mayo de 2016 que: "Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que permite el ejercicio de la acción en que se insta la nulidad, por simulación absoluta, por uno de los contratantes, al no afectarle la prohibición de los arts. 1305 y 1306 del C. Civil ( sentencias de 24 de abril de 2013 y 16 de enero de 2013 , rec n.º 2108 de 2010 y 1431 de 2010 , respectivamente), entre otras muchas.".

Y la STS de 16 de enero de 2013 que: "Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( Sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan.".

Por lo que el demandante tendría, en principio, la necesaria legitimación activa para promover el ejercicio de la acción de nulidad.

Sin embargo, al haberse desestimado esta excepción, el Tribunal de apelación debe necesariamente entrar a resolver sobre las demás excepciones no resueltas por el tribunal a quo, entre ellas, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al vendedor parte en el negocio cuya nulidad se postula, que además es excepción estimable de oficio.

La jurisprudencia es clara en este particular.

Las SSTS de 28 de febrero de 1996 y de 5 de diciembre de 1989 y 5/12/89 recogen que el litisconsorcio pasivo necesario, según común sentir de la doctrina, no tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, el litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo respecto de los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida, la cual exige una resolución uniforme e impide la decisión por separado, porque ésta necesariamente afectaría a los no demandados.

Por ello la STS de 6 de febrero de 2008, nos dice que: " Son hechos discutidos: si la adquisición por el esposo demandante fue aparente en su mitad indivisa, ya que la farmacia fue adquirida por ambos conjuntamente, por ello son cotitulares. Así, la esposa ha formulado demanda a fin de que se declare su propiedad de la mitad indivisa (acción declarativa de dominio), por lo que pretende la nulidad de la aparente adquisición plena por el marido, y al declararse su dominio, la división de la cosa común (actio communi dividundo)...

...la nulidad (rectius, inexistencia) que comporta la simulación en un contrato, sea total o parcial, absoluta o relativa, implica que en el proceso deben haber sido demandados todas las partes, pues si -como ha ocurrido en el presente caso- sólo se demanda al comprador, la declaración de simulación que comportaría la nulidad, alcanzaría al vendedor, que no ha sido parte; así lo dice, con relación también a una oficina de farmacia, la sentencia de 3 de junio de 1995 que dice así: Para que pueda decretarse la nulidad de un contrato (por simulación o por cualquier otro vicio esencial) es requisito procesal ineludible la intervención en el proceso (como demandantes o demandados, respectivamente) de todos los que en dicho contrato intervinieron como partes contratantes o sus causahabientes...".

La STS de 23 de enero de 2008: "... como es sabido, la acción de nulidad ha de dirigirse necesariamente contra todos los que han sido parte en el negocio cuya invalidez se postula.".

La STS 11 de Mayo de 2.007 " La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2006 , entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.".

Y, entre otras muchas, la SAP de Madrid, sección 21, de 20 de junio de 2018 nº 226/2018: "... hemos expresado en la ya citada SAP de Madrid, Sección 21ª, de 28 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP M 17373/2017 -ECLI:ES:APM:2017:17373 ), que al disponer el párrafo primero del artículo 1.257 del Código Civil que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos se desprende que cuando se ejercita una acción personal relativa al nacimiento o existencia, resolución, extinción o nulidad del contrato, la demanda tendrá que dirigirse contra todas las personas que fueron parte en el contrato, y, de no hacerlo así, estaría mal constituida la relación jurídico procesal, debiendo el órgano judicial apreciar, incluso de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.".

En este caso, además, tampoco la nulidad del contrato sería baladí para el vendedor, cuya incomparecencia podría causarle indefensión al privarle de la posibilidad de manifestar incluso su conformidad con la realidad del contrato por el firmado. Sin perjuicio de las cuestiones de índole fiscal que le afectarían si se anulara la compraventa, teniendo que otorgarse una nueva en estas fechas.

Además de que la nulidad de la compraventa no produciría efectos frente al mismo al no haber sido parte en el proceso, ni siquiera con efectos reflejos, con los posibles problemas que podrían derivarse para el actor si posteriormente pretendiera el otorgamiento de nueva escritura pública, ahora a su favor, por parte del vendedor.

Sin embargo, en este caso no es necesaria la intervención del vendedor, como a continuación analizaremos.

Tampoco existe retraso desleal en el ejercicio de la acción promovida por el demandante, pues, como veremos, la naturaleza jurídica del negocio concertado, similar al fiduciario, impone un conocimiento permanente por parte de la fiduciaria de su obligación de retroventa, que además demostró mediante el otorgamiento de poderes para la venta otorgados al actor en 2014 y que fueron revocados en el año 2020, provocando con ello la presentación de la demanda.

A estos efectos, ya hemos dicho en nuestra Sentencia nº 381/2021 24 de septiembre, que: "...no es exigible al fiduciante ningún acto en defensa de sus derechos e intereses hasta el momento en que quien recibe la titularidad formal de los bienes (fiduciario) realiza un acto expreso por el cual manifiesta su voluntad contraria al cumplimiento de la finalidad de la fiducia, tratando de integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae la titularidad, como si fuese exclusivamente suya y no compartida.

Como ya ha puesto de relieve esta Sala en ocasiones anteriores, la STS de 12 de diciembre de 2011 señala las diferencias entre la doctrina del retraso desleal, la prescripción y la renuncia tácita de derechos, indicando que " la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería ... Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado".

Y la STS de 22 de marzo de 2013 expone: "Según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible".

En este supuesto no se cumplen los requisitos referidos, concretamente que la actitud de pasividad de los actuales demandantes durante los años transcurridos desde que se firmó el documento privado de 1972 con el Sr. Lucio, o desde que se redactó y protocolizó el documento de 1985, hasta la presentación de la solicitud de acto de conciliación o de la demanda iniciadora de este procedimiento (35 años se indica en la contestación a la demanda y recurso de apelación de Dª. Ruth) no tiene por qué haber creado la expectativa en esta demandada de que tales derechos no se iban a hacer valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas, ya que precisamente del último documento mencionado se desprende precisamente lo contrario, esto es, que eran los actuales demandantes quienes tenían la plena confianza de que Dª. Ruth no iba a negarles la titularidad real de la finca en la proporción correspondiente...".

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado la cuestión que debe resolverse es si la demandada no compraba para sí, sino que lo hacía para otras persona ocultando dicha representación, siendo en consecuencia otro el propietario de la vivienda, mientras ella ostentaba la titularidad formal del inmueble, en cumplimiento del alegado pacto verbal de negocio fiduciario.

Pues bien, realmente nos encontramos ante un supuesto de los llamados negocios jurídicos de puesta a nombre de otro "nomen commodat", al que se refiere el propio demandante en el hecho séptimo de su demanda cuando afirma que lo ocurrido constituye un claro ejemplo de simulación relativa, y, más concretamente de simulación relativa subjetiva o interposición ficticia de persona, en cuya virtud figura como contratante quien en verdad no lo es con el propósito de ocultar la identidad de quien realmente resulta ser el propietario.

Negocio que, si bien tienen unos perfiles semejantes a los negocios fiduciarios, también presentan unas improntas específicas, como declaró la STS de 5 de julio de 1.989, lo que permite diferenciar su eficacia de la que corresponde a un negocio fiduciario en sentido estricto.

Efectivamente, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 "...el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001. En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia1/4".

Más específicamente nos dice la STS de 7 de junio de 2002 que "Al amparo del ordinal 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articula el primer motivo del recurso alegando infracción del art. 1255 del Código Civil y de la doctrina legal y jurisprudencia que, en desarrollo de dicho artículo, admite la figura de los negocios fiduciarios, y en concreto de la modalidad de "nomen comodat" o "puesta a nombre de otro".

El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista", y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001.

Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley...".

En esta resolución el negocio jurídico conocido como "nomen commodat" o "puesta a nombre de otro", se configura como una modalidad de la fiducia. Que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza, apareciendo el fiduciario como comprador puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa a su verdadero propietario y pagador del precio cuando así se lo pida.

No se trataría, por tanto, "strictu sensu", de un supuesto de fiducia, sino que como señalan las SSTS de 5 de diciembre de 25 y de 17 de febrero de 2005 recurso 5211/2000 "esta Sala (vgr. Sentencia 5 julio 1.989) ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de "puesta a nombre de otro" en sentido estricto -"nomen commodat"- [en Cataluña "prestanom"], refiriéndose a su designio de "conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figura que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas"; y entre éstas figuran, a no dudarlo, el denominado "testaferro" (del italiano "testa ferro", cabeza de hierro), en cuanto se trata de "una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado, o dueño verdadero, que queda oculto".

Ahora bien, hemos de reseñar que otras resoluciones también sitúan en el ámbito de la fiducia aquellos supuestos en los que aparece como adquirente una persona que no es quien realmente adquiere, es decir, aquellos casos en los que quien figura como comprador es un testaferro o una persona interpuesta del verdadero adquirente. Así, entre otras, la STS de 28 de marzo de 2012, declara la existencia de fiducia cum amicoen un supuesto en que la demandante aparecía como titular y única compradora de la finca, pero ésta había sido adquirida por mitad junto al demandado, señalando que la fiduciaria no ostenta la titularidad real sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente al demandado pues no es una auténtica dueña, teniendo sólo una titularidad formal.

En este caso, la demandada actuó como testaferro del actor para adquirir por él la vivienda objeto del contrato, al aparecer sólo ella como su única titular. Se trataría de un negocio fiduciario de dicho tipo, pero, repetimos, en su modalidad de puesta a nombre de otro o "nomen commodat", plenamente admisible por nuestro Ordenamiento Jurídico en base a lo establecido en el art. 1.255 del CC, siempre y cuando no suponga un fraude de Ley, y que viene a ser una especie de mandato para ejecución de una compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe, por ejemplo, entre miembros de familia, apareciendo uno de ellos como comprador puramente formal del objeto del contrato, con obligación de entrega o de retroventa a su verdadero propietario.

La causa del pacto de "nomen commodat", fue que a pesar de ser el verdadero comprador de la vivienda, como luego veremos, quiso que aparentemente figurase su hermana respondiendo con ello la finalidad de favorecerla, pues padece "cierta deficiencia física", y para el caso de que a él le pasase algo y no pudiera velar por su hermana (el actor era entonces inspector de policía), pero siempre con conocimiento de ésta de que la finca le pertenecía a él tal como explica en su demanda, con la consecuente obligación, en su caso, de retroventa. De hecho los propios padres mejoraron testamentariamente a la demandada por su situación de minusvalía, como reconoce y prueba la demandada.

Tan es así que su hermana le otorgó poderes notariales en noviembre de 2014, con relación exclusivamente a la vivienda litigiosa con facultades de autocontratación doble o múltiple representación o existencia de intereses contrapuestos con facultad para venderla a persona que mejor le pareciere en las condiciones que considerase oportunas. Que posteriormente le revocó en el año 2020.

Tampoco ha demostrado la demandada que tuviese solvencia económica en el año 1982, para poder pagar el precio pactado y que figura en el contrato privado de compraventa como efectivamente entregado por el actor casi en su práctica totalidad. En la propia contestación a la demanda reconoce que concurría en ella cierto grado de minusvalía y que por tanto nunca había desempeñado trabajo en situación regular.

Añadiendo, ciertamente, que no implica que no obtuviera sus propios ingresos en economía sumergida. Pero esta afirmación es carente de prueba suficiente, pudiendo haber traído testifical de familiares al efecto y, en cualquier caso, se trataría de una cantidad importante en aquellas fechas difícilmente lograda con tan escasa edad y con esa minusvalía.

También se aportan por el demandante recibos a su nombre justificativos de pago de servicios y suministros, impuestos y compra de muebles afectantes a la vivienda. Certificación del Ministerio del Interior confirmando que la vivienda litigiosa figura como su domicilio. Igualmente certificado del Ministerio de Hacienda. Certificado del administrador de la Comunidad de propietarios del edificio. Incluso un contrato de arrendamiento en el que aparece el demandante como arrendador de la vivienda en cuestión fechado en Valencia en el año 1999.

Además, la hermana de los demandantes confirmó la titularidad del actor y la compra de la vivienda por parte del mismo.

De modo que, como hemos dicho, con la compraventa celebrada en la escritura pública de fecha 1 de diciembre de 1982, se instrumentalizó un peculiar negocio jurídico "nomen commodat", en el que el precio de la compraventa existió, aunque fue abonado por el verdadero propietario, el demandante, como lo demuestra el contenido del propio contrato privado de compraventa de fecha 19 de noviembre de 1981, y la posterior elevación a escritura pública mediante el contrato instrumentalizado de compraventa por parte del vendedor de la vivienda discutida el día 1 de diciembre de 1982.

La sentencia del TS de 13 de febrero 2003 explica con claridad que "Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante".

Y la STS de 7 de mayo de 2007: "La Sentencia de 8 de febrero de 1996 , recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999, 1 de abril de 2000, 2 de abril de 2001, 23 de octubre de 2002 , entre otras.".

Como dice la STS de 5 de Julio de 1989: "...aparece claro que el contrato de compraventa a favor de la Orden de Predicadores, efectuado por los actores por medio de su apoderado a tal fin don Ramón. y con el propósito de esquivar responsabilidades de orden administrativo constituye un típico caso de negocio jurídico de "puesta a nombre de otro" en sentido estricto, que en el historial patrio cuenta con innumerables precedentes en los avatares de los conflictos político- sociales padecidos y que con un instrumento jurídico aparentemente ilimitado en sus consecuencias cual es la transmisión de la propiedad, se trata de conseguir una finalidad económica muy limitada y con arreglo a instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halle implicado el mismo; tiene pues, unos perfiles ciertamente semejantes a los negocios fiduciarios, pero con unas improntas específicas, que han sido objeto de doctrina de esta Sala si bien en casos diferentes al que aquí no ocupa - SS. 26-4-56 , 13-11-58 y 25-10-1962 - y con concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas. Ahora bien, calificado el contrato de 8 de febrero de 1969, como enmarcado en el negocio de "puesta a nombre de otro" ("nomen commodat"), y dada su validez no cabe extenderse más allá de lo prevenido, conforme al acuerdo de voluntades de los contratantes, por lo que las sucesivas transmisiones sin el consentimiento de una de las partes incurre en vicio de simulación, y nulidad por falta del consentimiento del verdadero titular salvo que esté protegido por la buena fe el tercer adquirente, en aras de la seguridad jurídica.".

Así está reconocido por la reiterada jurisprudencia que reconoce la validez del negocio fiduciario, muestra de lo cual es la STS de 31 de octubre de 2012 (número 648/2012), que dice:

"Las sentencias de esta Sala nº 518/2009, de 13 de julio , y nº 182/2012, de 28 de marzo, se refieren al negocio fiduciario [...], habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta ( sentencias de 15 de marzo de 2000; 16 de julio de 2001; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico [...]".

La STS de 15 de noviembre de 2012 (número 714/2012) señala:

"...esta Sala ha tenido ocasión de afirmar, en reiterados casos, que la aparente fiducia es realmente una simulación relativa, con validez del negocio jurídico disimulado: así, las sentencias de 15 junio 1999, con referencia a sentencias anteriores, lo mantiene claramente, cuya doctrina ha sido mantenida en sentencias de 26 julio 2004 y 2 julio 2009.".

La STS de 21 de noviembre de 1980: "...plenamente acordes las sentencias de uno y otro grado respecto a la cuestión primordial del debate de que se está en presencia de un supuesto de simulación relativa por la ficticia aparición de un no contratante, a cuyo nombre se hace figurar la adquisición onerosa, consistiendo la combinación simulatoria en documentar como compradora (nomen commodat) a doña María Esther , ya fallecida, de quien es único hijo y heredero el recurrente don Sabino , cuando la realidad fue que el pago del precio del piso de que se trata se realizó con dinero perteneciente a los bienes gananciales de la sociedad formada por dicho demandado con su esposa...".

Y como ha dicho la Sentencia de 5 de marzo de 2011, el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiere cumplido la finalidad prevista".

El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa. Sin perjuicio de que la demandada ostentase una titularidad formal, pues no es auténtica dueña, sino que solo tiene una titularidad aparente, aunque ciertamente no oponible a terceros de buena fe.

La SAP de Valencia, sección 25, de 25 de enero de 2017 nº : 22/2017 "NOMEN COMODAT o puesta a nombre de otro, que constituye una modalidad de la FIDUCIA CUM AMICO y se configura como una especie de mandato para la ejecución de una compraventa por tercero interpuesto, con base en la confianza existente entre las partes, apareciendo el fiduciario como comprador puramente formal de la cosa adquirida, con obligación de retroventa al fiduciante, verdadero propietario de la misma, o un tercero designado por éste, cuando así se lo pidiese.".

En consecuencia, nos movemos en el campo de la simulación relativa, no siendo precisa para el cumplimiento del negocio nomen commodat pactado, la declaración de nulidad absoluta del contrato de compraventa simulado, ya que la propia naturaleza jurídica y finalidad de ese pacto lícito disimulado, análogo al fiduciario, conlleva en este caso como causa verdaderamente de pedir la devolución por parte de la fiduciaria de la finca objeto del pacto.

Máxime en este tipo de pactos como el que nos ocupa, donde precisamente debemos partir del negocio simulado que se configura con la escritura pública de compraventa, para la posibilidad y eficacia de esa retroventa por la fiduciaria, lo que implica el otorgamiento de la escritura pública correspondiente de la fiduciaria titular formal al fiduciante verdadero propietario aquí actor. Que podrá inscribir su derecho en el registro apoyándose, a su vez, en la posible inscripción registral que haya efectuado su hermana en base al título aparente, no rompiéndose de este modo el tracto sucesivo registral. Por lo que tampoco es precisa ninguna nulidad de inscripción registral.

Ahora bien, ello no excluye la posible existencia de terceros de buena fe protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que de ser así quedarían amparados en su adquisición, sin perjuicio de la eventual reclamación de daños y perjuicios a la fiduciaria.

TERCERO.- No obstante, vistos los términos del suplico de la demanda, podría plantearse si nos encontramos ante un supuesto de incongruencia.

En este caso, basta con observar la demanda para comprobar que la verdadera finalidad y consecuente causa de pedir, es la existencia de un negocio similar al fiduciario al que incluso en su propia demanda se refiere el actor, como antes hemos visto.

También la parte demandada nos dice en su contestación que parece que el actor ejercita tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa, y evidentemente ha podido defenderse perfectamente de lo pretendido de contrario, pues los hechos son claros, no se alteran en absoluto, es más partimos de ellos y de la verdadera causa de pedir.

En la contestación a la demanda se discute por la demandada todo lo relacionado con la pretensión del demandante, oponiendo la existencia de causa, negando el negocio simulado, alegando la existencia de precio y que fue pagado por la misma por tener capacidad económica suficiente, además de las excepciones antes resueltas. No se ha producido ninguna indefensión de la demandada que ha podido defenderse adecuadamente.

Además, en el punto segundo del suplico de la demanda lo que viene realmente a solicitar es la declaración de propiedad del demandante con fundamento en el contrato privado de compraventa, que ciertamente viene acompañado de la propia tradición como consta en el propio contrato, lo que lo instituye en propietario real con título y modo desde su firma en 1981.

Lo que también se confirma con el punto dos del pronunciamiento de condena solicitado, donde literalmente pide que se condene a la demandada: "A otorgar y realizar todos los actos que, en su caso, sean necesarios hasta lograr la total inscripción registral de la vivienda objeto de este litigio a favor de mi mandante en el Registro de la Propiedad correspondiente.".

Lo que conlleva lógicamente el consecuente otorgamiento por la misma de la escritura de retroventa a favor del demandante como verdadero comprador.

Pues bien, consideramos que no se produce incongruencia y puede servirnos de referencia entre otras:

La STS de 30 de diciembre de 2015: "La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio, declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

"Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa...".

La STS de 15 de noviembre de 2010 "resulta congruente con lo pedido y con lo argumentado, sin infringir los preceptos procesales que se invocan en ambos motivos, como tampoco el artículo 24 CE, por cuanto no ha quedado afectado el principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que pudiera haberse traducido en indefensión de una parte, como el demandado, que ha podido prever el alcance y sentido de la controversia, como no puede ser de otra manera, en la forma en que la cuestión litigiosa vino determinada en la demanda, y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala de 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985; 29 de mayo 2009;26 de marzo 2010).".

La STS de 9 de marzo de 2006: "La alegación por la parte recurrente, en el inicio de su Recurso (motivo 1º), que se hace con el carácter de ser el mismo impeditivo, de acogerse, del estudio de los demás planteados sobre el fondo del asunto, en el sentido de que la Sentencia de la Audiencia adolece de "incongruencia extra-petita", del art. 359 LEC ., por haber decidido el proceso por una causa no planteada en el proceso, ni debatida en él por las partes, no puede prosperar, por lo siguiente: a) como se ha indicado antes, en la demanda se ejercita una acción de nulidad de contrato por simulación absoluta o relativa, con declaración pedida de inexistencia de la transmisión de la propiedad de la finca, por el transmitente, a los que en él figuran como compradores, y ello por cualquier título válido que se alegara y concretamente por el de donación encubierta; mientras que se pide, por contra, la plena validez y eficacia de otro contrato anterior, suscrito en documento privado (por contraposición al público, afectante al contrato antes indicado) entre el mismo vendedor y el actor, pidiendo además, como consecuencia de lo anterior, que se formalice por los demandados afectados una nueva escritura pública de compraventa en favor del demandante (ratificatoria del documento privado) o la realización por los mismos de los actos que sean precisos, para la transmisión de esa propiedad al reclamante, al que se le entregaría la posesión de la vivienda; b) discutiéndose en el proceso sobre el pago del precio de tal contrato, y sobre la causa del mismo, basada en si hubo venta real o si la misma encubría otro contrato subyacente, bién de donación o de cualquier otro acto de transmisión, absoluta o relativa, del contrato, y determinando el Juzgado en su Sentencia, que, para los que aparecían como compradores en la escritura pública de referencia, ésta servía de título del dominio y, unido ello a la entrega a los mismos de la posesión de la finca, y por ello constituía ya un título de dominio inatacable, que prevalecía sobre el que argüía el actor, derivado del documento privado, y del hecho del pago del precio, por los que pretendía amparar su alegado derecho de propiedad, mientras que la Audiencia, decide lo contrario, estimando la demanda, por entender que el contrato atacado lo era de carácter fiduciario, que incluía el derecho del actor, derivado del contrato subyacente, de impedir la continuación de la apariencia de la compraventa escriturada, mediante la recuperación del bien por el actor, al que consideraba como real adquirente, en cuanto quedaba, hasta ahora, disfrazada su adquisición por la de los figurados formalmente como tales, pero sólo frente a terceros, y ello en relación a unos fines de conveniencia determinados; c) la incongruencia que denuncia la parte recurrente para el presente caso, no puede argüirse, como predica con insistencia la jurisprudencia de esta Sala, por cualquier cambio de aplicación de la norma jurídica que se considere en la demanda (o reconvención) como necesaria para decidir el proceso, pues puede adoptarla el juzgador, conforme al principio "Iura novit Curia", mientras respete los hechos objeto del debate, y base en éllos tal decisión, sin modificar para ello la "causa-petendi" en que funde su derecho la parte a la que corresponda hacerlo; y d) en el presente caso, el juzgador de apelación no cambia ni transtorna los hechos probados, y ambos juzgadores parten de los mismos, antes recogidos, y que han quedado ya incontestados en la litis, y la variación de la aplicación a éllos de determinada figura jurídica, para poder así calificarlos, es intranscendente, pues en definitiva, la relativa al "negocio fiduciario", de creación doctrinal, con admisión desde hace un cierto tiempo, sin dificultades, por la jurisprudencia de esta Sala, no difiere sustancialmente de la reclamación de nulidad por simulación, y de la posible existencia de dos contratos, uno aparente y otro subyacente y verdadero, para mostrar aquél a los terceros, y ello constituye asimismo el fundamento jurídico del propio contrato o "negocio fiduciario"; otra cosa, es que, en la aplicación de éste, y en la aceptación de la verdadera causa del mismo, haya podido acertar o no el Tribunal de instancia, tema al que se refieren los motivos de fondo del Recurso, y a los que ahora nos remitimos.".

La STS de 22 de febrero de 2007: "Sostiene la parte recurrente la existencia de incongruencia en tanto que, en referencia a la finca registral nº NUM000 , se postuló en la demanda la declaración de nulidad relativa de la escritura pública de compraventa por sostener la parte demandante que los verdaderos adquirentes de la finca vendida por Ciresa S.L. fueron los padres -los demandados don Vicente y doña Antonieta - y no el hijo -don Jose Luis - que como tal figuró en la citada escritura, apreciándose así por el Juzgado de Primera Instancia; si bien la Audiencia, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, dice "sin que quepa alegarse, al parecer, vicio de incongruencia en el sentido de que la acción instada fue de nulidad relativa y atendidos los hechos alegados y debatidos, pues el juzgador aplicando el derecho que procede concluye la nulidad radical por inexistencia de contrato".

Ninguna incongruencia cabe apreciar por tal razón ya que la simulación relativa comporta, por un lado, la nulidad absoluta y radical del contrato aparente, que carece de causa y es realmente inexistente, aunque pueda encubrir otro cuya validez pudiera sostenerse al estar fundado en otra verdadera y lícita como exige el artículo 1.276 del Código Civil ( sentencias de 8 febrero 1996, 19 junio 1997 y 24 abril 1998, entre otras).

La sentencia de 22 diciembre 1987 afirma que "en la simulación relativa se ha declarado - Sentencia de 21-X-1963 - que las acciones nacidas de la relación jurídica establecida por el negocio disimulado verdadero, se extinguen por prescripción, pero en ninguna forma se ha hecho la afirmación de que la acción para deshacer la apariencia simulada, esté sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del art. 1261-3.º del Código Civil de que no hay contrato en donde no hay causa, lo que se traduce en la necesaria consecuencia de que, en el contrato simulado con simulación relativa, no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones prescriptibles, prescriptibilidad que no puede aplicarse a la acción encaminada a desvelar el contrato oculto, que no nace de éste, sino del contrato aparente cuya inexistencia perpetuamente tienen derecho a denunciar las partes que lo suscribieron, por elementales razones de seguridad jurídica.".

Y la STS de 19 de noviembre de 2015 "El segundo motivo se formula al amparo del artículo 469.1.4º LEC, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), en su vertiente de acceso al derecho de acceso a la jurisdicción, por no entrar a conocer la sentencia sobre la alegación relativa a vicios del consentimiento, al pedirse en el "suplico" de la demanda la resolución y no la anulabilidad. A su vez, el cuarto motivo, que se cimenta en el artículo 469.1.4º LEC, se basa en la infracción del mismo precepto constitucional indicado, por no haberse resuelto sobre el fondo del asunto, con base en formalismos y rigorismos desproporcionados en lo relativo al déficit de información prestada por la entidad financiera.

Habida cuenta la evidente identidad de razón entre ambos motivos, y la común invocación de infracción de lo previsto en el artículo 24 CE, se resolverán conjuntamente.

2.- No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En relación con lo cual, dijimos en la Sentencia 211/2010, de 30 marzo , que "la máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión (...), y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos, siempre que sean determinantes del fallo, diversos de los alegados". Y en el mismo sentido, señalamos en la Sentencia 372/2011, de 1 junio, que "el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los "suplicos" de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión".

3.- Y en este caso, basta con leer la contestación a la demanda para comprobar que la entidad financiera pudo defenderse perfectamente de la pretensión relativa al error vicio del consentimiento aducido por el demandante, y de hecho, al hacerlo, le dio tratamiento de supuesto de anulabilidad, sin plantear objeción alguna porque en la demanda se tratara como motivo de resolución contractual.".

En consecuencia, lo procedente es estimar parcialmente la demanda al concurrir un supuesto peculiar de simulación relativa consecuencia de este también peculiar pacto de nomen commodat, y su consecuencia jurídica que, en esta clase de negocios, es la condena de la demandada a la restitución por retroventa de la vivienda litigiosa partiendo del negocio simulado y mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de venta a favor de su hermano. Lo que se halla dentro del contenido económico y jurídico de la demanda.

Pues como dice la STS de 6 mayo 2011 "No es incongruente si se le ha concedido algo que no coincide con exactitud con el texto literal del suplico, pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico.". También la STS de 9 mayo 2008 " la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994); en esta línea de hermenéutica, esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS 30 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007).".

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso y con ello parcialmente la demanda, así como ciertas dudas de derecho en función de lo suplicado y la eventual congruencia, no se hace especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;