Sentencia Civil 564/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 464/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia de instancia estima la demanda de desahucio por precario presentada, en base a las siguientes consideraciones: "... De las pruebas aportadas junto con el escrito de demanda, resulta acreditada la titularidad en pleno dominio sobre el inmueble de Global Pantelaria S.L., sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Santa Pola, adquirida mediante escritura pública de aportación social por el Banco Sabadell, S.A., de 22 de marzo de 2019, otorgada ante Notario D. Antonio Morenés Giles.

La parte demandada ha aportado el contrato de comodato de 11 de abril de2011 suscrito con la mercantil Desarrollo Forum 21 S.L., por el cual dicha mercantil le cedía a la los cónyuges D. Teofilo y Dª. Carina, la vivienda sita en la AVENIDA000, NUM001 nº NUM001 de Santa Pola, en concepto de comodato sin pagar precio o merced en tanto subsista la hipoteca que grava la finca, siendo el plazo de vencimiento de la hipoteca el día 11 de noviembre de 2035. Desaparecida la carga dicho contrato se convertida en contrato de arrendamiento.

De conformidad con la nota simple de 4 de junio de 2019, ya no consta la subsistencia de dicha carga hipotecaria sobre la finca, por otro lado, el contrato de comodato sobre el que fundamento su derecho a poseer la finca el demandado se trata de un documento privado, no suscrito entre las partes y sin que tenga reflejo alguno en el Registro de la Propiedad, por lo que el mismo no puede resultar oponible a terceros que le perjudiquen, debiendo la mercantil demandante un tercero de buena fe a los efectos del art. 34 de la Ley de Registro de la Propiedad .

Siendo que el demandante ostenta la posesión mediata de la finca en virtud de la escritura pública de aportación social, de 22 de marzo de 2019 inscrita en el Registro de la Propiedad, y el demandado un título como es el contrato de comodato de 11 de abril de 2011 el cual ha perdido eficacia al desaparecer la carga hipotecaria sobre el inmueble, y siendo que el contrato se convertía en arrendamiento, no consta acreditado que paguen precio o merced por el mismo, y no estando el mismo inscrito en el Registro de la Propiedad, tiene lugar la resolución del derecho del arrendador en virtud del art. 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , puesto que siendo los autos de ejecución hipotecaria de 2012, y siendo conocedor el propio demandado de su existencia y extinción de la carga hipotecaria, el mismo ha permanecido en la vivienda por lo que puede estimarse la continuidad del comodato en contrato de arrendamiento de buena fe, habiendo incluso la mercantil Desarrollo Fórum 21 S.L., interpuesto una demanda de precario resultando desestimada el 26 de febrero de 2013.

Todo ello no acredita la existencia de un título que legitime dicha ocupación, dando por perdida la eficacia del contrato de comodato de 11 de abril de 2011, por lo cual no constando que el mismo abone mercede alguna, resultando ocupada la vivienda y sin limitación temporal alguna, la situación del demandado es de precarista.".

Dicha sentencia es recurrida por el poseedor demandado arguyendo, en esencia, que se ha producido una infracción de diversos preceptos sustantivos por existencia de justo título posesorio, por cuanto ocupa la vivienda en virtud de un comodato, y no se ha instado procedimiento judicial alguno que declare la resolución o extinción del comodato, que la sentencia que se dice no produce efectos de cosa juzgada, y que además se le ha reconocido su derecho en proceso judiciales previos, civiles y penales, a los que alude en su recurso, y que el procedimiento usado es inidóneo en tanto que no se pide pronunciamiento alguno sobre la resolución del contrato que le ampara en su ocupación. Asimismo, se alude a que no procede la condena en costas dadas las dudas de hecho y de derecho existentes, todo ello en la forma que consta en el escrito de apelación por ella planteado.

La parte actora se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, con carácter previo debemos significar, como dijera la STS 134/2017 de 28 de febrero, que " esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

Dicho esto, señalar en primer lugar que no existe inadecuación de procedimiento, por cuanto el procedimiento elegido por la actora es uno de los previstos en nuestra legislación para la recuperación de la posesión de un local que es de su propiedad, el hecho de que el demandado alegue la existencia de título posesorio, no convierte al procedimiento en inadecuado, sino que precisamente el presente proceso versará sobre la validez o no de dicho título posesorio esgrimido por la demandada frente a la acción ejercitada por la actora, así lo viene entendiendo esta sala entre otras en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2021, y lo hemos reiterado en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2022, donde decíamos que: "... La excepción de inadecuación de procedimiento fue correctamente desestimada en la instancia y a su argumentación nos remitimos. Actualmente no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la vigente regulación el juicio de desahucio por precario no se configura como un procedimiento sumario, sino como de plena cognitio, permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir si es procedente el precario por concurrir esa condición o existe título legitimador que lo impide.

En este sentido la STS de 11 de Noviembre del 2010 "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.".

Y La STS de 13 de Octubre del 2010 "Contenido del juicio de precario. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio , una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.".

De modo que es aceptable en esta clase de procesos que pueda ser objeto de examen la titularidad o dominio de la finca en cuestión, aunque exclusivamente desde el punto de vista del derecho a poseer.".

Partiendo de dicha premisa, es una cuestión que no está expresamente discutida por la parte demandada, el hecho de que la actora sea titular de la finca que hoy nos ocupa, cuyo título consta inscrito en el registro de la propiedad, según se desprende de la documentación aportada por la actora junto con su escrito demandada.

Además, según se reconoce expresamente por la demanda, en el hecho primero de su recurso, el titulo por el que ocupa la vivienda es un contrato de comodato celebrado en 2011 que estaría vigente mientras subsistiera la hipoteca, que la hipoteca suscrita con banco de Santander resulto resuelta y el inmueble fue adjudicado en publica subasta a la acreedora, quien a su vez lo vendió a la entidad hoy actora como aportación a la sociedad, según escritura de fecha 22 de marzo de 2019, extremos estos que al estar expresamente reconocidos por la demandada, resulta de aplicación el art 281 de la lec, siendo además corroborados por la documentación aportada con la demanda, la cual no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que el mencionado contrato de comodato no figuraba inscrito en el registro de la propiedad, que al tiempo de presentarse la demanda, en 2021, habían trascurrido 10 años desde el contrato de comodato, y que la hipoteca a cuya duración estaba vinculada el comodato, finalizada en 2035, y que en la actualidad ya no subiste dicha carga hipotecaria, y tal y como se indica en la sentencia recurrida, y no se combate en apelación, lo cierto es que cuando desaparezca la hipoteca el contrato se transforma en arrendamiento, y no consta que una vez desaparecida la misma, el demandado abone renta alguna.

Partiendo de dichos parámetros, cabe concluir que la titularidad registral que es suficiente para justificar el dominio pretendido, en consideración a la validez del título que sirvió de acceso al Registro de la Propiedad, siendo prevalente el denominado "principio de publicidad registral", que por tanto desde el punto de vista procesal, se habilita al titular registral para hacer valer ante los Tribunales su derecho inscrito frente a quién lo discuta; y en el aspecto sustantivo ampara a aquél bajo el principio de la fe pública registral, que determina una presunción de la exactitud registral de lo que en el mismo se publicita.

Por otra parte, como dijera la STS 424/2011 de 21 de junio "en cuanto a la fe pública registral, o verdad absoluta a favor del tercero hipotecario o subadquirente registral proclamada en el art. 34, que prescribe que la tutela a quien adquirió de quien según el Registro puede transmitir su derecho no quedara afecta aunque después se anule o resuelva el del otorgante, se requiere para tener la condición de tercero hipotecario a los efectos prescritos 1) haber adquirido a título oneroso, de persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitirlo. 2) que la adquisición se hubiere hecho de buena fe entendiendo por tal el desconocimiento de la disconformidad entre el contenido de los asientos del Registro y a realidad jurídica cuando no concuerdan uno y otro, considerando existe mala fe a los indicados efectos, cuando consta conocimiento del vicio que puede invalidar el derecho del transferente, debiéndose tener en cuenta que la buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro y 3) haber inscrito a su vez su derecho en el registro de la Propiedad de forma tal que cuando se adquiere por el tercero... de persona que en Registro, aparezca con facultades para transmitir el derecho, habrá de entenderse en el sentido de que, confirmada tabularmente esa cualidad dispositiva del transmitente, en cuyo título confía el tercero y, no siendo nula su adquisición por concurrir los requisitos de objeto, pago del precio, causa o no vicios en el consentimiento negocial, prevalecerá el juego de la fe pública registral, sin que se pueda enervar porque en la verdad material ese transmitente ya no sea dueño de la cosa transmitida."

En el presente procedimiento, el demandante es un tercero adquirente amparado, como ya hemos dicho, por la fe pública registral y con título inscrito, por lo que el contrato privado y la posesión del demandado no resultan oponibles frente al mismo, siendo este el motivo, como ha quedado expuesto, por el que la demanda debe de prosperar, al carecer en todo caso el demandado de un título válido que ampare su posesión frente al actor, y ello por cuanto que la enajenación forzosa a través del proceso hipotecario al que antes se ha hecho referencia, al no constar el arrendamiento inscrito, comporta que conforme al art 13 de la LAU, todos los arrendamientos que hubiera sobre dicho local y que no estuvieren inscritos, así dicho precepto en su redacción a fecha del año 2011, que es cuando dice la demandada que celebro el contrato de arrendamiento, indicaba 1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1.

En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada..."

Este precepto, que resulta de aplicación, por cuanto el contrato al que alude la demanda es del año 2011, la duración pactada es de 24 años, puesto que en principio finalizaba en 2035, el mismo no constaba inscrito en el registro de la propiedad, y al tiempo de presentar la demanda, habían transcurrido casi 10 años desde la fecha de celebración del citado contrato de comodato, por lo que quedaría sin efecto por la citada disposición legal, por ello, con independencia de la validez o no del contrato esgrimido por la parte demandada, el mismo debe decaer, pues al no estar inscrito como consecuencia de la enajenación forzosa de la finca este quedo resuelto por disposición legal, tal y como indica la jurisprudencia invocada por la parte actora en su oposición al recurso de apelación, jurisprudencia que es compartida por esta sala tal y como recogíamos en nuestra sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 cuando decíamos: "... Por el contrario, debió estar a lo dispuesto entonces en el art. 7.2 de la Ley 29/1994, de 29 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , según el cual "en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad ".

En segundo lugar, el art. 13.1 de la misma Ley regulaba como uno de los supuestos de extinción del contrato de arrendamiento el hecho de que durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto "por la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria ", con la única excepción de "los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado", en cuyo caso "continuará el arrendamiento por la duración pactada". Igualmente, el art. 14.1 disponía que "El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito , conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley , con anterioridad a la transmisión de la finca".

En el presente litigio, la falta de inscripción del arrendamiento impedía oponer, frente al actual titular del inmueble, conforme a la legislación que le resulta de aplicación, el contrato de arrendamiento de los demandados, motivo por el cual debió ser desestimada la demanda.".

Dicha postura jurisprudencial, ha sido avalada y reiterada en una reciente sentencia de nuestro TS de fecha 1 de junio de 2021 que dice al respecto: "... Una cuestión idéntica a la aquí controvertida, como se ha anticipado, fue resuelta por esta sala en la sentencia 577/2020, de 4 de noviembre , en la que asumimos la segunda de las tesis citadas. La razón fundamental de tal decisión fue que, tras la reforma del art. 13 de la LAU por la ley 4/2013, se establece expresamente que el contrato de arrendamiento quedará extinguido (art.13.1 párrafo I ) y que el art. 7.2 dela precitada disposición señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad, como es el caso que nos ocupa.

En este sentido, las resoluciones de la DGRN de 24 de marzo de 2017 (BOE 7-4-2017) y de 11 de octubre de 2018 (BOE 5-11-2018) señalan que, en casos de enajenación forzosa, el derecho del arrendador y el propio contrato de arrendamiento se extinguen ipso iure conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 LAU , salvo que dicho contrato se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho de hipoteca ejecutado, y así la segunda de las resoluciones citadas, señala: "De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el art. 7.2 antes transcrito resultala extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto, en el presente caso, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial".

La situación de precario resultante de la extinción del arrendamiento. La sentencia 134/2017, de 28 de febrero , nos recuerda en relación con el concepto de precario que: "Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )". En el mismo sentido se ha pronunciado las recientes sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 109/2021, de 1 de marzo . En este caso se daría el supuesto contemplado de la pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión de los demandados que, en consecuencia, se hallarían en situación de precario".

Por último y en relación al comodato alegado, en sentencia de esta sala de 4 de marzo de 2022 decíamos: "... Por otra parte, nos recuerda la STS de 25 de febrero de 2010, que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario... a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.". Criterio que reafirma la posterior STS, de 3 de diciembre de 2014, cuando expresa que la de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial que: "...la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.

Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad.".

Además, partiendo de que no existe pacto entre ambas partes por el que la terminación del uso cedido resultase ajena a la mera voluntad del cedente, también es de aplicación la doctrina expuesta, entre otras, por las SSTS de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril y 30 de junio de 2009, "...a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes...".

También la SAP de Alicante, Sección Quinta, de 19 de septiembre de 2018: "...como recoge esta sección, en sentencias de 5 de junio de 2008, de 24 de septiembre de 2008, 5 de octubre de 2006, etc, "la ausencia de plazo para el supuesto uso en su día otorgado, deriva a la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario, pues del propio tenor del artículo 1750 Código Civil, se desprende que la indeterminación del plazo de uso, permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad.".

Finalmente, respecto del pago de ciertos servicios y suministros la STS 29.6.2012, "...no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.".

Y en nuestra precedente sentencia de 12 de julio de 2013 que: "...sin que el pago de los gastos generales de la vivienda, constituya prueba suficiente, para acreditar la existencia de onerosidad, como ha reiterado la jurisprudencia, por la sencilla razón de que es normal que quien disfruta de la vivienda abone los gastos por los servicios y suministros que utiliza, y ello no equivale al precio del arrendamiento (ST 30.10.86 y 22.10.87).".

En el presente supuesto, resulta evidente que el comodato esgrimido como titulo por la parte recurrente, cuya duración es de 24 años, desde la fecha de su celebración 2011, hasta la finalización de la hipoteca en 2035, tiene una duración temporal que va en contra de la esencia del propio comodato, según la jurisprudencia expuesta, de hecho el propio TS en la sentencia antes mencionada de fecha 25 de febrero de 2010 señala que: "... transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño":

En el presente supuesto, el motivo del comodato era para servir de vivienda permite u ocasional a la parte demandada, que no se alega ni se prueba por la parte demandada, que se mantenga la necesidad de dicha vivienda, que a ello se le une que el comodato, según el contrato aportado estaba vinculado a la persistencia de la hipoteca y dicha hipoteca ya no existe, según se ha dejado expuesto, ni consta que por el demandado se abone renta o merced alguna, tal y como consta en el contrato aportado, que dice que al finalizar la hipoteca se convierte en arrendamiento, y nada de ello ha acontecido en estos autos, lo que unido a los anteriores argumentos, es por lo que esta sala considera que la situación en la que se encuentra el demandado es la de precario, y para ello, en proceso como el presente no es necesario la petición de resolucion del comodato, sino que lo que se ha de valorar es si el titulo esgrimido por el demandado es suficiente para privar de la posesión del bien a la actora, titular del bien, y en el presente supuesto, por las razones ya indicadas, concluimos que no es suficiente .

Por lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En relación a las costas de primera instancia

En nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2020, en un supuesto similar al que hoy nos ocupa, señalábamos que el art. 394.1 L.E.C. dispone que "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"-

Alega la parte apelante que en este caso las serias dudas de hecho afectan a la propia existencia de la relación contractual entre las partes.

Acerca del carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito, declaramos en la sentencia nº 168/16, de 21 de abril, que, siendo una excepción frente al criterio o regla general del vencimiento, " debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.

Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición ... Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares (...)

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales".

En la misma línea, en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2019 con cita de la sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo, que " el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Esto es, al tratarse de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resulta imprescindible apreciar motivos que justifiquen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartemos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello

No se aprecian en este supuesto las dudas de hecho referidas, pues una cosa es que el demandado tenga derecho a la defensa de sus intereses, y otra cosas es que si sus alegaciones no prosperan las costas puedan imponerse a la misma, por cuanto no es necesario la existencia de un requerimiento previo, para ello, que ya existió un proceso penal entre las partes, revelador de que la parte actora quiere recuperar su posesión, que pese a ello el demandado al recibir la demanda no se ha allanado a la misma sino que se ha opuesto, y si su oposición no prospera por las razones indicadas, es por lo que ha de prevalecer el principio de vencimiento objetivo que conlleva la imposición de costas, al no apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, por lo que se desestima dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el fundamento precedente, procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante al ser desestimado su recurso de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;