Sentencia Civil 277/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1062/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda.

La mercantil actora tiene como objeto social la construcción, limpieza y mantenimiento de pistas e instalaciones deportivas, en especial de la disciplina deportiva conocida como "pump track", desarrollando su actividad empresarial bajo la marca mixta "PUMP TRACK PARK S.L", marca española nº 4026128, solicitada el 2 de julio de 2019 y registrada en la OEPM para las clases 37, 41 y 42 (doc. 1 demanda).

En materia de propiedad intelectual se invoca por esta parte demandante la titularidad de una serie de materiales (textos, vídeos y fotografías) creados por ella para la promoción de su actividad y, en concreto y a los efectos de la presente litis, se señalan los siguientes:

1.- Textos sobre el proceso de construcción de los circuitos de "pump track", publicados en su página web (doc. 31 demanda):

2.- Fotografías del proceso de construcción de estos circuitos, tomadas durante los trabajos realizados por esta parte, y publicadas por ella o por su administrador único en distintas redes sociales:

Doc. 43 demanda

Doc. 44 demanda

Doc. 45 demanda

Doc. 46 demanda

Doc. 47 demanda

Doc. 48 demanda

Doc. 49 demanda

Doc. 50 demanda

Doc. 51 demanda

3.- Fotografías (capturas de pantalla de vídeos publicados en Youtube) de circuitos cuya construcción por la actora ya ha finalizado, tomadas durante su utilización y disfrute por distintos usuarios:

Doc. 35 demanda

Doc. 37 demanda

Doc. 38 demanda

La actora ejercita dos acciones acumuladas, por orden de alegación:

1) Acción de competencia desleal, al amparo de los arts. 11.2ª y 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) al considerar que la actividad desarrollada por la demandada al presentarse a la licitación de concurso público convocado por el Ayuntamiento de Elda en diciembre de 2019 para la construcción de un circuito de "pump track", supone una imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y un comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, ya que en su Proyecto incluyó los textos y las fotografías de la demandante (docs. 31 y 43 a 51, reproducidos más arriba), obteniendo la adjudicación del contrato de obra; y

2) Acción de infracción de derechos de propiedad intelectual, al estar haciendo uso, para la promoción de su propia actividad, además de los textos y fotografías citados en el apartado anterior, del resto de fotografías incorporadas como documentos 35, 37 y 38 demanda (también reproducidas más arriba), las cuales incorporó a un folleto comercial (que luego veremos), y que son capturas de pantalla de vídeos creados por la demandante y publicados en Internet, en particular en Youtube. Se solicita protección al amparo de los artículos 10.1.d, 17, 18, 128 y 138 a 140 TRLPI, pues se defiende que se trata de una explotación no autorizada, ni explícita ni implícitamente, del material publicitario de la demandante que da lugar a una infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre esos textos y fotografías.

La parte actora interesó:

i) la declaración de que la actividad desarrollada por la demandada constituye un acto de competencia desleal;

ii) la declaración de infracción de sus derechos de propiedad intelectual;

iii) la condena al cese de las actividades infractoras;

iv) la condena a retirar del tráfico económico y destruir todos los dípticos, material publicitario o cualquier otro documento comercial en el que se hubiere materializado la conducta ilícita;

v) la condena a indemnizar a la parte actora, por los siguientes conceptos:

1.- Lucro cesante: 108.065Ž83.-€ (ganancia dejada de obtener al perder la adjudicación del contrato de obra pública del Ayuntamiento de Elda, concurso al que sólo concurrieron las partes aquí litigantes)

2.- Daño emergente: 605.-€ (gastos de informe de detective).

vi) la condena a la publicación, a su costa, del fallo de la Sentencia condenatoria en un periódico de ámbito provincial de la provincia de Alicante.

vii) la condena al pago de las costas del juicio.

La parte demandada se opone a ello con toda una batería de motivos de oposición que, en lo que a esta alzada interesa, podemos sintetizar como sigue: i) la parte actora no está inscrita en el ROLECE (Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público), por lo que no debía haber sido admitida al concurso convocado por el Ayto. de Elda; ii) No existen diferencias significativas entre la construcción de un circuito de "pump track" y cualquier otra pista deportiva u obra pública, por lo que carece de relevancia que sea (o no) una actividad novedosa; iii) en todo caso, el proceso constructivo de estos circuitos no lo ha inventado la parte actora; el Proyecto de Ejecución del Ayuntamiento de Elda fue redactado por sus propios técnicos y, además, se aportan los de otros dos Ayuntamientos (Azuqueca de Henares y Cedeira) de similar contenido (casi idéntico en algunas partes) al de la demandante, por lo que sus textos no son originales; iv) no se acredita tampoco la autoría de las fotografías (y vídeos) ni, en su caso, la cesión de las acciones de vulneración por su explotación no autorizada; v) estos documentos gráficos circulan públicamente por internet, por lo que el acceso a ellas por la parte demandada ha sido a través de webs y publicaciones distintas de la de la actora; el folleto comercial no ha sido distribuido; y, en cuanto a los textos, la propia página web de la demandante insta a cualquier empresa privada a hacer uso de ellos, por lo que no puede pedir protección; vi) el concurso público de Elda lo ganó Aglomerados del Sureste por su mejor oferta económica, con mucha diferencia de puntos (90Ž5 vs 56Ž91), siendo así que el proceso de construcción sólo estaba valorado con 6 puntos; vii) no se acreditan los daños y perjuicios, impugnándose el informe pericial con dictamen contradictorio.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia y alegaciones del recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar, de un lado, que los textos (sobre el proceso de construcción) no tienen una mínima altura creativa ni pueden ser considerados como obra creativa original, pues se limitan a reproducir la forma habitual de construcción en el sector de que se trata, siendo así que tampoco son novedosos por cuanto que obran en autos los aportados ante otros dos Ayuntamientos, muy similares y de fecha anterior a los de la demandada. Y, en cuanto a las fotografías, no se acredita su titularidad ni, en todo caso, la cesión de los derechos de explotación sobre las mismas ni, por ende, de las acciones por vulneración de tales derechos, que únicamente corresponderían al titular de las fotografías. No habiendo conductas constitutivas de infracción de derechos de propiedad intelectual, el juez a quo rechaza de plano la existencia de actos de competencia desleal que considera fundados en las mismas pretensiones.

Frente a esta sentencia se ha alzado la parte actora, la cual interesa la revocación de la misma y, en su lugar, se estime íntegramente la demanda alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación tanto de la legislación sobre propiedad intelectual como de la legislación sobre competencia desleal, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable.

La parte demandada se ha opuesto al recurso, insistiendo en los mismos argumentos de oposición a la demanda.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte actora. Sobre las pretensiones de infracción de derechos de propiedad intelectual.

Por razones de orden sistemático y toda vez que tanto la sentencia de instancia como el recurso de apelación de la demandante han seguido el mismo orden de examen (y resolución) de las cuestiones objeto de litigio, procederá también esta Sala a analizar y resolver, en primer término, las pretensiones de infracción de derechos de propiedad intelectual y, a continuación, la posible existencia de actos de competencia desleal.

1.- Comenzando por los textos de la demandante sobre el proceso de construcción de los circuitos de "pump track", el primer motivo de la sentencia para rechazar la infracción de los derechos de propiedad intelectual es su no consideración como "obra", al carecer de una altura creativa mínima y de carácter novedoso, pues se limitan a reproducir la forma habitual de construcción en el sector, por lo que el juzgador considera que no merecen la protección como derechos de autor.

Pues bien, al parecer de esta Sala, sí merecen la consideración como "obra" tales textos, al incluir el artículo 10.1.a) TRLPI " los libros, folletos impresos, escritos... y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza ", elaborados por la mercantil demandante y publicados en su página web, siendo por tanto la titular de la explotación de sus derechos patrimoniales, según el artículo 138 TRLPI.

No debemos olvidar, a propósito de esta cuestión, la Sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel, de la que se extrae un concepto amplio de "obra": "29. El concepto de "obra" (...) constituye, tal como resulta de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una noción autónoma del Derecho de la Unión que debe ser interpretada y aplicada de manera uniforme y que supone la concurrencia de dos elementos acumulativos. Por una parte, este concepto implica que existe un objeto original, en el sentido de que el mismo constituye una creación intelectual propia de su autor. Por otra parte, la calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C-5/08 , EU:C:2009:465 , apartados 37 y 39, y de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 ,apartados 33 y 35 a 37, y la jurisprudencia citada)".

Al primer elemento, el de la creación original del autor, se refieren los apartados 30 y 31:

"30. En lo que atañe al primero de dichos elementos, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10 , EU:C:2011:798 , apartados 88, 89 y94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17 , EU:C:2018:634 , apartado 14).

"31. En cambio, cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra (véase, en este sentido, la sentencia de 1de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10 , EU:C:2012:115 , apartado 39 y jurisprudencia citada)".

Al segundo elemento, "la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad", se refieren los apartados siguientes:

"32. Por lo que respecta al segundo elemento mencionado en el apartado 29 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de "obra", a que se refiere la Directiva 2001/29 , implica necesariamente la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartado 40).

"33. En efecto, por una parte, las autoridades a las que corresponde velar por la protección de las facultades exclusivas inherentes a los derechos de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido. Lo mismo cabe decir de los terceros frente a quienes cabe oponer la protección reivindicada por el autor. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del citado objeto implica que este ha de ser expresado de forma objetiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartado 41)."

En el caso de autos, no podemos compartir las valoraciones que realiza el juzgador de instancia para negar altura creativa y el carácter novedoso al contenido de tales textos, y es que el conjunto de la prueba practicada a lo largo del procedimiento, tanto documental como testifical, ha puesto de relieve precisamente lo contrario: se trata - y más al tiempo de acometerse las conductas denunciadas - de una actividad deportiva cuya aparición y práctica en España es realmente reciente y, asimismo, novedosa, siéndolo también, por definición, el proceso de construcción de los circuitos en que se practica.

Pero es que, además, la prueba documental aportada a autos y las testificales practicadas corroboran esta conclusión. Dicha prueba documental evidencia que la mayor parte de los pocos circuitos construidos en España hasta la fecha habían sido realizados por la demandante (docs. 9 - 25 demanda); y las testificales practicadas - con especial relevancia y eficacia probatoria la de los dos técnicos municipales que redactaron el proyecto de construcción para el concurso del Ayuntamiento de Elda, propuestos por la demandada - han puesto de relieve el carácter novedoso de esa construcción, hasta el punto de que precisaron "consejo y asesoramiento externo" para la elaboración de su proyecto "en cuanto a trazado y dimensiones (curvas, peraltes), "a gente que sabía de pump track" (min. 30, vídeo acto juicio nº 4 - Sr. Hugo), "pues este tipo de construcción es diferente a todo lo demás y a las obras que habíamos hecho con anterioridad, cambian los espesores y volúmenes".

El conjunto de la prueba analizada nos lleva a considerar evidenciado que, en el presente caso, el grado de libertad del autor a la hora de redactar las fases del proceso de construcción de estos circuitos era amplio, y no resulta aceptable sostener, por mucho que este proceso pueda responder a unas mismas fases o actuaciones de obra, que la exposición o explicación de las mismas haya de ser literal y exactamente la misma. Como lo es respecto de la mayor parte de los textos de la demandante, publicados en su página web (doc. 31 demanda) y que se reproducen (copian) en el proceso de construcción que la mercantil demandada incorporó a su proyecto de licitación ante el Ayuntamiento de Elda, tal y como puede verse en el documento nº 41 de la demanda:

La comparativa del doc. 31 demanda ( textos originalesde la demandante) y este doc. 41 (proceso de construcción de Aglomerados del Sureste, presentado en el concurso de Elda), con sombreado amarillo sobre el texto copiado y reproducido literalmente en este último, pone bien a las claras la magnitud de la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la parte actora sobre los mismos.

Nos encontramos, ciertamente, ante un plagio literal de estos textos, siendo así que, como decíamos, la libertad de redacción a la hora de exponer y explicar el proceso constructivo era amplia, resultando del todo injustificada la copia literal de la mayor parte de estos pasajes del proceso constructivo. Las exigencias técnicas del proceso constructivo no impedían una redacción distinta. O, dicho de otro modo, tales exigencias no obligaban a una idéntica redacción ( STJUE 12 septiembre 2019, asunto C-683/17).

Al respecto, resulta también muy interesante y aplicable al presente caso la STS 20/2020, de 16 de enero, que el juez a quo cita en su resolución y trae a colación pero, sin embargo, no parece tomar en consideración a la hora de resolver, y que vino a señalar que la originalidad de la obra no se determina por el contenido-conocimiento en sí de la obra o artista sino en la forma en que se expone: "...lo verdaderamente relevante es que, sinperjuicio de las pertinentes citas de las fuentes de las que se tomó esteconocimiento, la forma en que se expuso difería de lo ya existente y noconstituía un lugar común. En un caso como el presente en que lareproducción de los epígrafes se ha realizado de forma prácticamente literal, no cabe escudarse en que las ideas transmitidas constituían un conocimiento común para negar originalidad a la obra parcialmente reproducida. El plagio se verifica con la reproducción literal del texto".

Y siguiendo con el resto de cuestiones que se plantean, hablábamos unos párrafos más arriba de textos originales de la demandante porque ello es lo que se desprende igualmente del conjunto de la prueba practicada, por lo que disentimos también en este extremo con las valoraciones del juzgador de instancia. Y es que, además de hallarse publicados en su página web, las testificales de los dos arquitectos técnicos que redactaron el Proyecto para el Ayuntamiento de Elda - prueba propuesta por la demandada, repetimos - han servido para corroborar que ante su falta de experiencia en este tipo de construcciones, les fue recomendada y se pusieron en contacto con la mercantil demandante, desde donde se les facilitó el diseño del circuito - "nos lo dieron ya hecho", dijo el Sr. Jacinto (min. 44:25, vídeo 4), "sólo hicimos las mediciones" -. Ello unido al envío que el Sr. Hugo hizo por email a la demandada de los planos del circuito a ejecutar (docs. 38 a 43 contestación) - planos de la mercantil actora - hace prueba plena del asesoramiento que, en esta materia, ha prestado la demandante a diversos Ayuntamientos, "donde este tipo de obra no es conocido", manifestó también este testigo.

Consecuencia de lo anterior es que resulta altamente verosímil que, como se defiende en el recurso de apelación, los textos incluidos en los proyectos de los Ayuntamientos de Azuqueca de Henares y de Cedeira (docs. 30 y 31 contestación), que se dicen anteriores a los del Ayuntamiento de Elda y cuyos contenidos también presentan similitudes con los de la actora, fueran en su momento proporcionados por la mercantil demandante en esa labor de asesoramiento, o fueran tomados los de ésta como referencia por esos Consistorios, al ser accesibles al público por hallarse a su disposición en la página web de esta entidad. En todo caso, lo que no se ha acreditado por la parte demandada es otra titularidad de esos textos ni, mucho menos, que los de la demandante sean copia o reproducción de los mismos, y no al contrario. No debemos obviar que ninguna prueba hay en autos, pese a la amplitud de la practicada por ambos litigantes, de otras compañías o empresas dedicadas a esta actividad en España, a la que pudieran pertenecer aquellos textos.

2.- En cuanto a las fotografías sobre cuyo uso - no autorizado - por la demandada se asientan las pretensiones de infracción de la demanda, la sentencia de instancia desestimaba las mismas por no haberse acreditado su titularidad ni, más en concreto, la cesión de su explotación y de las acciones de vulneración a la mercantil demandante.

Tales fotografías, expuestas todas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, fueron utilizadas sin autorización por la mercantil demandada, bien mediante su incorporación (las reflejadas en los docs. 43 a 51 demanda) al proyecto de obra presentado en el concurso público del Ayuntamiento de Elda (doc. 29 contestación), bien mediante su incorporación (las de los docs. 35, 37 y 38 demanda) a un folleto publicitario elaborado por la demandada (doc. 34 demanda, informe detective).

A modo de prueba y ejemplo de ese uso o explotación no autorizada, no hay más que ver ese doc. 29 de la contestación, para comprobar con toda claridad y nitidez, en color, las fotografías de la parte actora (docs. 43 a 51) incluidas en el proyecto de obra de Aglomerados del Sureste (doc. 41) aportado al concurso público de Elda, y que por cuestiones técnicas (informáticas) no podemos incluir en esta resolución. En todo caso, como decimos, son las mismas que las señaladas con los docs. 43 a 51 de la demanda, reproducidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, y también aparecen -aunque en blanco y negro, y peor calidad - en ese doc. 41 de la demanda, que se acaba de reproducir a propósito de los textos.

Sí podemos adjuntar foto captura del vídeo incluido en el informe de detective (doc, 34 demanda), donde se ve el folleto comercial elaborado por la demandada y las fotografías de la actora (docs. 35, 37 y 38 demanda) incorporadas al mismo, señaladas con una flecha roja.

El uso no autorizado de estas fotografías resulta, por tanto, más que evidente, y la alegación de que fueron obtenidas en internet, en páginas web o enlaces distintos de los de la demandante, no puede convertir esa explotación en autorizada. Nos encontramos ante una infracción de los derechos de autor que merece protección, al amparo del art. 10.1.h) TRLPI. Al haber incorporado en sus documentos (proyecto de obra y folleto comercial), sin autorización, las fotografías de las demandantes para la promoción de su actividad empresarial, podemos concluir que se han vulnerado los derechos de reproducción y distribución previstos en el artículo 128 TRLPI, de modo que la mercantil actora puede ejercitar las acciones de protección previstas en los artículos 138 y siguientes TRLPI.

Y ello sin necesidad de más prueba sobre la efectiva distribución (o no) del folleto comercial elaborado por la demandada, motivo también de oposición al recurso, pues resulta obvio - no puede ser de otro modo - que la finalidad a la que responde el mismo es a la de promocionar o publicitar, en cualquier forma y/o medio, la actividad empresarial de la demandada, sin que sea exigible aquí a la parte actora una prueba tan difícil, por no decir imposible, cual sería la de acreditar la concreta distribución o uso que se ha realizado de dicho folleto. En todo caso, el informe de detective (doc. 34 demanda) evidencia que el empleado de la demandada que le atendió tuvo ese folleto a su disposición y le fue mostrado el mismo.

Y sentado todo lo anterior, tampoco podemos estar de acuerdo en este punto con los precarios motivos que llevan al juez a quo a rechazar las pretensiones de la demanda que aquí examinamos. Y es que la titularidad de las fotografías y de los derechos de explotación sobre las mismas queda más que acreditada con la prueba practicada por la parte actora, a saber: i) todas las fotografías aparecen publicadas bien en la página de Facebook de PUMPTRACK PARK S.L.U., bien en Youtube por Marcelino (administrador y socio único de la mercantil demandante), debiendo operar la presunción de autoría del art. 6.1 LPI; ii) la testifical del Sr. Ana (empleado de la demandante en las obras) ha servido para identificarse a sí mismo y a otro compañero en algunas de estas fotografías, durante la ejecución de los trabajos; iii) también para acreditar que el autor de las fotografías (y de los vídeos) fue el propio Marcelino; iv) y el certificado del Ayuntamiento de Pamplona (doc. 52 demanda) incorpora también seis de estas fotografías, que son del circuito construido allí por PUMPTRACK PARK, y muestran la evolución de los trabajos realizados; fotografías tomadas por la mercantil demandante y entregadas al Consistorio, según se informa asimismo en dicho certificado.

Nos encontramos ante una S.L.U. cuyo administrador y socio único, como se ha expuesto, es el autor de las fotografías, por lo que no podemos convalidar, valorando todas las pruebas y datos que se acaban de relacionar, el esfuerzo que efectúa el juzgador a quo para negar legitimación a la mercantil demandante para accionar frente a la vulneración de los derechos de autor sobre tales fotografías, dejando así cerrado el asunto en unas cuantas líneas, a partir de una interpretación sesgada e incorrecta del art. 51 LPI.

Y es que la dicción literal de dicho precepto es clara al establecer, en su dos primeros apartados, que " 1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.

2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral".

En el caso de autos, el examen de la prueba expuesta pone de relieve datos más que suficientes para presumir esa cesión en exclusiva de los derechos de explotación de las fotografías del Sr. Marcelino a la compañía demandante - de la que es administrador y socio único (!!) - y, por ello, de conformidad con el art. 48 LPI, dicha cesión atribuye al cesionario " la facultad de explotar la obra con exclusión de otra persona y, asimismo, le confiere legitimación, con independencia de la del titular cedente, para perseguir las violaciones que afecten a las facultades que se le hayan concedido".

Por todo lo anterior, no cabe sino considerar más que acreditada y justificada la titularidad de la mercantil demandante sobre los derechos de explotación de las fotografías y, por tanto, sobre las acciones de vulneración de tales derechos ( art. 138 TRLPI).

En consecuencia, en base a lo argumentado a lo largo del presente fundamento jurídico, y dado que resulta evidenciado (incluso no controvertido) el uso no autorizado de todas estas obras (textos y fotografías) por parte de la demandada para fines promocionales propios, no cabe sino estimar el recurso de apelación de la parte actora, declarando que aquélla ha infringido los derechos de propiedad intelectual de esta parte sobre las mismas, con los consiguientes pronunciamientos de condena a que ello dará lugar.

CUARTO.- Sobre las pretensiones de infracción por actos de competencia desleal.

La sentencia de instancia rechaza de plano las pretensiones de la demanda sobre competencia desleal y las despacha bajo el simple argumento de que, al no apreciarse las conductas constitutivas de infracción de derechos de propiedad intelectual en las que también se fundaban aquéllas, deben ser igualmente desestimadas.

Recordemos que en la demanda se acumulaba, a las acciones por infracción de derechos de propiedad intelectual, la acción de competencia desleal, al amparo de los arts. 11.2º y 4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), al considerar que la actividad desarrollada por la demandada al presentarse a la licitación de concurso público convocado por el Ayuntamiento de Elda en diciembre de 2019 para la construcción de un circuito de "pump track", suponía una imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y un comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, ya que en su Proyecto incluyó los textos y las fotografías de la demandante (docs. 31 y 43 a 51 de la demanda, reproducidos más arriba), obteniendo la adjudicación del contrato de obra.

A diferencia de la legislación sobre propiedad intelectual - que, como bien saben las partes, tiene por finalidad proteger los derechos de autor sobre su obra -, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él.

Pues bien, tampoco aquí podemos estar de acuerdo con el juzgador a quo. En la demanda se describen conductas de la parte demandada que presenten una faceta o dimensión específica y distinta de aquella que es común con los criterios de infracción de los derechos de autor, de modo que se observan actuaciones autónomas de las consideradas para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa protectora en dicho ámbito.

Y es que el uso/explotación de los textos y fotografías de la demandante no se ha limitado a promover o promocionar la actividad empresarial o los servicios que presta la mercantil demandada, como parte de su objeto social.

Esa utilización de las "obras" de la parte actora lo ha sido también para concurrir con ellas a un concurso público, convocado por el Ayuntamiento de Elda para la construcción de un circuito de "pump track", actuación que, por su propia definición, lleva consigo de modo inexorable la competición entre los distintos licitadores para la consecución de la adjudicación de la obra. Y no le cabe duda a esta Sala que acudir a esa competición con los textos y las fotografías de la parte actora supone un acto de la parte demandada contrario a la buena fe, por suponer un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno ( art. 4 LCD).

Efectivamente, como bien se apuntaba en la demanda y en relación con los criterios de interpretación y aplicación del art. 4 LCD, la doctrina más autorizada viene entendiendo que, si bien en un modelo de competencia basada en las propias prestaciones, la libertad de actuación en el mercado es utilizada para luchar lícitamente, basándose los operadores en la bondad de las propias prestaciones, por el contrario, "pertenecerán a la categoría de competencia no basada en las propias prestaciones, todos aquellos actos tendentes al indebido aprovechamiento del esfuerzo ajeno o a la apropiación ilegítima de las prestaciones de un tercero".

Casos como el que nos ocupa, de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se han producido en casos análogos, como en la Sentencia del Alto Tribunal (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 395/2013 de 19 junio:

"En nuestro caso, el comportamiento de la demandada que, tras la campaña de publicidad y marketing desarrollada por Leche Pascual para dar a conocer el cambio de denominación de "bio frutas" a "funciona" en su producto (bebida de leche y zumo de frutas), respecto del que gozaba de una cuota de mercado del 40%, modificó los envases en que comercializaba un producto muy similar (bebida de leche y zumo de frutas), para asemejarlos a los de la demandante y, en concreto, introdujo el término "funciona", justo debajo de su marca "Don Simón" (como puede apreciarse en la imagen recogida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia), con una grafía muy similar a la empleada por la demandante, puede considerarse contrario a las exigencias de la buena fe porque supone un acto de expolio o de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

(...)

Pero la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, (...)".

Y es que la utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento ha sido expresamente catalogado por la jurisprudencia como acto subsumible en el art. 4 LCD. Como muestra, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 442/2013 de 11 diciembre:

"Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios".

Y la STS 1032/2007, de 8 de octubre de 2007, que vino a declarar que " La cláusula general del artículo 5 LCD (actual art. 4 LCD) no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo ( artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores ( artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo ( SSTS de 20 de marzo de 1996 , 15 de abril de 1998 , 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 , etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". Pero es claro que, en el supuesto de autos, no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado. Por cuyas razones ha de prosperar el Motivo Primero del recurso".

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, hemos de concluir en definitiva que la actuación de la demandada al concurrir al concurso público con los textos y fotografías de la parte actora es contraria a las exigencias de la buena fe, y supone un acto de expolio o de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Y en nada desvirtúa esta conclusión los argumentos de oposición relativos a la falta de inscripción de la demandante en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE), ni la diferencia de puntuación con la que se ganó el concurso público.

En primer lugar, porque el art. 96.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé esta inscripción como medio de prueba para acreditar la capacidad de contratar en el sector público y, en particular, la solvencia económica, técnica y financiera; pero al amparo de los arts. 84 y siguientes del mismo texto legal existen otros medios de prueba para ello. Además, el art. 159.4.a) LCSP prevé la posible exención de este deber siempre que pudiera verse limitada la concurrencia. En todo caso, el propio documento nº 9 de la contestación (extracto del Expediente del Ayto. Elda) pone de relieve que en el procedimiento seguido por esta Corporación no se exigió esa inscripción en el ROLECE, sino los documentos previstos en los artículos 87 y 88 LCSP para justificar aquella solvencia. Sea como fuere, PUMPTRACK PARK fue admitida en el concurso, y todas estas cuestiones podían haberse planteado y hecho valer por la demandada en el mismo - y sin embargo ello no consta - siendo ajenas a este pleito.

Pero es que, además, tanto esta circunstancia como el hecho de que la obra pública le fuera adjudicada a la demandada con una puntuación mucho mayor que la que obtuvo la demandante, hasta el punto de que igualmente superaría en valoración a ésta sin los puntos obtenidos por el proceso de construcción (en el que se utilizaron los textos y fotografías de la actora), en nada alteran la conclusión alcanzada por esta Sala. Y es que, en todo caso, la conducta o comportamiento desleal se ha producido igualmente. Es decir, estos hechos o circunstancias no hacen desaparecer el acto de competencia desleal. El comportamiento contrario a la buena fe, con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, tuvo lugar, y así debe ser declarado.

La impugnación del certificado emitido por la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC, doc. 8 demanda) sobre los requisitos que reúne D. Marcelino para el diseño, construcción y mantenimiento de pistas de BMX, y la prueba practicada por la demandada en orden a desacreditar este certificado y su emisión por la RFEC (doc. 16 contestación), carecen de más trascendencia. Lo cierto y verdad es que los certificados de ejecución de muchos de los circuitos de "pumptrack" ejecutados por la actora (docs. 9 - 25 demanda), emitidos por los correspondientes Ayuntamientos, evidencian la implantación de la mercantil demandante en el sector y, a falta de toda prueba que la contradiga (su mera impugnación por motivos fútiles no le resta valor), su condición de pionera en nuestro país y especialista en la materia, con dilatada experiencia (recordemos que los técnicos del Ayto. Elda le pidieron asesoramiento), redunda sin duda en la consideración del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno como acto contrario a la buena fe, constitutivo de competencia desleal.

Sólo cabría añadir que en modo alguno puede entenderse que PUMP TRACK PARK, a través de su página web, autorizara o invitara a terceros a hacer uso de sus textos o fotografías, interpretación interesada e incorrecta que se efectúa a partir del vídeo aportado como documento nº 14 de la contestación (navegación a través de dicha web) con la finalidad de dar a entender que, otorgada esa autorización a través de su página web, no puede ahora la demandante reclamar, accionar ni, en definitiva, aducir infracción por actos de competencia desleal por haberse hecho uso de ese material que ella misma ofrece. En absoluto es así. Lo único que se ofrece en esa web es una propuesta - que efectúa la demandante - para presentar ante cualquier Ayuntamiento o empresa privada deportiva o de ocio que pudiera estar interesa en este tipo de instalaciones, pero como servicio a prestar y ejecutar por PUMP TRACK PARK.

Procede, por todo lo anterior, declarar la existencia de infracción por competencia desleal, por acto contrario a la buena fe, en relación con la utilización de los textos y fotografías de la actora en el concurso público del Ayuntamiento de Elda para la construcción de un circuito de "pumptrack", con los consiguientes pronunciamientos de condena que se detallarán en la parte dispositiva de la presente resolución, estimándose por tanto el recurso de apelación, también en este punto.

QUINTO.- Consecuencias de la estimación de la acción de infracción de los derechos de autor y de competencia desleal.

Una vez declarada la infracción de los derechos patrimoniales de autor y por actos de competencia desleal, hemos de resolver sobre las pretensiones de condena deducidas en la demanda vinculadas con las respectivas acciones declarativas de infracción.

En primer lugar, procede acoger la pretensión de condena a la cesación, con prohibición de reanudación, de la actividad infractora y de la conducta desleal, de conformidad con lo previsto en los artículos 139.1.a) y b) TRLPI y 32.1.2º LCD.

En segundo lugar, hemos de acordar la pretensión de condena a retirar del tráfico económico y destruir todos los dípticos, material publicitario o cualquier otro documento comercial en el que se hubieren materializado las conductas ilícitas, según disponen los artículos 139.1.c) TRLPI y 32.1.3º LCD.

En tercer lugar, hemos de considerar justificada la estimación de la acción de publicación del Fallo de la Sentencia, conforme a los arts. 138.1 TRLPI y 32.2 LCD, porque la medida resultará eficaz para remover los equívocos que los actos infractores pueden haber causado en el tráfico, restaurando la posición competitiva de la actora en el mercado y, también, avisando a los demás operadores económicos de la vulneración de los derechos y de los efectos reconocidos en la Sentencia.

Seguidamente, abordamos la pretensión de condena a la indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO.- Pretensión de condena a la indemnización de daños y perjuicios.

La controversia en relación con esta pretensión se centra en la existencia o acreditación de los daños y perjuicios y, más en particular, en la correcta cuantificación de la indemnización, impugnando y contrarrestando la parte demandada la pericial de la parte actora, a través de dictamen contradictorio.

Al amparo del art. 32.1.5º LCD, y subsidiariamente del art. 140.2 TRLPI, se solicitaba en la demanda la indemnización tanto del daño emergente como del lucro cesante.

Como daño emergente se reclaman los 605.-€ a que ascendió el gasto que supuso la emisión del informe de detective (doc. 34 demanda), y que se acredita con la factura aportada (doc. 37), por lo que debe acogerse esta petición.

Y, en cuanto al lucro cesante, se reclama el importe de la ganancia dejada de obtener por haber sido adjudicada la obra de construcción del circuito de Elda a la parte demandada, siendo así que si no llega a ser por el uso indebido de sus textos y fotografías, la puntuación obtenida por la "Descripción de los procesos constructivos en todas sus fases" (6 puntos) no habría quedado igualada (como quedó) sino a favor suya por lo que, siendo las litigantes las dos únicas empresas que concurrieron a la licitación, es claro que la adjudicación le habría correspondido a ella. Es decir, la indemnización que se reclama consiste en los beneficios que habría obtenido la actora si hubiera sido ella la adjudicataria de esa obra pública.

Aunque se ha producido infracción tanto por competencia desleal como por vulneración de los derechos de propiedad intelectual, la indemnización es única porque se ha producido un único daño, y así se solicita en la demanda. Además, debemos convenir que, en aplicación del art. 140.2.a) TRLPI, aducido con carácter subsidiario, es también criterio de indemnización de los perjuicios sufridos en caso de infracción de derechos de propiedad intelectual el de los beneficios dejados de obtener (y los obtenidos por el infractor), así como el de la regalía hipotética, que la parte actora, con buena lógica, equipara al primero.

Por lo cual, resulta estéril la discusión acerca de cuál habría sido el resultado del concurso si la mercantil demandada no hubiera hecho uso de los textos y fotografías de la actora. AGLOMERADOS alega, a este respecto, que ganó el concurso con mucha diferencia de valoración (90Ž5 vs 56Ž91), por lo que ninguna trascendencia tuvieron aquellos 6 puntos del proceso constructivo sobre el resultado del mismo. Por las razones antedichas, esta cuestión no reviste mayor interés.

Resuelto lo anterior, y entrando ya en el análisis de los informes periciales aportados por las partes, hemos de admitir que la base documental sobre la que se sustentan las valoraciones y conclusiones del informe pericial de la parte actora (doc. 58 demanda) adolece de cierta debilidad probatoria.

Este perito ha tomado como referencia la obra pública ejecutada por la actora para el Ayuntamiento de Pamplona, de similares características según aduce (era también un circuito de "pumptrack") al de Elda. Del importe total de adjudicación de la obra de Pamplona (157.796Ž10.-€, IVA incluido) ha descontado los gastos directos de la ejecución del proyecto (75.515Ž84.-€) en que incurrió la demandante durante las obras, dándole como resultado un beneficio de 82.280Ž26.-€, lo que representa un 52Ž14% de rentabilidad neta sobre el total del valor de la licitación de ese proyecto.

Y, a continuación, aplica (extrapola) ese porcentaje de beneficio estimado sobre el presupuesto de obra ofertado por la mercantil demandante en el concurso de Elda (207.260Ž90.-€, IVA incluido), de modo que se obtiene un resultado de 108.065Ž83.-€, que sería el beneficio que habría obtenido esta parte de haber sido ella la adjudicataria de las obras.

Ciertamente, este informe pericial se sustenta sobre diversas facturas, que se anexan al mismo, por conceptos muy variados - y, en algún caso, variopintos, hemos de reconocer -, sin mayor base documental contable de la compañía. Es de entender que estas son las facturas que la parte actora facilitó a su perito y, por tanto, sólo éstas ha podido tener en cuenta, las que la interesada puso a su disposición. Como reconoce el Sr. Benjamín en su dictamen, no se ha realizado ninguna labor de auditoría sobre las cuentas de la entidad ni sobre la información financiera que le fue facilitada y, además, no se incluyen ni los gastos indirectos ni los costes de estructura de la empresa.

Valorando todos estos elementos, una rentabilidad sobre el importe total del proyecto superior al 52% nos resulta verdaderamente desmesurada. Máxime cuando en el año 2018, según se recoge en la pericial adversa, el beneficio neto de PUMPTRACK PARK fue del 9Ž39%, y el margen bruto sobre ventas del 35Ž84%.

En consideración a todo ello, nos resulta debidamente justificada la necesidad de incluir en el cálculo del beneficio, como gastos a descontar del importe total de adjudicación de obra, los costes de manutención de los trabajadores conforme a criterio de la AEAT (11.948Ž16.-€), los salarios de los trabajadores conforme a convenio colectivo (10.989,51.-€) y los gastos de portes del material (2.000.-€), acogiendo en este punto el dictamen del Sr. Camilo (doc. 44 contestación).

Ello supone que sobre el total del valor de licitación del proyecto del Ayuntamiento de Pamplona (157.796Ž10.-€), los gastos a descontar no serían de 75.515Ž84.-€, sino de 100.453Ž51.-€ (una vez incluidas aquellas tres nuevas partidas de gastos). Lo que se traduce en una rentabilidad del 36Ž34%, mucho más cercana al margen bruto sobre ventas que obtuvo la demandante en el ejercicio 2018.

Partiendo de este porcentaje, el valor de licitación del proyecto de Elda que ha de ser considerado, a efectos de valoración del lucro cesante que nos ocupa, no puede ser otro que el incluido en la Plica de la parte actora, toda vez que, además, se encuentra dentro del límite establecido en el Anuncio de la Licitación, donde el "valor estimado del contrato" era de hasta 190.000.-€ más impuestos (230.000.-€). Ahora bien, sin incluir el IVA pues, acogiendo la oposición en este punto de la demandada, nos parece claro que el importe abonado en tal concepto no puede computarse a efectos de cálculo del beneficio que habría obtenido la parte actora. Por lo cual, la cifra de la que hay que partir sería la de 171.290.-€, incluida en la oferta de la demandante.

Así las cosas, aplicando el porcentaje de rentabilidad del 36Ž34% sobre el importe total de la obra (171.290.-€), hemos de concluir que el beneficio que habría obtenido PUMPTRACK PARK SLU por la ejecución de estos trabajos, y que ha dejado de obtener (lucro cesante), asciende a 62.246Ž79.-€.

Que este porcentaje de rentabilidad aplicado (36Ž34%) sea muy superior al 6% que establece el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como beneficio industrial del contratista, ninguna influencia puede tener en la presente resolución, pues nuevamente se trata de introducir aquí un concepto jurídico diferente y una cuestión de naturaleza administrativa, ajena al objeto de esta litis que no es otro, en este momento, que determinar el beneficio como indemnización que procede conforme a la LCD y/o TRLPI, por los actos de infracción declarados.

En consecuencia, procede acoger solo en parte las pretensiones indemnizatorias de la demanda, lo que supone la estimación parcial del recurso de apelación, condenando a la parte demandada a abonar a la actora, por los daños y perjuicios ocasionados con las conductas infractoras, la suma de 605.-€ en concepto de daño emergente, y 62.246Ž79.-€ en concepto de lucro cesante.

SÉPTIMO.- Costas causadas en la instancia.

Al haberse estimado parcialmente la demanda, no procede efectuar expresa condena en costas de la instancia a ninguna de las partes, según establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas causadas en esta alzada.

No procede efectuar especial imposición sobre las costas causadas en esta alzada al haber acogido en parte el recurso de apelación, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Destino del depósito constituido para la interposición del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso al haberse estimado parcialmente, según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.