Sentencia Civil 416/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 644/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva, la comisión de apertura del préstamo suscrito entre las partes en fecha 3 de octubre de 2002 e impone las costas procesales a la entidad demandada.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada que cuestiona en primer lugar la legitimación pasiva, en segundo lugar, alega prescripción de la acción restitutoria, en tercer lugar, excepción de cosa juzgada o preclusión de la pretensión deducida ex art. 400 LEC, en cuarto lugar, sobre la nulidad de la comisión de apertura y, en último lugar, sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado tales alegaciones.

SEGUNDO.- Plantea en primer lugar, falta de legitimación pasiva del banco porque aunque la Sentencia afirma que como consecuencia de la fusión entre la CAM y el Banco Sabadell ésta se subrogó en todos los derechos y obligaciones del mismo, esto es, sucediendo a la misma a título universal, es lo cierto, dice el recurrente, que al encontrarse el préstamo cancelado -desde el día 18 de diciembre de 2007- antes de la fusión de ambas entidades, Banco Sabadell no tiene reconocido ningún derecho y menos obligación sobre el préstamo de la CAM que es ahora objeto de litigio.

En consecuencia, el préstamo en el que se pactó la cláusulas litigiosa no fue transmitido por CAM a mi representada Banco de Sabadell al fusionarse ambas entidades. En consecuencia, Banco de Sabadell no pudo quedar subrogada en momento alguno en los derechos y obligaciones del citado préstamo. Tales circunstancias muestran la falta de acción y la consiguiente falta de legitimación pasiva de esta representación, por lo que la apelación deberá ser estimada.

Posición del Tribunal.

El motivo no puede ser estimado.

Como recordará el recurrente en derecho de sociedades, como en otros ámbitos, los patrimonios se transmiten por sucesión universal lo que implica un cambio en la titularidad del patrimonio. Se trata de un caso de modificación estructural de entre las cuales contemplan la sucesión universal la fusión y la escisión y las formas análogas como la cesión global del activo y pasivo y la segregación.

Con una fusión -como es el caso de las entidades referenciadas- el patrimonio no se transfiere, y las relaciones de dicho patrimonio (créditos y deudas) no se ven afectadas por la transformación pues la sociedad resultante de la fusión sucede a la absorbida o absorbidas. En estos casos no hay transmisión, hay sucesión y con tal efecto evita la ley recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos pues al no haber transmisión, tampoco es necesario aplicar las reglas sobre transmisión de la propiedad individual de bienes.

En suma, como la modificación estructural no tiene por objeto los bienes, derechos, créditos, deudas o relaciones jurídicas que forman parte del patrimonio, en relación con los acreedores, lo que constituye la garantía de los acreedores - como dice el art. 1911 CC - son los bienes que forman parte de ese patrimonio y esos bienes permanecen inalterados como garantía de las deudas del patrimonio y en cuanto a las relaciones jurídicas, la sucesión universal garantiza que se mantengan inalteradas.

Dicho de otro modo, hay un cambio universalizado de titularidad que hace innecesario transmitir individualmente los bienes y derechos a la sociedad resultante de la modificación estructural lo que permite que se transmitan las deudas y las relaciones jurídicas actuales o futuras -expectativas de derecho y en general todos los vínculos contractuales y extracontractuales que no se extinguen.

En consecuencia si por efecto de un contrato de una entidad fusionada subsisten acciones, éstas se ejercitan frente al nuevo titular pues se deducen frente al mismo patrimonio frente al que existían con anterioridad. Por ello en el caso la titularidad pasiva de las acciones subsistentes de contratos perfeccionados y concluidos con anterioridad -y no analizamos por innecesario la prueba de la conclusión del contrato- subsisten en su integridad frente a la sociedad resultante de la fusión porque, en todo caso, no es causa de extinción de una acción una modificación estructural cuando ésta implica la desaparición del titular pasivo de la misma.

Examinaremos por tanto, una vez rechazada la excepción de falta de legitimación pasiva, el planteamiento sobre prescripción de la acción de reintegro.

TERCERO.- Plantea en segundo lugar que la parte actora interpone la demanda en que se solicita la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario pero que la acción ejercitada por la actora estaría prescrita puesto que han transcurrido más de 15 años desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que trae causa la demanda que nos ocupa , establecidos en el artículo 1.964 del Código Civil.

Posición del Tribunal.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: " 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .".

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.", precepto que acoge el principio de la actio nata conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: " Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.".

Esta Sección mantuvo en un principio que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:

" No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Posteriormente, a partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quo la fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Y como en nuestro caso la demanda fue presentada el día 16 de diciembre de 2020, habiéndose formulado reclamación extrajudicial en octubre el mismo año, la conclusión en el caso es que la acción restitutoria no está prescripta ya que la reclamación, tanto la extrajudicial como la judicial, se producen antes del transcurso del plazo de los cinco años desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que hemos fijado como dies a quo una vez se le adiciona al citado plazo, como procede, los días de suspensión del plazo de prescripción antes indicados.

En consecuencia, no procede sino desestimar el motivo.

TERCERO.- Plantea en tercer lugar la preclusión de la pretensión deducida por la actora porque la parte actora plantea una acción basada en la nulidad de la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes no obstante lo cual, , en los autos de procedimiento ordinario 2526/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.o 5 de Alicante las mismas partes ahora demandantes instaron un procedimiento de reclamación de diversas cláusulas del mismo préstamo hipotecario, que finalmente terminó con sentencia estimatoria, sentencia nº 1704/2021.

Por lo tanto, éste procedimiento, es instado por los mismos actores que el presente y contra el mismo demandado, Banco de Sabadell, habiendo por lo tanto una absoluta identidad en las partes, aunque se pidan distintas cláusulas del préstamo que es objeto de litigio, pues se pudieron solicitar en un mismo procedimiento. Es por ello que, esta parte se opone a la sentencia dictada en este procedimiento la excepción de cosa juzgada material conforme a lo previsto en el artículo 400 de la LEC en relación con el artículo 222 del mismo cuerpo legal.

Que por ello concurre la excepción de cosa juzgada material conforme a lo previsto en el artículo 400 de la LEC en relación con el artículo 222 del mismo cuerpo legal pues hay dos demandas con absoluta identidad de partes y la causa de pedir en ambos casos también coincide (no es otra que la nulidad por abusividad de cláusulas del contrato), habiendo podido acumularse todas las pretensiones en un solo procedimiento.

Que por tanto y en virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es, a las cuestiones no deducidas pero deducibles.

Ello conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior.

Resulta por lo tanto claro y evidente que la parte actora pudo y debió deducir la pretensión actual en el anterior procedimiento habido entre las partes.

Posición del Tribunal.

El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide, de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, " los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -recuerda la STS 628/2018, de 13 de noviembre sobre los arts. 400 y 222 LEC-, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) o, cabe añadir, lo que se pudo reclamar en tanto que " la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

Pero debemos recordar que el caso de la nulidad de condiciones generales de la contratación, la ley confiere al adherente la posibilidad del ejercicio de una acción individual a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula y no del contrato como tal por razón de la nulidad de una cláusula, que es solo efecto derivado de la imposibilidad de subsistencia del contrato sin la cláusula de que se trate -art 9 y 10 LCGC-.

De ello se desprende no solo que el título de pedir la nulidad de una cláusula u otra es o puede ser diferente, sino también sus efectos. Solo cuando la alegación se sustenta en la falta de incorporación formal del art. 7-a) LCGC, sería factible apreciar una causa común para el conjunto del clausulado que justificara su nulidad, pero no cuando se trata de control de incorporación del art. 5.5 y 7-b) LCGC como tampoco, por razones obvias, en los controles de transparencia material y abusividad pues los fundamentos que basamentan la nulidad de una cláusula en estos ámbitos no tiene porqué coincidir en absoluto, con la que razone la petición de nulidad de otra cláusula distinta. Baste con advertir la diferente justificación de la nulidad que tienen los casos de las cláusulas de intereses de demora, la de gastos, la cláusula suelo o la de comisiones de posiciones deudoras, por señalar algunas, sin perjuicio de la necesaria individualización que en cada caso ha de hacerse para justificar la concurrencia de las razones de intransparencia o abusividad.

Abunda este argumento el que ni siquiera la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas en la contratación con consumidores tenga una proyección universal sobre el clausulado pues, como ha señalado la STS 52/2020, de 23 de enero, la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores solo cabe cuando la validez y eficacia de la cláusula en cuestión sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. Se excluye por tanto el ejercicio de tal facultad al Tribunal en los casos en los que no haya tal tipo de vinculación con las pretensiones deducidas en la demanda, lo que implicará que quedarían en tales casos, y sin alternativa, imprejuzgadas.

Desde un punto de vista jurisprudencial resulta interesante la posición del Tribunal Supremo a la hora de enfrentar los efectos de las Sentencia dictadas con ocasión de una acción colectiva de nulidad respecto de las individuales posteriores.

Ha señalado al respecto la STS 401/2010, de 1 de julio que no cabe extensión de los efectos de la cosa juzgada cuando el carácter abusivo de la cláusula se fundamente en la insuficiencia de la información suministrada. Y en relación a ello, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, reproduce lo contenido en la STS 139/2015, de 25 de marzo al tratar el alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 y afirma que " Los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos".

La STS 123/2017, de 24 de febrero, que es citada en la posterior de 25 de mayo de 2017 para reiterar su doctrina, niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, " Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: "Una interpretación conjunta de los artículos 14 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ", línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio.

En este contexto, la individualización que identifica el título de pedir no puede ser el contrato porque para la acción individual el objeto es la cláusula misma y por tanto, dado que lo que impide el artículo 400 LEC es que se puedan reservar distintos títulos de pedir la nulidad de un único negocio jurídico para diversos y sucesivos procesos judiciales, lo que está impidiendo, por lo que hace a las acciones individuales de nulidad, es que se puedan reservar respecto de una misma cláusula contractual distintos motivos de nulidad como sería, por ejemplo, pretender en un proceso la nulidad de una cláusula porque no superara el control de transparencia formal y, en uno posterior, se pretendiera la nulidad de esa misma cláusula por no superar el control material o ser abusiva.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la siguiente. Que dado que en el caso la pretensión deducida, aun con base en la abusividad en el marco de la contratación con consumidor, es diferente en este litigio respecto del anterior al pretenderse la nulidad de otra cláusula diferente del mismo contrato respecto del que se solicitó la nulidad de otra cláusula -la de gastos- en un litigio anterior, lo que supone la formulación de un nuevo litigo con fundamento diverso al promovido como razonamiento de la petición de nulidad de la cláusula de gastos en el litigio anterior, no es posible apreciar cosa juzgada con el efecto preclusivo derivado de los artículos 400 y 222 LEC pues de la naturaleza de la acción deducida, atendido su objeto -la cláusula relativa a la comisión de apertura -, sus fundamentos jurídicos y fácticos son distintos a la deducida en la demanda anterior, sobre la cláusula de gastos, de manera tal que no cabe plantear que se trata de cuestiones que hubieran debido alegarse en la primera demanda.

El motivo queda por tanto desestimado.

CUARTO.- Sobre comisión de apertura, su validez, constituye el cuarto de los motivos del recurso de apelación, alegando en esencia que la cláusula supera el control de transparencia, afirmando que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada, siendo así que siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C- 259/19, se ha de considerar dicha cláusula plenamente válida y eficaz, sin que proceda su declaración de nulidad y la restitución de cantidades que se pretende, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a los criterios que respecto a la misma se recogen en la Sentencia no 44/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del Pleno, de fecha 23 de enero de 2.019, en aquellos extremos no modificados por el Tribunal de Justícia Europeo porque en el caso la cláusula está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este.

En efecto, se le informó de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario, entre ellas, no sólo del tipo de interés nominal aplicable, si no también de la comisión de apertura que se cobraría contra la concesión del mismo.

Con esa base, previamente informado, también aceptó la cláusula que, redactada de forma explícita y clara, le fue leída por el notario al formalizar la escritura, abonando en ese momento el importe correspondiente a dicha comisión de apertura que fue cargada en su cuenta sin objeción alguna, conociendo perfectamente por tanto el alcance de la cláusula y asumiendo el pago de la comisión.

Que por tanto, atendiendo a la información previa facilitada al prestatario y a la aceptación expresa del mismo al asumir el pago de la comisión de apertura contra la concesión del préstamo, no hay duda de que el pacto en cuestión superaría claramente el control de transparencia, más cuando ese pacto implica un desembolso inmediato que se verifica en el mismo acto y que incide en el coste de la operación, recordando al respecto que la STJUE de 16 de julio de 2020 no niega que la comisión de apertura incida en el precio o coste de la financiación, si no únicamente considera que no es una prestación esencial del mismo, habiendo dicho el Tribunal Supremo en su STS 23 de enero de 2019 que de hecho, esa circunstancia de incidir en el coste e incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), permite también al consumidor conocer las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión.

En conclusión, supera la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia en atención a las circunstancias del caso, a la información proporcionada y a la redacción y claridad de la misma y al conocimiento que tenía la parte prestataria de su alcance cuando abonó dicha comisión contra la formalización del préstamo, lo que unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos, así como el hecho de que se pagara su importe al formalizarse la operación, son elementos más que suficientes como para defender que supera el control de transparencia, que parte prestataria la asumió como coste o parte del precio por la financiación solicitada.

Alega en segundo lugar que la cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del prestatario consumidor.

Señala al respecto con referencia a la doctrina del TJUE que la comisión de apertura está prevista y regulada específicamente bajo la supervisión del Banco de España (regulada y prevista ya desde la O. M. 12- 12-1.989, y la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (luego sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre y la circular 5/2.012 de 27 de junio)) y debidamente publicitadas, sin crear ninguna obligación adicional no prevista legalmente. Y en segundo lugar, que fue aceptada por la parte prestataria pues se le informó tanto del interés ofrecido como de la comisión de apertura que se le aplicaría y se pagó como coste por la obtención del préstamo y al formalizarse la operación, conociendo por tanto su alcance y consecuencias y aceptándolas ya entonces.

En efecto, estamos ante una comisión respecto de la que el TS, en su STS de 23 de enero de 2.019, alude a toda la normativa que regula dicha comisión y que transcribe para incidir en que precisamente por su propio régimen y regulación legal, no sólo se asegura su transparencia, más cuando se incluye en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente y permite conocer a los prestatarios el coste efectivo del préstamo, si no que también se justifica la misma como partida prevista legalmente que estructura el precio de la operación. Y aunque el TJUE parece indicar que atendiendo a lo dispuesto en la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente entiende deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo, como máximo intérprete del derecho nacional, ya ha sentado doctrina vinculante al respecto al señalar que tal comisión, justificada y prevista legalmente, obedece a la forma de estructurar el coste o precio por la financiación y a los gastos inherentes a la concesión del mismo.

Que el TJUE reconoce en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que corresponde al organo jurisdiccional nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada como abusiva o no en función de las circunstancias del caso, y la interpretación del derecho nacional lo ha hecho el Tribunal Supremo que ha dicho que la comisión de apertura está regulada legalmente y perfectamente justificada sin necesidad de acreditar servicios concretos o gastos determinados, no suponiendo ningún desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En suma, que como dice el Tribunal Supremo, estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Termina señalando que se ha de estar a la propia doctrina jurisprudencial del TS recogida en su STS de 23 de enero de 2019 y defender el carácter vinculante de la misma que debe ser respetado, sin que el TJUE la haya contradicho, pues más allá de corregirlo en cuanto a que puede ser la cláusula objeto de control de transparencia, hace su reflexión sobre la posibilidad de que la misma "puede" implicar un desequilibrio en perjuicio del consumidor pero habiendo reconocido que no es el TJUE quien ha de interpretar el derecho nacional y son los Jueces y Tribunales los que han de resolver el carácter abusivo o no de la cláusula en cada caso, contando en cuanto a las interpretación de las normas internas relativas a la comisión de apertura, con el criterio jurisprudencial vinculante de nuestro Tribunal Supremo.

Posición del Tribunal.

Cuestiona la entidad prestamista el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando en esencia que la decisión del Tribunal de Instancia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y, por ende, que la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de transparencia formal y material, así como el control de abusividad o contenido (aunque este no le resultaría de aplicación), y no puede reputarse como abusiva.

Pues bien, nuestra posición ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura (hecho que justifica la no estimación de la pretensión de suspensión) ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.

Por ello, en contradicción frontal con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido, lo que por cierto ha quedado expresamente reconocido en la STS 816/2023, de 29 de mayo.

De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar " en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él", de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que " la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto", exigiendo además que " el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" -apart 32-

Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista " ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo" pues solo así, " el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión" -apart 35-.

Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, " teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" -apart 40-, información que, como señala el Tribunal, tiene " una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional" -apart 42-.

Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJ " que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen", debiéndose recordar que no basta con el hecho de que la comisión de apertura tenga regulación legal pues, como señala la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, sólo las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamenterias imperativas quedan externas a la Directiva 93/13, exclusión que señala el Tribunal -apartado 31- requiere de la concurrencia de dos requisitos, a saber, " la cláusula contractual ha de reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa".

Por todo ello la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento, no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido, ni si quiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio; falta de transparencia por los motivos indicados que además hacen, en el caso, que sea abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor no pudo valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo ni si en parte (quedando inexplicada la variación del precio en función del importe del capital, tras fijar un precio minimo de 601,01 euros), se le cobraban por otros conceptos -gastos-, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.

El motivo queda por tales razones desestimado.

QUINTO.- En cuanto a las costas, plantea el apelante la no condena en costas del procedimiento de referencia, debido a que como hemos expuesto en la alegación primera de este escrito de apelación, con anterioridad a este procedimiento ya se interpuso otro procedimiento solicitando la nulidad de otras cláusulas del mismo préstamo hipotecario, por lo que tal y como manifiesta la sentencia dictada por este mismo juzgado.

Posición del Tribunal

Este Tribunal ha venido considerando que hay mala fe en el demandante cuando, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, obstáculo alguno hay en acumular en un proyecto de éxito, todas las pretensiones meramente declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara.

En consecuencia, cuando queda injustificada la división en distintos procedimientos de pretensiones de nulidad de CGC, apreciándose artificiosidad en el planteamiento troceado de las pretensiones, se están generando una pluralidad de procesos individuales a pesar de ser innecesario porque contienen acciones que podían ser acumuladas y porque todas ellas se fundamentan en doctrina jurisprudencial previa a cada acción acumulada, se atenta no solo a la razonabilidad económico-social que deriva de todo proceso judicial, con referencia las consecuencias negativas para la administración de justicia al provocar un aumento de procedimientos inútiles con el consiguiente perjuicio sino, en también, a la tutela judicial que merece el demandado al que solo le es exigible responder por aquello que le sea imputable lo que no incluye su inclusión en un proceso general punitivo generado mediante un arrostramiento innecesario a una pluralidad de procesos.

Lógicamente, si el troceamiento procesal está justificado, la respuesta es diferente.

Este es el caso en lo que a la comisión de apertura se trata.

Es cierto, como indica el apelante, que hasta la SJUE de 16 de julio de 2020 ha venido este Tribunal manteniendo en general, la validez de la cláusula de apertura. Sin embargo, a partir de tal Sentencia hemos cambiado de opinión, por las razones que se exponen en esta misma Sentencia en respuesta al recurso de la entidad financiera, lo que sin duda ha abierto la posibilidad exitosa de una pretensión destinada a la anulación de la cláusula en cuestión.

En consecuencia, no podemos apreciar abuso de derecho y atentado a la buena fe porque la actuación de la actora no ha implicado el incremento artificial e innecesario los procedimientos al estar justificada su posición ante la posición juriprudencial ya explicada.

Procede en consecuencia estimar el recurso y condenar en costas a la demandada, al quedar estimada en su integridad la demanda a los efectos del art. 394.1 LEC.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

No procediendo modificar el criterio de costas de la instancia al haberse desestimado el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.