Sentencia Civil 285/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 11/2022 de 02 de noviembre del 2022

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento el demandante ejercitaba una acción declarativa de dominio respecto de la finca registral nº NUM000 de Calpe, casa de campo o chalet sita en la partida La Canuta de Ifach, así como de nulidad y cancelación de todas las anotaciones e inscripciones registrales correspondientes a dicha finca desde el 23 de septiembre de 2003, referentes a negocios jurídicos realizados por las demandadas.

Fundaba la parte demandante tales pretensiones en que se haya en posesión de la finca desde que la adquirió el 23 de septiembre de 2003, adquisición por compra a los titulares registrales en aquel momento D. Valeriano y Dña. Salome; siendo ello declarado por sentencia de fecha 27 de julio de 2007, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Denia, confirmada por la SAP de Alicante, sección sexta, de 21 de diciembre de 2009.

Y en que la adquisición de los demandados de la citada finca lo fue a non domino, entendiendo que el dominio extra registral debe prevalecer por: 1º porque no tuvo el demandante la posibilidad de inscribirlo en el Registro de la Propiedad pese haberlo intentado y 2º por carecer los demandados de buena fe, por lo que no ostentarían la condición de terceros hipotecarios y por tanto no estarían protegidos por el principio de buena fe registral.

Los codemandados Intermobiliaria, S.A. y Bankinter, S.A. se opusieron a la demandada, alegando ostentar la condición de terceros protegidos por el art. 34 de la LH, 1º no constaba en el Registro de la Propiedad referencia alguna al derecho extra registral del demandante. 2º la negligencia del propio demandante al no publicitar registralmente su derecho y 3º su condición de terceros de buena fe, pues no pudieron conocer, que la finca perteneciera o estuviera poseída por el demandante, ni dispusieron de motivos suficientes ni medios racionales para ello.

La mercantil Dol Spain Invest, S.L. no contestó a la demanda; y los litiscorsortes, D. Valeriano y los herederos de Dña. Salome, sus hijos D. Jose Pedro y D. Jose Pablo, fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

La sentencia de instancia desestima la demanda planteada, tanto en lo que respecta a la pretensión principal declarativa de dominio, como consecuentemente a las accesorias de nulidad y cancelación de las anotaciones e inscripciones posteriores a la fecha de 23 de septiembre de 2003, referentes a negocios jurídicos realizadas por las demandadas; al entender que concurre falta de inscripción del derecho de propiedad del demandante en el Registro de la Propiedad; que no existe circunstancia registral alguna por la que los demandados pudieran conocer que la titularidad registral no pudiera corresponderse con la extra registral; que concurre el requisito de la buena fe de los demandados pues no se ha acreditado la mala fe de los mismos pues las alegaciones formuladas por el demandante carecen de solidez suficiente para fundamentarla. Por lo que concluye que la adquisición del derecho real de hipoteca por Bankinter, S.A. y de dominio por Intermobiliaria, S.A. y Dol Spain Invest, S.L. se halla protegido por el principio de la fe pública registral, por lo que título extra registral de D. Maximo ha de claudicar frente al mismo. Considerando de aplicación la STS de 5 de marzo de 2007, entendiendo que en el caso de una adquisición a non domino por venta judicial o administrativa, o como sucede en el supuesto que nos ocupa por adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria con posterior cesión del remate, ha de prevalecer el derecho de quien adquiere confiando en los asientos registrales frente al titular extra registral, por aplicación combinada de los principios de inoponibilidad ( art. 32 de la LH) y fe pública registral ( art. 34 LH), por lo que debe ser sacrificado el derecho real del titular extra registral.

No atribuyendo virtualidad a las alegaciones del demandante relativas a imposibilidad alegada de inscribir su derecho, pese haberlo intentado, por la actitud obstativa de Sres. Valeriano- Salome que se negaron al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, lo que motivo que tuviese que acudir nuevamente a la vía judicial, y que cuando se dictó el Auto de fecha 4 de marzo de 2014, en el que se tuvo por emitida la declaración de voluntad de los vendedores ejecutados, ya se había inscrito el derecho real de hipoteca a favor de Bankinter, S.A. y producida la adjudicación de la finca y la cesión del remate a favor de Intermobiliaria, S.A.; y ello por entender el juzgador de instancia que si bien el demandante no pudo inscribir su dominio, si pudo darle publicidad registral mediante las oportunas anotaciones preventivas. Y si bien, si se anotó la demanda planteada, ello lo fue con posterioridad a la constitución del derecho real de hipoteca; anotación que fue cancelada por caducidad con anterioridad a la cesión del remate y transmisión de la finca al actual titular registral, e incluso antes de que se dictara la SAP sección 6ª, que resolvió definitivamente el litigio promovido por el actor contra los vendedores y titulares registrales. Tampoco anotó preventivamente el demandante ninguna de las sentencias dictadas.

Considera el juzgador de instancia que no han resultado probados todos los presupuestos necesarios para que pudiera prosperar la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte demandante, pues pese a su condición de titular extra registral del dominio sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Calpe, tal derecho necesariamente debe claudicar frente al de garantía real hipotecaria inscrito a favor de Bankinter, S.A., y de dominio, por cesión de remate de dicha entidad a favor de Intermobiliaria, S.A., y posteriormente por razón de la venta efectuada por esta a la actual titular registral Dol Spain Invest, S.L., a consecuencia de la aplicación de los principios de inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito y de la fe pública registral.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante interesando la íntegra estimación de la demanda. Funda su recurso en:

1º incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia de instancia respecto de la segunda de las pretensiones deducidas por las demandadas Bankinter, S.A., y Intermobiliaria, S.A., en su escrito de contestación relativas a "se declare la obligación del demandante de abonar el préstamo hipotecario, con la parte del precio de la compraventa no satisfecho.", entendiendo que ello le causa indefensión, por la relevancia que tiene en la imposición de las costas de la primera instancia.

2º incongruencia omisiva al no pronunciarse el juzgador de instancia sobre la intervención de los litisconsortes D. Valeriano y los herederos de Dña. Salome, sus hijos D. Jose Pedro y D. Jose Pablo, y los motivos por los que desestima la demanda frente a ellos.

3º error en la valoración de la prueba, así como errónea aplicación e interpretación de los arts 32 y 34 de la LH. Concretamente en cuanto a la importancia que atribuye a las anotaciones preventivas de demanda, al entender que resulta intrascendente para evitar la aparición de tercero protegido por la fe pública registral; porque en todo caso siempre hubiese sido posterior a la inscripción de la hipoteca que originó la adjudicación, por lo que hubiesen sido canceladas de conformidad con el art. 674 de la LEC.

4º error en la interpretación de la STS de 5 de marzo de 2007, en cuanto que no concurre el requisito relativo a que el que no inscribió "pudiere haberlo hecho"; y ello porque entiende que el demandante no pudo inscribir por causa a él no imputable realizando todos los actos que tuvo en su mano para proceder a la inscripción.

Por que no concurre el requisito de la buena fe de los demandados en el momento del otorgamiento del acto dispositivo o de adquisición del derecho; al ostentar el demandante la posesión desde hace 15 años, siendo su vivienda vacacional y encontrándose arrendada desde 2015. Que los demandados no han hecho acto de posesión de la vivienda, bastando con que conozcan la posible existencia de una inexactitud registral, no actuando con la diligencia normal o exigible, no comprobando el estado en que se encontraba el inmueble.

Recurso al que se opusieron los codemandados Bankinter S.A., Intemobiliaria S.A. y Dols Spain Invest S.L., interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- Al respecto de la infracción denunciada relativa a la incongruencia omisiva, el motivo de apelación no puede merecer favorable acogida.

En relación con el vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional ha reiterado que, constituye un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, de forma que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal ( Sentencia 91/2010, de 15 de noviembre de 2010, entre otras).

De tal forma que la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en el caso de la incongruencia omisiva en la indefensión que ocasiona a las partes la falta de respuesta de alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución STC 73/2009 y 204/2009.

No obstante, dicha correspondencia entre pretensiones deducidas y la resolución no es mimética, pues, como señala la citada STC 24/2010, "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas".

Como señala la STC 168/2008 son requisitos para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva, que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (esto es, que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

Entre las mas recientes, la STS de 12 de mayo de 2021, señala que "Sobre incongruencia declaró esta sala en sentencia 37/2021, de 1 de febrero:

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 313/2020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

"Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio y 526/2020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte"."

Además como reiterado la jurisprudencia, no cabe apreciar incongruencia cuando la sentencia recurrida es absolutoria, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador, o se ignore injustificadamente un allanamiento ( STS nº 476/2012, de 20 de julio, nº 365/2013 de 6 de junio, nº 722/2015 de 21 de diciembre y nº 435/2018, de 11 de julio).

Por otra parte, y como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones, por lo que respecta a la incongruencia omisiva y la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC, la STS de 16 de Diciembre de 2008, ya señalaba que "En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo

215.2 LEC, el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado."

Mas recientemente, el ATS de 24 de enero de 2012, dispone "la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido". Y la STS de 21 de febrero de 2011 señala que "El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC)." En el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de enero de 2012 y 4 de enero de 2012.

La aplicación de la anterior doctrina, por aplicación en el Recurso de Casación del art.

469.2 y en el de Apelación del art. 459, pues ambos exigen la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno. De forma que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: "acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009, ya nos dice que "Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo."

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no puede ser atendida la infracción denunciada; en primer lugar, porque el recurrente en ningún momento interesó el complemento de la sentencia dictada, interesando que el juzgador de instancia se pronunciase sobre las concretas cuestiones planteadas en esta alzada.

En segundo lugar, porque nos encontramos ante una sentencia absolutoria. Y por último, porque en ningún caso concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues no se trata de alegaciones de carácter sustancial que no hayan obtenido respuesta, y en todo caso carecen de relevancia material a los efectos de las pretensiones deducidas en la demanda.

Así respecto a la cuestión planteada por las demandadas Bankinter, S.A., y Intermobiliaria, S.A., en su escrito de contestación a la demanda relativa a que con carácter subsidiario "se declare la obligación del demandante de abonar el préstamo hipotecario, con la parte del precio de la compraventa no satisfecho.", dicha cuestión no formó parte de la cuestión litigiosa, al renunciar las demandadas a tal pretensión en la Audiencia Previa, al no haber formulado reconvención. Y sobre la intervención de los litisconsortes D. Valeriano y los herederos de Dña. Salome, sus hijos D. Jose Pedro y D. Jose Pablo, la sentencia si hace referencia a los mismos, además de que ninguna relevancia material tiene dicha alegación, pues carece de virtualidad para llegar a un fallo distinto al pronunciado.

Tercero.- En cuanto a la cuestión de fondo planteada, funda la parte apelante su recurso en error en la valoración de la prueba, así como errónea aplicación e interpretación de los arts 32 y 34 de la LH y error en la interpretación de la STS de 5 de marzo de 2007.

Dispone el art. 32 de la LH que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a terceros. Por otra parte, el principio de la fe pública registral viene recogido en el art. 34 de la LH, que recoge que, el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras que no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Este concepto de tercero hipotecario y el alcance de la protección que disfruta, en relación a las adquisiciones a non domino a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir, de buena fe y que, a su vez, inscriba su derecho), ya fue interpretado en la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, cuya doctrina es seguida en otras posteriores, como la de 16 y 20 de marzo del mismo año, y de 5 de mayo y 8 de octubre de 2008, doctrina cuyo objeto, como dice la STS de 8 de octubre de 2008, que cita la de 20 de noviembre de 2008, es la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que éste se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición.

Señala la citada STS nº 1192/2007 de 5 de marzo "SÉPTIMO.- La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

Esto último se comprende mejor si la conjunción "aunque" se interpreta como equivalente a "incluso cuando", o imaginando antes de aquélla un punto y coma en vez de una coma, y mejor aún si se recuerda que la Ley de 30 de diciembre de 1944 , de reforma hipotecaria, antecedente inmediato del vigente Texto Refundido aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, suprimió el artículo 23 de la ley anterior, equivalente al 32 del vigente texto, por considerarlo innecesario tras el fortalecimiento de la posición del tercero del artículo 34 y la consagración del principio de la fe pública registral como elemento básico del sistema. Por eso el preámbulo de dicha ley reformadora, al explicar la precisión del concepto de "tercero " que se llevaba a cabo en el artículo 34, aclaraba que por tal se entendería "únicamente al tercer adquirente es decir, al causahabiente de un titular registral por vía onerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra 'tercero' por la de 'adquirente', pero se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo".

OCTAVO.- Sin que proceda en esta ocasión analizar los criterios de interpretación del artículo 1473 del Código Civil , por no citarse como infringido en el recurso, todavía queda una cuestión más por examinar, que es la de si el embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

Ya se ha indicado que el apartado 1 del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece inclinarse por la validez de "la enajenación", aunque la posterior remisión del mismo apartado a la legislación sustantiva y la referencia del apartado 2 del mismo artículo a la posible "nulidad de la enajenación" no dejen de plantear ciertas dudas.

Pues bien, aun cuando no corresponda ahora a esta Sala interpretar dicho artículo 594 , ya que la adquisición de que se trata en el presente recurso fue muy anterior a su entrada en vigor, sí procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al domino y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro.

Podrían tal vez objetarse en contra de tal solución razones de justicia material, pero la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, la "certidumbre del dominio", "la seguridad de la propiedad" como "condición más esencial de todo sistema hipotecario" porque "si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario" (Exposición del Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 ). De ahí que los reformadores de 1909 se quejaran de los "relativamente escasos" resultados de la ley de 1861 "en lo que se refiere a la vida económica de la Nación"; y que el preámbulo de la Ley de 30 de diciembre de 1944, de Reforma hipotecaria, identificara como "propósito inquebrantable" de la misma el de "acometer, con las mayores probabilidades de éxito, la ya inaplazable solución" a los problemas consistentes en que aún se hallara sin inscribir "más del 60 por 100 de la propiedad", se hubiera iniciado una "corriente desinscribitoria" y se estuviera retrocediendo paulatinamente a un "régimen de clandestinidad". Además, la justicia de la solución opuesta, es decir no proteger a quien de buena fe adquirió confiando plenamente en el sistema legal, resulta más que dudosa. Y de otro lado, desde el Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre , sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la Seguridad del Tráfico Jurídico Inmobiliario, hasta la Ley 24/2005, de 18 de noviembre , de reformas para el impulso de la productividad, y la reforma del Reglamento Notarial por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero , se ha reforzado muy considerablemente la información en tiempo real sobre la situación registral de las fincas al tiempo de otorgarse escrituras públicas relativas a derechos reales sobre las mismas y, a su vez, se ha reducido notablemente el tiempo para la debida constancia registral de tales escrituras, lo que supone tanto una garantía normativa añadida para quien adquiere confiado en el Registro como un estímulo normativo más para que quien adquiere no deje de inscribir su derecho.

Cierto es que esas razones de justicia pueden parecer especialmente poderosas cuando se considera la situación de los compradores de viviendas en documento privado, impedidos por ello de inscribir su adquisición, que se vean privados de su propiedad, pese a haber entrado en posesión de las viviendas compradas, cuando se sigue un procedimiento de apremio contra la entidad vendedora, titular registral, y tal procedimiento culmina con la venta judicial o administrativa a un tercero que inscribe su adquisición. Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso.

NOVENO.- De aplicar todo lo antedicho a los dos motivos del presente recurso se desprende la procedencia de su estimación, porque no pudiendo tacharse de nulo el acto adquisitivo de la sociedad adjudicataria en procedimiento de apremio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular registral, la posterior inscripción salvó la falta de poder de disposición de dicho titular. Se trató de una segunda enajenación hecha por el mismo transmitente, puesto que la escritura pública se otorgó por la autoridad administrativa competente en sustitución del mismo; enajenación que determinó, merced a su posterior inscripción, el mantenimiento de la propiedad del segundo adquirente por aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ya que adquirió la finca de quien registralmente aparecía facultado para transmitir su dominio y el procedimiento administrativo de apremio, con independencia del embargo trabado sobre la finca después de su enajenación al Banco demandante, no adoleció de irregularidad alguna que pudiera determinar la nulidad del acto adquisitivo en el sentido contemplado por el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , cual hubiera sido la omisión del algún trámite esencial de dicho procedimiento; a todo lo cual, en fin, se une que en ninguna de sus dos demandas acumuladas pidió el Banco actor la nulidad de aquel embargo ni de ninguna otra fase del procedimiento administrativo de apremio, sino única y exclusivamente la de la venta misma.

La sentencia recurrida, por tanto, infringió el artículo de 34 de la Ley Hipotecaria , como se aduce en el primer motivo del recurso, ya que pese a la efectiva existencia de sentencias de esta Sala que autorizaban la solución del tribunal de apelación de considerar nula la venta por inexistencia del objeto, y por ello no convalidable mediante la inscripción, el criterio interpretativo de tales sentencias debe ser descartado en virtud de la doctrina que ahora se fija en esta sentencia de casación; como igualmente debe ser rechazado el argumento de la misma sentencia recurrida que para la aplicabilidad del artículo 34 de la Ley Hipotecaria parece exigir necesariamente una ulterior transmisión por quien adquirió a consecuencia del procedimiento de apremio, pues según se ha razonado al comienzo del fundamento jurídico séptimo de esta sentencia de casación dicho artículo 34 ampara también, por sí mismo, a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su transmitente.

Consecuencia necesaria de lo anterior es que igualmente proceda estimar el segundo motivo del recurso, ya que las sentencias de esta Sala que en el mismo se citan son de las que mantienen al tercero en su adquisición y ésta es la línea que debe considerarse definitivamente consolidada por decisión del Pleno de los magistrados de la Sala."

Doctrina igualmente mantenida por la STS de 18 de diciembre de 2008, cuando señala "La sentencia de 5 de marzo de 2007 y reitera la 7 de septiembre del mismo año, ambas del Pleno de esta Sala, haciendo un estudio exhaustivo de la jurisprudencia pronunciada sobre el tema polémico objeto de este recurso de casación, dicen que a partir de la sentencia de 25 de marzo de 1994 , el panorama jurisprudencial en materia de doble venta puede describirse del siguiente modo: "de un lado se mantiene invariable, con contadísimas excepciones, la inaplicabilidad del Art. 1473 CC a la venta de cosa ajena entendida en el sentido considerado hasta ahora, es decir, no como la de una finca que nunca ha sido del vendedor, sino como la de una finca que ha dejado de serlo pero sin constancia de ello en el Registro; y de otro, en materia de protección registral del segundo adquirente coexisten dos líneas opuestas de decisión, una denegatoria, por considerar nulo su acto de adquisición al ser nulo el embargo sobre una finca no perteneciente ya al deudor, y la otra otorgante de la protección registral por no poder perjudicar al segundo adquirente lo que no constaba en el Registro". Para evitar que siga persistiendo esta doble línea de resolución, la citada sentencia de 5 de marzo de 2007 dice que la doctrina que se fija es que el Art. 34 LH "ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o se resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente".

Respecto a la nulidad de la segunda venta por falta de objeto al haber sido ya transmitida la cosa a otra persona, la sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de septiembre de 2007 sienta la doctrina de acuerdo con la que "[...]no cabe ya sostener que la segunda venta sea nula o inexistente por falta de objeto o de poder de disposición del transmitente, pues lo que dicho precepto [el Art. 34 LH ] purifica o subsana es precisamente esa falta de poder de disposición, y si la finca existe, claro está, además, que la segunda venta de esa finca habrá tenido objeto, la propia finca que se vende", de modo que el Art. 33 LH "podrá impedir la aplicación del Art. 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo, por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ha vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición. [...]"."

Y como dice la citada STS 20 de noviembre de 2008 "Acerca de quién debe merecer la consideración de tercero hipotecario, la Sentencia de 5 de marzo de 2007 precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. "Por tanto -dice la referida sentencia-, la cualidad de tercero hipotecario no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe, con base en tal acto o negocio jurídico, su derecho en el Registro de la Propiedad, pues, como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo, sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca".

Lo relevante de la doctrina establecida por la Sentencia de 5 de marzo de 2007 es que se sienta como regla que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca. Consecuentemente, se ha de descartar que pueda tacharse de nulo el acto adquisitivo de quien, como sucede en el presente caso, resulta ser adjudicatario del bien en un procedimiento de apremio por la sola circunstancia de haberse embargado la finca cuando ya no pertenecía al titular registral, por haberla vendido a quien aquí reivindica su propiedad, ya que se considera que la posterior inscripción por el tercer adquirente salva la falta de poder de disposición de dicho titular. De este modo, en línea con la doctrina expuesta, el tercero que adquiere de quien registralmente aparecía facultado para transmitir su dominio y lo inscribe a su favor, debe ser mantenido en su titularidad, como tercero hipotecario, con independencia de que el embargo trabado sobre la finca fuera posterior a su enajenación al demandante reivindicante, cuando el procedimiento de apremio no adoleció de irregularidad alguna que pudiera determinar la nulidad del acto adquisitivo, en el sentido contemplado por el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , cual hubiera sido la omisión de algún trámite esencial de dicho procedimiento.

Además, hay que decir que la mercantil demandada adquirió la finca litigiosa de quien figuraba como titular registral y tenía facultades para transmitirla en un procedimiento de apremio cuya validez y eficacia no ha sido puesta en cuestión. Adquirió, pues, en acto válido, a título oneroso, de quien figuraba como titular registral, y procedió seguidamente a inscribir su derecho. Consecuentemente, dada su condición de tercero hipotecario protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , debe ser mantenido en su adquisición, aunque con anterioridad el anterior titular registral hubiera transmitido la finca al demandante. El hecho de que éste hubiera adquirido el dominio del bien previamente, mediando título y modo, no empece al mantenimiento del derecho del demandado, no obstante haber adquirido de quien ya no era propietario de la cosa; lo importante es que lo hizo de quien era titular registral, a título oneroso, mediante un acto que no estaba viciado por causas inherentes al propio negocio - es decir, que no era nulo, anulable o inexistente-, de buena fe -que, debe recordarse, se presume-, y que inscribió su derecho en el Registro de la Propiedad.."

Mas recientemente, señala la STS nº 208/2020 de 29 de mayo, que "i) Conviene comenzar aclarando desde el principio que la adjudicación y el embargo que han precedido al declarativo que dan lugar a los presentes recursos derivan de una ejecución dineraria, no de una ejecución hipotecaria en donde, partiendo de la constitución voluntaria de un derecho real, esta sala admite que al amparo del art. 34 LH se constituya una hipoteca "a non domino" (en consecuencia, declarada la falta de propiedad de quien figura inscrito y constituye la hipoteca, si el título por el que posteriormente constituye la hipoteca es válido, el acreedor hipotecario que de buena fe inscribe su derecho queda protegido por la fe pública registral y, consiguientemente, el propietario real no registral no puede impugnar con éxito la adjudicación que se produzca en la ejecución hipotecaria; entre otras, sentencias 236/2008, de 18 de marzo, y 93/2011, de 31 de marzo)."

Señalando la citada STS nº 236/2008 de 18 de marzo que "En el presente caso, ha de reconocerse a dicha entidad la condición de tercero hipotecario protegido por el Registro de la Propiedad ( artículo 34 de la Ley Hipotecaria ) ya que adquiere a título oneroso un derecho real limitado, como es el de hipoteca, de quien aparecía en el Registro de la Propiedad como titular dominical y, por tanto, con facultades para su constitución y, a su vez, lleva a cabo la inscripción de su derecho, sin que se haya acreditado la existencia de mala fe en su actuación ( sentencias de 28 noviembre 1997 y

4 mayo 2006 , entre otras). Efectivamente, la buena fe del tercero hipotecario se presume y no existe en los autos prueba alguna de que actuara la entidad de crédito con mala fe a la hora de conceder el préstamo y ser constituida a su favor la garantía hipotecaria. La buena fe, que ha de existir en el momento de la adquisición del dominio o derecho real ( sentencias de 11 julio y 30 diciembre 2005, 4 mayo y 7 noviembre 2006 ) ha de ponerse en relación con el posible conocimiento de la realidad extrarregistral contraria a lo que proclaman las hojas registrales, sin que sea exigible al adquirente una diligencia especial en la averiguación de las circunstancias que afecten al derecho inscrito a cuyo contenido registral puede atenerse."

Cuarto.- En el caso que ahora nos ocupa, debemos de partir de que tanto la constitución de la hipoteca, como la adquisición del dominio por los demandados de la finca en cuestión, lo fue a non domino, lo que no constituye realmente el objeto litigioso por cuanto que ello es reconocido por la propia parte demandante en la demanda rectora de este procedimiento; lo que plantea el demandante es que debe prevalecer el dominio extrarregistral que ostenta frente al registral por:

1º al no tener el demandante la posibilidad de inscribirlo en el Registro de la Propiedad pese haberlo intentado; faltando por tanto un requisito que exige la Sentencia citada de 5 de marzo de 2007cuando señala que el que no inscribió "pudiere haberlo hecho"; y ello porque entiende que el demandante no pudo inscribir por causa a él no imputable realizando todos los actos que tuvo en su mano para proceder a la inscripción.

Entendiendo que el hecho de no estar vigente la anotación preventiva de demanda, resulta intrascendente para evitar la aparición de tercero protegido por la fe pública registral; porque en todo caso siempre hubiese sido posterior a la inscripción de la

hipoteca que originó la adjudicación, por lo que hubiesen sido canceladas dichas anotaciones de conformidad con el art. 674 de la LEC.

2º por carecer los demandados de buena fe, en el momento del otorgamiento del acto dispositivo o de adquisición del derecho por lo que no ostentarían la condición de terceros hipotecarios y por tanto no estarían protegidos por el principio de buena fe registral. Al ostentar el demandante la posesión de la finca desde hace 15 años, siendo su vivienda vacacional y encontrándose arrendada desde 2015. Que los demandados no han hecho acto de posesión de la vivienda, bastando con que conozcan la posible existencia de una inexactitud registral, no actuando con la diligencia normal o exigible, no comprobando el estado en que se encontraba el inmueble.

En el presente caso, ha quedado acreditado que:

1º El demandante D. Maximo, adquirió la finca objeto del procedimiento (finca registral nº NUM000 de Calpe) por contrato privado de compraventa con fecha 23 de septiembre de 2003, a los codemandados D. Valeriano y Dña. Salome (que figuraban como titulares registrales de la misma), por así resultar de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Denia de fecha 27 de julio de 2007, en procedimiento nº 674/2004, interpuesto con posterioridad a que se constituyese por los codemandados Sres. Valeriano- Salome la carga hipotecaria; sentencia que devino firme tras ser confirmada por la SAP de Alicante de esta misma Sección 6ª de fecha 21 de diciembre de 2009. La demanda que motivo dicho procedimiento fue objeto de anotación preventiva, solicitada en otrosí digo de la citada demanda, que figura anotada con la letra A, inscrita el día 22 de abril de 2005, en virtud de mandamiento judicial de fecha 6 de abril de 2005. Dicha anotación preventiva se canceló por caducidad en fecha 20 de octubre de 2009.

Tras dicha sentencia, el demandante instó su ejecución, dando lugar al procedimiento nº 175/2010 en el que se dictó Auto de fecha 4 de marzo de 2014 por el que se tenía por emitida por la parte ejecutada la declaración de voluntad de otorgar escritura pública de compraventa de la finca en cuestión.

2º Que el matrimonio formado por D. Valeriano y Dña. Salome, constituyeron derecho real de hipoteca a favor de Bankinter S.A., en garantía del préstamo que les fue concedido, por Escritura de fecha 24 de marzo de 2004; ampliada y modificada por escritura de fecha el 15 de septiembre de 2004 (figurando aquellos en dichas fechas como únicos titulares registrales). Tras el impago de las cuotas de dicho préstamo, la entidad acreedora Bankinter S.A. instó la correspondiente ejecución hipotecaria, solicitando posteriormente la adjudicación de la finca, cuyo remate fue cedido a Intermobiliaria, S.A., procediéndose a la inscripción de su derecho por Decreto de fecha 29 de abril de 2011 (inscripción 8ª); esta última sociedad, ya como titular registral, procedió a la venta de la finca mediante escritura pública de fecha 26 de junio de 2015, a favor de Dol Spain Invest, S.L. que la adquiere e inscribe. Mediando en todas estas transmisiones la oportuna remuneración.

3º A la fecha de constitución de la referida hipoteca, su ampliación y modificación, no existía en el Registro dato o elemento alguno que permitiera generar dudas sobre la verdadera titularidad del inmueble y, por tanto, de las facultades dispositivas de los Sres. Valeriano Salome.

4º que el demandante ha hecho un uso esporádico de la referida finca, según refiere de forma vacacional hasta 2015 y a partir de dicha fecha mediante su arriendo. Sin embargo, no consta que, a la fecha de la constitución de la hipoteca, de la adjudicación, cesión de remate y posterior venta, el demandante estuviese haciendo uso efectivo de la misma, realizando actos externos respecto de la misma, de forma que pudiese representar en la mente de los demandados que la finca era titularidad de persona distinta de quien figuraba en el Registro.

Partiendo de los citados hechos probados y la jurisprudencia citada, debemos indicar en primer lugar, que la propia constitución de la hipoteca lo fue a non domino; no resulta litigioso por cuanto que no se ha planteado por la parte demandante, que bien el acto de constitución de hipoteca o el subsiguiente procedimiento de ejecución hipotecaria adoleciese de irregularidad alguna que pudiera determinar la nulidad del acto adquisitivo en el sentido fijado en el art. 33 de la LH, pues la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes y los defectos del título no se confirman por la buena fe del adquirente.

Siendo tanto la anotación preventiva de demanda, como la propia demanda, posteriores a la constitución de la hipoteca; dicha anotación preventiva se canceló por caducidad con anterioridad a dictarse los Decretos de adjudicación y cesión de remate, incluso antes de ser firme la sentencia de primera instancia. Por tanto, dicha anotación registral, carece totalmente de eficacia jurídica a los efectos que nos ocupan. Como señala la STS nº 215/2021 de 20 de abril "ante la falta de una medida de protección registral como la anotación preventiva, una vez producida su cancelación por caducidad, un eventual tercer adquirente, en virtud de un acto dispositivo de los adjudicatarios posterior a aquella cancelación, pueda determinar la aparición de un tercer adquirente, éste sí protegido por la fe pública registral (presupuesta su buena fe y demás requisitos del art. 34 LH)."

En cuanto a la buena fe exigida por el art. 34 de la LH, la misma se presume y quien alega la mala fe debe acreditarla, en este caso, el demandante. La jurisprudencia ha venido rechazando la protección de la fe pública registral al adjudicatario de mala fe entendida como conocimiento o posibilidad de conocimiento, con una razonable diligencia, de la adquisición a favor de un titular distinto del que figura en el Registro con facultades para transmitir ( STS nº 1029/2005, de 30 de diciembre, entre otras).

Y al entender de la Sala, al igual que el juzgador de instancia, no se ha acreditado en el presente procedimiento, mas allá de las meras manifestaciones del demandante, la mala fe pretendida. Por cuanto que como se ha dicho, en el registro no constaba dato alguno que pudiese hacer pensar que quienes figuraban en el Registro no eran los verdaderos titulares; ni extrarregistralmente existen datos en aquellas fechas (sobre todo a la fecha de la constitución de hipoteca), que pudieren llevar a los codemandados, pese a actuar con diligencia, a conocer, por los medios a su disposición, que existía una titularidad extraregistral.

Por otra parte, como dice el juzgador de instancia, el hecho de que Intermobiliaria, S.A. perteneciera al mismo grupo empresarial que la acreedora hipotecaria y cedente del remate, Bankinter, S.A., así como que Dol Spain Invest, S.L. tenga como socio único a un fondo de inversión, son cuestiones totalmente ajenas a la controversia planteada y de las que no resulta posible inferir, en modo alguno, que determinasen un conocimiento de la realidad extrarregistral.

En todo caso, no se contiene en la demanda hecho alguno acreditado, ni siquiera indicio suficiente, del que pudiera desprenderse que los codemandados Bankinter S.A.,

Intermobiliaria, S.A., y Dol Spain Invest, S.L., conocían o podían conocer la inexactitud del Registro. No puede inferirse mala fe por el hecho de que no visitasen la finca, pues aun cuando la hubiesen visitado, tampoco consta que hubiesen podido comprobar que estuviese ocupada, por quien ostentaba un dominio. Y tampoco puede considerarse indiciario de mala fe alguna, como señala la sentencia que se recurre, la circunstancia de que la mercantil cesionaria del remate tardara ocho meses en presentar su título al Registro, o que ni Intermobiliaria, S.A. ni Dol Spain Invest, S.L. hayan tomado posesión del inmueble, por cuanto tales hechos son, en todo caso, posteriores no solo a la constitución de la hipoteca, sino también al acto adquisitivo; y el conocimiento de la divergencia entre realidad registral y extrarregistral ha de ser previo o coetánea a la adquisición.

Por todo lo expuesto al entender de la Sala, concurren todos los requisitos exigidos por el art. 34 de la LH y la jurisprudencia que lo interpreta, para que la realidad registral prevalezca sobre la extrarregistral; esto es, ser tercero adquirente a título oneroso de quien figura como titular en el Registro de la Propiedad, de buena fe, que a continuación inscriba su derecho; sin que su título adolezca de nulidad ( art. 33 LH).

Quinto.- En cuanto a las alegaciones de la parte apelante relativas a que el dominio del titular extrarregistral solo cede cuando pudiendo inscribir su derecho no lo hubiera hecho; y que él no pudo hacerlo por la actitud obstativa de los Sres. Valeriano Salome que se negaron al otorgamiento de la correspondientes escritura pública, teniendo que acudir de forma reiterada a obtener la tutela judicial. Alegación que funda en el contenido de la citada sentencia de 5 de marzo de 2007.

Al entender de la Sala dicho motivo no puede merecer favorable acogida, en la medida en que, realizada una detallada lectura de la sentencia en cuestión; así como en el análisis de las posteriores sentencias de nuestro Alto Tribunal, al respecto de la cuestión litigiosa, esto es, el alcance del art. 34 de la LH. No se puede concluir que ello constituya requisito para hacer prevalecer la realidad extrarregistral frente a la registral; pues ni el propio precepto ni la jurisprudencia que lo desarrolla, hacen referencia a ello, ni lo fijan como excepción.

Muy al contrario, la sentencia referida, al concretar dicho extremo viene, como clausula de estilo, a relatar lo que puede ocurrir en relación con el art. 594 de la LEC (posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al ejecutado), entre la realidad extrargistral y la registral; si bien indicando que los principios de inoponibilidad y de fe pública registral lo son en beneficio de quien sí inscribió después de haber confiado en el Registro. Para precisamente, de forma seguida, proceder a analizar la justicia material que afectaría a unos (quienes no inscribieron) y a otros (quienes inscribieron confiando en el Registro), y concluye que art. 34 de la LH ampara, por sí mismo, a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho. Y haciendo referencia a un supuesto en que los compradores por contrato privado no pudieron inscribir (por causa no imputable a ellos), concluye que "Pero no lo es menos que tal situación es una consecuencia necesaria de nuestro sistema registral y que su remedio habrá de buscarse, en la etapa inicial, en las garantías normativas y contractuales de las cantidades entregadas a cuenta del precio; en su etapa intermedia, en la tercería de dominio; y en su etapa final, en la demostración de la ausencia de buena fe del tercero o, incluso, en la tercería de mejor derecho sobre el producto de la venta judicial o administrativa, y desde luego siempre sin perjuicio de las acciones personales, e incluso penales, que procedan contra el vendedor o, en su caso, de los derechos cuyo reconocimiento proceda obtener en el concurso."

Ello hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre las anotaciones preventivas y la publicidad registral, contenidas en la sentencia y en el escrito de recurso.

Lo expuesto determina, la desestimación del recurso planteado, pues debe concluirse que la adquisición del derecho real de hipoteca por Bankinter, S.A. y de dominio por Intermobiliaria, S.A. y Dol Spain Invest, S.L. se halla protegido por el principio de la fe pública registral, por lo que título extrarregistral de D. Maximo ha de claudicar frente aquellos.

Sexto.- La desestimación del recuro conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.