Sentencia Civil 22/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 416/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Indica la parte actora que a fecha de la Constitución de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 n.º NUM000- NUM001, el Edificio sobre el que la misma se constituye, no es propiedad de los tres hermanos, Don Roman, Doña Inocencia y Don Felicisimo, quienes únicamente ostentan la condición de herederos, toda vez que todavía no ha sido objeto de Partición y Adjudicación entre los distintos herederos, los cuáles, tan sólo poseen un derecho hereditario sobre el conjunto de bienes que conforman la masa hereditaria de su fallecida madre.

Continúa relatando el iter procesal de división judicial de esta herencia que inició su trámite ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Madrid, Autos de División Herencia 1549/2015, estando pendiente de resolución.-

Que en ese punto, los codemandados instaron la constitución de la comunidad de propietarios del referido edificio.- Que la junta hace referencia al cuaderno particional fijado en la sentencia de primera instancia: Dª Inocencia: fincas NUM002 y NUM003 un 44% de coeficiente. D. Roman: fincas NUM004 y NUM005 un 44% de coeficiente. D. Felicisimo: finca NUM006 un 12% de coeficiente."

En base a dichas cuotas, con fecha 9 de marzo de 2021, tiene lugar la celebración de la primera Junta de Propietarios del Edificio de AVENIDA000 n.º NUM000- NUM001 de Torrevieja (Alicante), promovida por los demandados con el fin de constituir y formalizar la Comunidad de Propietarios de dicho edificio.

En las convocatorias de la Junta de Propietarios, recibidas por el actor mediante burofax los días 25 de febrero y 1 de marzo de 2021 se contenía el siguiente Orden del día: "1º- Constitución de la Comunidad de Propietarios y domicilio a efectos de notificaciones. 2º- Nombramiento de Presidente, Vicepresidente, Administrador y Secretario. 3º- Apertura de cuenta bancaria a nombre de la Comunidad de Propietarios. 4º- Contratación de servicios y suministros comunitarios. 5º- Solicitud de NIF de la Comunidad de Propietarios y autorización al Presidente, o en su caso administrador, para la legalización del Libro de Actas. 6º- Dotación del fondo de reserva. 7º- Aprobación en su caso, de las Normas de Régimen Interior de la Comunidad. 8º- Aprobación del Presupuesto de Gastos de las Cuentas para el ejercicio 2021. 9º.- Ruegos y preguntas."

Indica que votó en contra de todos y cada uno de los acuerdos, salvando con ello su voto.- Señala que el conflicto entre las partes se encuentra en la aprobación de todos los acuerdos tratados en Junta, del 1º al 8º (sin incluir el 9º de ruegos y preguntas en el que no se produce votación alguna), habida cuenta que el actor se halla en contra de la Constitución de la Comunidad de Propietarios, y por ende, de los sucesivos acuerdos.-

Continúa señalando los motivos de nulidad de la referida junta: Infracción de los requisitos legales para la citación y convocatoria de la junta, art.16, 9.1 de la LPH, y ello, en resumen porque entienden que la citación y convocatoria de la Junta por parte de los promotores adolece de nulidad al infringir los requisitos legales que el artículo 16 de la LPH exige para este tipo de actos, pues siendo evidente que los promotores conocían el domicilio habitual del actor, junto a la convocatoria remitida al domicilio del mismo mediante burofax los días 25 de febrero y 1 de marzo de 2021, debieron acompañar "la documentación propuesta para su aprobación", o cuanto menos, haberla puesto a su disposición con un mínimo de 7 días de antelación, dada la relevancia de la misma y su falta de relación con cualquiera de los puntos incluidos en el Orden del día. Nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en dicha junta, aprobados por mayoría simple, de dos votos a favor, reiterando que el edificio no es propiedad todavía de los tres hermanos, sino que ellos únicamente ostentan la condición de herederos.

Que no se dispone de partes indivisas adjudicadas por falta de una decisión judicial firme, y en base a ello considera que no se cumplen los requisitos legales para la Constitución de una Comunidad de Propietarios sobre el mismo, habida cuenta que dicho inmueble no reúne las notas características y esenciales para considerar que exista una Propiedad Horizontal sobre él.

Invoca así mismo la nulidad del acuerdo recogido en el punto 7 del orden del día, relativo a las Normas de Régimen Interior de la Comunidad, a las que no considera tal, sino unos verdaderos estatutos, alterando el título constitutivo del edificio, configuración y estado exterior del edificio, fachada, estructura y cuotas de participación, así como por la distribución de la contribución a los gastos sin respetar las cuotas de participación de las distintas fincas fijadas en el Título constitutivo; y se regulan cuestiones como los Elementos comunes y privativos; el Fondo de Reserva y Seguros de la Comunidad; los Órganos de Gobierno; los Gastos Generales de la Comunidad; Prohibiciones y Permisos; el Régimen Jurídico de la Comunidad y Servidumbres, siendo necesaria, para la adopción de acuerdos de esta índole, el voto unánime de todos los propietarios, y no así una mayoría simple como la alcanzada.

Analiza la diferencia entre estatutos y normas de regulación internas, para indicar que las normas aprobadas exceden el contenido de éstas, para constituir unos verdaderos estatutos.- Que igualmente supone una alteración del título constitutivo, sin unanimidad, llegando a fijar servidumbre de uso propio, que gravan el local de la planta baja, al imposibilitarle el acceso y salida directos a las zonas comunes.- Igualmente apunta que las alteraciones del Título constitutivo que se contienen en las mencionadas "NRI", son contrarias al Plan General de Ordenación Urbana de Torrevieja según Informe de Arquitecto Técnico relativo a las zonas comunes del Edificio.-

Dentro del mismo punto señala la nulidad del acuerdo con relación al establecimiento de un régimen de gastos igualitario, un tercio cada hermano, en contra del título constitutivo y sin unanimidad, y además que supone un reconocimiento por los demandados de no se propietarios sin herederos; y si dan por bueno el cuaderno particional de la primera instancia, al que se remiten en la convocatoria, deberían contribuir en dicha proporción.- Invoca la nulidad del punto 8, en cuanto a la distribución de gastos, invocando la proporcionalidad y con arreglo a las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo.- Que no procede cantidad alguna por obras realizadas por uno de los comuneros de forma unilateral y sin requerimiento previo a la comunidad, ni acreditar su necesidad y urgencia.- Y con relación a los gasto de "vado", tampoco proceden por ser individualizados.

La resolución de instancia estimó la demanda declarando la nulidad radical de la junta de propietarios de 09/03/2021 del edificio AVENIDA000 NUM000- NUM001 de Torrevieja, así como de todos los acuerdos adoptados. Acordando además la devolución de las cuotas pagadas y que se devenguen durante el litigio.

SEGUNDO.- Vista la postura de ambas partes, y con relación a los hechos discutidos, se pidió por el actor la nulidad la junta de propietarios de fecha 09/03/2021, por distintos motivos: Por defectos en las formalidades a la hora de su convocatoria.- Por infracción de los requisitos sobre el contenido de las actas.- Por inexistencia del elemento subjetivo de pluralidad de propietarios.- Por no ser las normas de régimen interno tales, sino verdaderos estatutos, del art.5 de la LPH.- Por las cuotas de participación fijadas.

Consta probado que tras el fallecimiento a la Sra. Alejandra, el 27/07/2007, propietaria de la finca en cuestión, con fecha 18/12/2009, los tres hijos de la fallecida, Don Felicisimo, Don Roman y Doña Inocencia, aceptaron la herencia de su madre, de conformidad al testamento de ésta, que los instituía herederos por terceras e iguales partes, y se adjudicaron parcialmente la misma, y así consta en la escritura otorgada ante la Notaria de Madrid, Sr. Barrio del Olmo, protocolo 713, adjudicándose cada uno de ellos, la tercer parte indivisa de los bienes recogidos en dicha escritura, en los que no está incluido el edificio de Torrevieja, cuya constitución como Comunidad de Propietarios se cuestiona.-

Consta que derivadas de las discrepancias existentes entre los coherederos con respecto al resto de bienes, se siguió juicio verbal sobre la división de herencia 1549/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid, que desestimó la pretensión del hoy actor, con relación a la partición efectuada por el contador partidor, recurrida ante la AP de Madrid, que estimando el recurso, Sección 8ª, Autos de Recurso de Apelación 448/2019, estando actualmente pendiente de resolución en el TS.- La SAP en su fallo tras estimar en parte la oposición a las operaciones divisorias del cuaderno particional, en cuanto no cabe en las adjudicaciones a cada heredero incluir bienes inmuebles que no sean jurídicamente independientes, debe llevarse a cabo un nuevo cuaderno particional en el que además de los criterios ya tenidos en cuenta por el contador partidor se proceda a la adjudicación de las fincas inventariadas respetando su realidad registral; esta sentencia, es firme al no admitirse el recurso de casación ante el Tribunal Supremo. De la sentencia de segunda instancia, consta que el caudal hereditario, además del edificio objeto de la presente litis, lo constituyen otros bienes (a saber, una finca rústica y un chalet en Navalvillar).

Pero también consta probado coma y esto es relevante, que con fecha 08/07/1987, se efectuó ante el Notario de Elche, Sr. Molina Mora, la Sra. Alejandra, (promotora y única propietaria del edificio) y su esposo (que expresamente reconoce este hecho en la citada escritura) efectuaron la declaración de la obra nueva ejecutada sobre la finca registral entonces num. NUM007 del Registro de la Propiedad de Orihuela; la declaración de obra nueva consistió en un edificio, según literalmente se indica que " se constituye por las siguientes propiedades horizontales" con un local en planta baja diáfano, y cuatro apartamentos situados en el piso alto, fijándose los coeficientes de participación. No consta la existencia de estatutos.

Documento donde se describe la finca en los términos indicados con especificación de elementos comunes y otros susceptibles de uso independiente con referencia expresa a su sujeción a la normativa específica sobre Propiedad Horizontal. Según se desprende de la escritura y ahora del informe del arquitecto técnico, folio 140, existe una construcción del edificio según la declaración de obra nueva, donde existen cuatro escaleras independientes para el servicio y acceso de las cuatro viviendas en primera planta, estas escaleras son exclusivas e independientes cada una de ellas de su vivienda correspondiente. La planta baja para local diáfano, actualmente es vivienda con cuatro trasteros.

TERCERO.-Ciertamente el régimen de propiedad horizontal presupone la existencia de una pluralidad de propietarios sobre un edificio dividido en unidades susceptibles de aprovechamiento independiente y ordena la convivencia de los comuneros en el desarrollo de sus derechos y obligaciones, tanto sobre los elementos comunes como sobre los privativos. Si bien generalmente partimos de la base de que se ha otorgado el denominado título constitutivo o escritura de división horizontal, como aquí sucede, es posible, como ahora reconoce el art. 2 b) LPH, la denominada propiedad horizontal de hecho, es decir, ante una comunidad que reúne los requisitos del art. 396 CC aunque no se haya otorgado el título constitutivo (sería una comunidad sin título constitutivo, a la que serían aplicables, en la medida en que ello fuera posible, las normas de la LPH).

No desconocemos que en este tipo de propiedad especial, la derivada de la L.P.H., se han de compaginar los derechos singulares y exclusivos de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de un aprovechamiento independiente, con los derechos e intereses de una pluralidad de propietarios y servicios comunes ( artículo 3.l a) y b) de la L.P.H.), junto con elementos comunes necesarios para un adecuado uso y disfrute de la finca.

Y que el régimen del art. 396 Código Civil, no significa solamente división material sino que comprende la división en sentido jurídico, y ello exige la declaración del régimen de propiedad horizontal que lleva consigo la extinción del condominio ordinario. Y se caracteriza por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local.

De modo que en julio de 1987, se constituyó el título preparatorio constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal sobre dicho edificio, investidura jurídica formal de aquél presupuesto fáctico, pero que al no concurrir todos los elementos para su definitiva constitución: objetivos, elementos comunes y privativos susceptibles de uso independiente, aquí sí existentes, y subjetivos, pluralidad de propietarios, inexistente por haber una única propietaria, originó una situación de prehorizontalidad que luego analizaremos.

También es cierto que la STS de 25 junio 2008, nos dice que: "... por medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como "un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal". Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto ( SSTS 3 de febrero y 27 de mayo de 1982 , 3 de junio de 1989 , 5 de marzo de 1991 , etc). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988 , con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana ( artículos 392 y sigs. CC ), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 , etc...

...Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 , carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria.

Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código civil, pero la doctrina señala que "tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral ( SSTS 30 de abril de 1935 , 17 de mato de 1963)". La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 , en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos.

La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que "mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC ( SSTS 25 de noviembre de 1961 , 21 de marzo de 1968 , etc.)...

...toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 14 de mayo de 1960 , 6 de abril de 1961 , 20 de enero , 7 de junio y 14 de septiembre de 1958 , 11 de abril de 1957 , 7 de marzo de 1985 , 14 de abril y 21 de julio de 1986 , 8 de mayo de 1989 , 5 de noviembre de 1992 , 31 de enero de 1994 , etc...

...Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo ( SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 , antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957 , que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición...

...Finalmente, la infracción del artículo 1068 CC , única entre las que se denuncian que pueda ser examinada, según se ha visto, se habría de producir proyectando el precepto a contrario sensu: la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto).".

En este caso, el edificio no es el único bien de la herencia pendiente parcialmente de partir y tampoco existe unanimidad de todos los comuneros para la constitución de la comunidad de propietarios, tampoco copropietarios con derecho a uso y disfrute independiente y exclusivo de las diferentes fincas que integran el edificio, sino un derecho abstracto sobre la totalidad de los bienes partibles, situación parecida a la del propietario único a los efectos que nos ocupan.

La STS de 26 de enero de 2012: "... el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero. Así se expresan las sentencias de 21 de mayo de 1990 ( "... carácter de especificativa o determinativa de derechos...") , 5 de marzo de 1991 ("... convertir el derecho abstracto en titularidades concretas..." ), 3 de febrero de 1999 y 28 de mayo de 2004 ("... la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición...") y 12 de febrero de 2007.".

La STS 547/2010, de 16 de septiembre, con cita del art. 1068 CC: " la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva...Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."...

...siendo la partición de la herencia -en términos de la Sentencia de 28 de mayo de 2004 - el acto - negocial o judicial- que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con la partición -explica la citada Sentencia- cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno - artículo 1068 del Código Civil -, correspondiendo antes de la partición a los coherederos conjuntamente el patrimonio hereditario, quienes ostentan un derecho que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios.".

Más recientemente y con claridad la STS de 12 de noviembre de 2020, nos dice que: "... la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre , y lo reiteramos en la ya citada sentencia 314/2015, de 12 de junio , en los siguientes términos: "...

...la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre , señaló que: "la comunidad, que (...) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992 ), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997 ) y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 )...

...Como se ha señalado, esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente. La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio...

...las notas que caracterizan la comunidad hereditaria, tras la aceptación y antes de la partición, como tal comunidad germánica que es, y que la distinguen de la comunidad romana, ordinaria o por cuotas: (i) cada coheredero tiene derecho al "conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos"; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es "titular de acciones", sino mero "titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones"; (iii) esta comunidad hereditaria "no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas" (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son "indeterminados"; (v) su "naturaleza es de comunidad germánica...la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria "no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero", lo que "impide la disponibilidad individual de las cuotas (...) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio".

13.- Es esta indeterminación de la titularidad de cada coheredero sobre cada concreta participación, y la correlativa indisponibilidad de cuotas indivisas u otros derechos específicos sobre las mismas (sin perjuicio de la posibilidad de transmitir el mismo derecho hereditaria in abstracto que corresponde a cada uno de los coherederos sobre el conjunto del patrimonio relicto; art. 1067 CC ) lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios. Finalizada la partición hereditaria puede ocurrir que a uno o varios de los coherederos no se les adjudique ningún derecho sobre ninguna de las participaciones sociales, sino otros bienes o derechos del caudal relicto. Lo cual no permite reconocer la condición de socio a favor de los mismos durante el periodo de indivisión de la herencia, e impone como solución la atribución de tal cualidad a la comunidad.".

En consecuencia, es la comunidad hereditaria, integrada por los coherederos, la titular del edificio al formar parte del caudal relicto y de los demás bienes que lo integran. Los coherederos lo son del patrimonio del que forma parte el conjunto de los mismos. Comunidad hereditaria que no origina una copropiedad de cada una de las cosas que integran el haber hereditario, solo ostentan derechos indeterminados donde la cuota parte no recae sobre un determinado bien, sino sobre el conjunto del patrimonio.

De modo que lo que existía y permanece con la actual comunidad hereditaria es una situación de prehorizontalidad (especie de régimen de propiedad horizontal aletargado) similar a la del propietario único.

Dice la STS de 21 de enero de 2020 " Esta Sala en sentencia 601/2013, de 4 de octubre , declaró: "Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único ( art. 5.2 LPH ), debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal ( STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006 ), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios).".

Ahora bien, como añade la STS de 4 de octubre de 2013: "... esa facultad que se le reconoce al promotor, único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal.".

La STS de 4 de octubre de 2004, declara como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único, si bien sostiene que esa facultad que se le reconoce al promotor, único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal, advirtiendo con ello que no se han de amparar los abusos de derecho.

La doctrina notarial española entiende que a esta situación es aplicable la Ley de Propiedad Horizontal y para fundar su postura se basa en que, tras la reforma de 6 abril de 1999, se permite formalizar EP de obra nueva en construcción y división horizontal cuando el edificio está en construcción, siempre y cuando el edificio esté cuanto menos definido y se sepan sus características esenciales, ex art. 8,3, 4 LH; ahora bien, hasta que no se inicie la venta de los pisos o locales no le serán de aplicación aquellos preceptos de la LPH que se refieran a una comunidad de propietarios y el consiguiente condominio sobre los elementos comunes.

Y no parece que pueda constituirse una comunidad de propietarios con la consecuente junta, sin que exista precisamente ese elemento subjetivo de la pluralidad de copropietarios con cuotas concretas de participación en función de la titularidad independiente y exclusiva sobre cada una de las fincas integrantes del edificio.

El artº 3 de la LPH, parte de la concurrencia de copropietarios y de la libre disponibilidad de su derecho, a diferencia de la comunidad de herederos: " En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes...A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad... Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad".

El artº 5 que: "... En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.".

Aquí, la cuota abstracta de participación de los 3 coherederos es la misma, pero no puede coincidir con los coeficientes de participación del título constitutivo en el edificio, que son del 44%, 44% y 12%, respectivamente, con las consecuencias que, además, luego contemplaremos.

Finalmente, resulta que existen medios legales suficientes para facilitar la gestión del caudal relicto, entre cuyos bienes se encuentra el edificio en cuestión.

En primer lugar, la comunidad hereditaria se regirá por aquellas reglas que provengan del juego del principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1255 Cc). Habrá entonces que atender preferentemente a las normas que sobre esta materia haya dispuesto el causante en su testamento.

A falta de éstas o en defecto de las mismas, se deberá estar a lo que los coherederos hayan acordado o pactado sobre la forma o modo en que se deba gestionar el patrimonio hereditario mientras dure la situación de indivisión.

En segundo lugar, y en defecto de las disposiciones emanadas de la autonomía de la voluntad, serán de aplicación las normas especiales que se contienen en el Código Civil en relación con la partición (arts. 1051 y ss.), el pago de las deudas hereditarias ( arts. 1082 a 1087 Cc), la administración de la herencia ( art. 1026 Cc) y la enajenación y retracto del derecho hereditario en abstracto ( arts. 1531, 1533, 1534 y 1067 Cc.). También deberán ser tenidos en cuenta los preceptos contemplados en las leyes especiales que sean susceptibles de aplicación y, en particular, los arts. 14, 42.6° y 46 LH, así como arts. 792 a 796 y 797 a 804 LEC.

En tercer y último lugar, se aplicarán como supletorias las disposiciones generales que el Código Civil dedica a la regulación de la comunidad de bienes en sus arts. 392 y ss., en la medida que sean adaptables a la situación de comunidad hereditaria.

Este conjunto de normas resulta relevante por lo que se refiere a la determinación del contenido de la relación de comunidad hereditaria, pues en atención a las mismas se resolverán temas tan trascendentes como los derechos de los partícipes respecto a la masa indivisa (posesión, uso y disfrute, conservación, defensa jurídica y administración) o sus derechos respecto a la cuota que les corresponda en la herencia.

CUARTO.- Pero es que, además, aceptamos la argumentación y conclusiones del Tribunal a quo sobre todas las demás cuestiones tratadas en la instancia, entre ellas, cuando dice que:

" Ello conllevaría ya la nulidad radical de la convocatoria de la junta de propietarios por inexistencia de un de los elementos, cual es la pluralidad de propietarios, siendo la única propietaria la "comunidad hereditaria".- Todo lo anterior, igualmente influye en las cuotas de participación.- Declarado ya la imposibilidad de constituir la "junta de propietarios", y a meros efectos dialécticos con respecto a las cuotas de participación indicar que, cuando se efectuó la declaración de obra nueva y se constituyó la Comunidad de Propietarios, relacionando los departamentos de que se componen se determinaron las cuotas de participación de cada uno de ellos. Las cuotas se fijaron en el título constitutivo, otorgando las correspondientes a cada finca, por lo que, dependiendo de la propiedad de cada finca, así sería la cuota de participación en la Junta de propietarios; sin embargo en el acta de la junta se fijan las cuotas con relación a la participación que cada uno tiene en la comunidad hereditaria, no en el edificio, de forma que se atribuye un tercio a cada uno de los 3 hermanos Felicisimo Roman Inocencia, herederos de la Sra. Alejandra a partes iguales, e integrantes de la "comunidad hereditaria".-

Se está confundiendo las cuotas de participación de cada uno de los elementos que integra el edificio, con la cuota que tienen cada uno de los integrantes de la comunidad hereditaria; lo que, hipotéticamente podría darse por válido si el edificio fuera el único bien de la "comunidad hereditaria", pero en este caso, tal como se ha indicado, no es así, por lo que no se corresponde con las cuotas de participación que tienen los hermanos Felicisimo Roman Inocencia en el edificio.- Fijando como se hizo, la cuota de participación en un tercio para cada uno de los hermanos Felicisimo Roman Inocencia, lo que se está haciendo por la vía de hecho es una modificación de las cuotas de participación del título constitutivo, art.5 de la LPH , por lo que la junta igualmente es nula, y los acuerdos adoptados en base a esa cuota fijada, nulos.-

Y así mismo, conllevaría la nulidad del acuerdo sobre el reparto de los gastos del edificio, contemplado punto 8 de la convocatoria, por no respetar las cuotas de participación del edificio.-...

... de la mera lectura de las llamadas en el orden del día de la convocatoria "NORMAS DE REGIMEN INTERNO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO AVENIDA000 NUM. NUM000- NUM001 TORREVIEJA (ALICANTE), se constata que no son propiamente tales, sino que el contenido de las mismas son unos verdaderos ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD, y así, ya en su primer artículo se indica que las normas que se aprueban en virtud del art.6 de la LPH que regulan la CP "... respecto al uso y destino del edificio, sus pisos o locales, de sus instalaciones y servicios comunes, contribución a sus gastos, su administración y gobierno, así como sus normas de conservación, reparación y aseguramiento del edificio...", previendo incluso su inscripción el Registro de la Propiedad, para su efectividad frente a terceros.-

Continúan dichas normas definiendo los elementos comunes y los privativos, con fijación de cuotas de participación; fija el fondo de reserva y los seguros, los órganos de gobierno, las convocatorias y asistencia a juntas, los gastos de la comunidad, prohibiciones y permisos con verdaderas limitaciones al derecho de propiedad, como la prohibición de destino de viviendas a determinadas actividades, así como la prohibición de tenencia de animales tanto en viviendas como en locales; fija igualmente servidumbres de paso.-...

... El art.14 de la LPH fija como competencia de la Junta la aprobación de los estatutos, y el 17.6 de esa misma ley, su aprobación por unanimidad, en tanto en cuanto implique la aprobación o modificación del título o de los estatutos.-

Pues aplicado todo lo anterior al caso concreto, de la mera lectura de las normas de régimen interno se aprecia claramente que no son tales, sino que son realmente unos estatutos de la comunidad, art.5 de la LPH , para cuya aprobación se precisa la unanimidad, art.14 y 17.6 de la LPH .- Y como ya se ha dicho con anterioridad, aunque sea el punto 8 de la junta convocada, lo cierto es que son la base y fundamento para la aprobación del resto.-

Ello lleva a declarar que no puede hablarse que el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios fije con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán, toda vez que en su punto 7 del mismo se indica " Aprobación en su caso, de las Normas de Régimen Interior de la Comunidad", cuando dichas normas no son las propias del art.6 de la LPH sino unos verdaderos Estatutos intentando los convocantes hacerlos pasar como normas de régimen interno, a sabiendas que podrían aprobarlas con sus dos tercios, mientras que los estatutos sería necesario la concurrencia de la voluntad del actor.

Se desestima el recurso interpuesto.

QUINTO.- No se aprecian razones para apartarnos del criterio general del vencimiento.

Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;