Sentencia Civil 1459/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 257/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.-

Como presupuesto previo e ineludible para la viabilidad de las acciones de responsabilidad contra el administrador social es la existencia de un crédito (o la producción de un daño) contra la mercantil administrada por éste, debemos centrarnos, en primer término, en las cuestiones que plantean las partes, vía apelación e impugnación, sobre tal extremo.

La parte impugnante denuncia error de derecho en la sentencia recurrida, pues alega que debería " aplicar la acción por vicios ocultos del art. 1484 del CC ..." y dicha acción estaría "prescrita".

La impugnación ha de ser desestimada por la sencilla razón de que no es la parte demandada (ahora impugnante) la que determina qué acción es la ejercitada por la actora, sino ésta la que decide cuál es la que entabla y plasma en la demanda. Tema distinto es el de su viabilidad. Y basta con la lectura de la fundamentación jurídica de la demanda para comprobar (folio 18) que se invocaron los arts. 1.101 y 1124 del Código Civil para la reclamación de daños y perjuicios a la mercantil vendedora del coche de segunda mano.

Como ya dijo este Tribunal en sentencia de 16 de febrero de 2005, " De modo alguno puede estimarse la prescripción de la acción que acoge la sentencia apelada, desde el momento en que, como es de ver con la lectura de la demanda, no se ejercita la acción de saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 del Código Civil , sino la de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento debido a la entrega de cosa distinta de la convenida, sometida al plazo general de prescripción de quince años".

Pero es que, además, el Tribunal Supremo ha venido matizando la diferencia que existe entre el "aliud pro alio" o entrega de cosa distinta de la pactada, que comporta el incumplimiento de la obligación del vendedor, y la prestación viciada a los efectos del art. 1490 del mismo cuerpo legal. Sintetizando, la jurisprudencia seguida sobre este particular (de la que pueden servir de exponente, entre otras, las SS 26 octubre 1990, 1 marzo 1991, 28 enero y 8 abril 1992 y 14 noviembre 1994) señala que la prestación diversa o "aliud pro alio" comprende una doble hipótesis, la de la entrega de una cosa distinta a la pactada y la de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada. Para el segundo caso, se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho, inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. La pauta seguida en segundo lugar para determinar cuándo se está ante un incumplimiento de la obligación de entrega, un "aliud pro alio", es prácticamente la misma que la establecida en el art. 1484 para fijar la responsabilidad derivada del saneamiento por vicios ocultos. En ambos casos se acude a la inhabilidad total del objeto vendido -en el texto del Código que la cosa resulte impropia para el uso a que se la destina- o la insatisfacción objetiva del comprador -que disminuye de tal modo ese uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido-, de tal modo que en el supuesto de una cosa inútil o inhábil para satisfacer el interés del comprador, el intérprete podrá optar entre configurarlo como vicio redhibitorio conforme a la normativa del Código, o como "aluid pro alio", siguiendo a la jurisprudencia.

Existe, por tanto, en el caso que nos ocupa, y por las muy correctas y completas razones vertidas por el magistrado a quo, pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto vendido, y se permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 (" Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieran el tenor de aquellas").

La impugnación, por tanto, será desestimada.

La actora, por su parte, insiste en que parte integrante del daño causado fue el importe de la prima de seguro que el comprador abonó, y que el juzgador de instancia ha rechazado al considerar que no se trata de un daño derivado del contrato de compraventa, sino extracontractual, con lo que la acción habría prescrito.

Estimaremos el recurso.

En primer lugar, y como argumento de peso, porque la prescripción de la acción no se ha opuesto en la contestación a la demanda, en la que, tan sólo, genéricamente, se hace alusión a los vicios ocultos, pero ningún alegato acerca de aquélla, con lo que no puede ser apreciada de oficio. Ni siquiera en caso de duda, pues corresponde a la parte esgrimir esta institución y, además, alegar los momentos temporales de interés, debiendo el juez atenerse a ellos y no a otros. Lo cual deriva, como indicó la STS 877/2005, de 2 de noviembre, del hecho de que: "(...) siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (...) construcción finalista de la prescripción, verdadera alma mater o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia de todo ello, es que, cual tiene igualmente declarado esta Sala...cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias".

En segundo lugar, y no siendo no discutidas las conclusiones de la sentencia, en el sentido de que la contratación del seguro lo fue a instancia de la vendedora, ante el cúmulo e importancia de averías que sufría el coche comprado (hasta el punto de que GOLDEN era la tomadora del seguro), consideramos, con parecer discrepante al mantenido en la primera instancia, que se trata de un daño vinculado con la frustración de la compraventa, por inhabilidad del objeto.

Lo que significa, en definitiva, incrementar en 119,68 € el importe de la condena de la compradora.

SEGUNDO.-

Uno de los argumentos de la resolución recurrida para la desestimación de las acciones de responsabilidad entabladas contra el administrador, es su prescripción, pues habrían transcurrido más de cuatro años ( art. 241 bis LSC) desde el archivo de la querella interpuesta contra aquélla, con lo que habría prescrito el 16 de octubre de 2019.

Ahora bien, como razona la recurrente, el documento número 23 de la demanda acredita que, antes de que concluyera el plazo prescriptivo, se envió burofax a GOLDEN, en fecha 31 de mayo de 2019, reclamando la indemnización de daños; burofax que no fue entregado porque no fue posible localizar la dirección proporcionada, seguramente porque ya existía un cierre de hecho de la mercantil, no negado de contrario.

Reproduciendo los razonamientos vertidos con anterioridad acerca de la interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, y de la voluntad conservativa de su derecho, manifestada en la multiplicidad de acciones entabladas (OMIC, querella, reclamación extrajudicial, demanda), consideramos que no se ha producido la prescripción de las acciones, pues fue interrumpida mediante dicho acto.

Lo que obliga al análisis de las acciones de responsabilidad. Como quiera que lo que se pretende en la demanda es la condena del administrador al pago del daño en definitiva causado, para lo que se ejercitan las denominadas acción de responsabilidad individual y de responsabilidad por daño, apareciendo clara la viabilidad de ésta última, nos centraremos en ella, sin necesidad ya del análisis de la otra.

TERCERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se ejercitaba la conocida acción de responsabilidad individual por daño ( arts. 236 y 241 LSC) con el razonamiento, dicho sea muy en síntesis de que lo que se pretende es el pago de la deuda imputable a la mercantil que administraba el demandado; añadiendo que " de los datos aportados por la parte demandada todo parece indicar que se ha producido un cierre de hecho por parte del propio administrador. La sociedad, parece ha desaparecido del tráfico jurídico. Así, carece de domicilio, de local, de trabajadores, de bienes y no desarrolla actividad industrial o comercial alguna", pese a lo cual, como decimos, no atiende a la acción porque no se ha acreditado la existencia de bienes que, caso de una liquidación ordenada, hubieran permitido el cobro de la deuda, sin que se haya efectuado esfuerzo probatorio en ese sentido.

CUARTO. El " cierre de hecho" como fundamento para la viabilidad de la acción de responsabilidad individual.

Las conclusiones alcanzadas en la instancia, acerca del cierre de hecho de la sociedad (fundadas en la prueba aportada por la demandada), explicitado en una pluralidad de indicios, son asumidas como correctas por el Tribunal.

Como se encarga de recordar la STS n.º 580/19, 5 de noviembre de 2019, el ilícito orgánico que se reprocha al administrador, fuente de su responsabilidad, es realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación. Lo relevante es establecer la "... relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito".

De conformidad con la más moderna doctrina jurisprudencial ( STS, de Pleno, de 13 de julio del 2016), "... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito".

Este Tribunal ha venido manteniendo, al abordar la acción de responsabilidad individual por cierre de hecho de la sociedad, que dicha desaparición, sin acudir a las vías legalmente establecidas, es una manifestación de negligencia de los administradores, causante de daño a los acreedores, ya que ante el cierre de hecho de la sociedad ven como desaparece la posibilidad de hacer efectivo su crédito frente a ella. Y ello, con cita de la STS de 14 de marzo de 200, que ya concluyó que la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación supone una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. Los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más, pues han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 1994, 6 de noviembre 1997, 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007, entre otras). La referida jurisprudencia ya establecía la responsabilidad del administrador que ante la situación de insolvencia da lugar a la desaparición de la sociedad sin acudir a los cauces legales para promover la disolución y liquidación o a los procedimientos concursales que tiene a su alcance y esto es susceptible de inferir daño directo al acreedor ( SSTS de 4 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1999, esta última ya en relación a lo dispuesto en el TRLSA 1989). La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social, cuando la sociedad está en situación de insolvencia, ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por promoverlo o tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los preceptos invocados de la LSC.

En la reciente y ya citada STS del Pleno, de 13 de julio del 2016 (que mantiene el criterio establecido en otra STS, anterior, de 18 de abril del 2016), se reiteran, en primer lugar, los requisitos habitualmente exigidos por la jurisprudencia para que prospere la acción de responsabilidad individual ejercitada: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

En los casos de cierre de hecho, o desaparición de facto, de la sociedad, dicha sentencia reconoce que el TS ha admitido (por ejemplo, la ya mencionada Sentencia 261/2007, de 14 de marzo) que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que supone para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad.

Ahora bien, y ello constituye la novedad de la referida STS, en evolución jurisprudencial, "... para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito". Es necesaria la prueba de que, "... de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente". Dicha prueba, conforme a los criterios de distribución que derivan del art. 217 LEC , exige al demandante "... un mínimo esfuerzo argumentativo" sobre el hecho de que el cierre de hecho impidió el pago del crédito, por ejemplo, porque la mercantil tenía algún activo cuya realización, dentro de la liquidación ordenada de la sociedad, hubiera podido servir para la satisfacción, total o parcial, del crédito; correspondiendo al administrador demandado (que posee mayor facilidad y disponibilidad probatoria) la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso que nos ocupa, consideramos que el demandante ha cumplido sobradamente con ese mínimo esfuerzo argumentativo (ha imputado al administrador haber dejado a la mercantil sin patrimonio), y probatorio, que le era exigible según lo dicho.

En las últimas cuentas presentadas al Registro mercantil, del ejercicio 2015 (últimas cuentas depositadas, documento 25 de la demanda), aparecían distintos activos (inmovilizado material, casi 55.000 € e incluso tesorería por más de cinco mil euros), cuyo destino final la parte demandada no ha precisado.

La falta de depósito de cuentas anuales también ha impedido tanto a la parte actora como al Tribunal conocer las vicisitudes económicas de la sociedad, con posterioridad a dicho momento. El incumplimiento de tal obligación, obviamente, no debe beneficiar a la parte que se ampara en la opacidad para, simplemente, negar los hechos aducidos de contrario.

Una vez efectuado dicho esfuerzo, cuando menos argumentativo y probatorio, se traslada al administrador la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento. De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria.

La responsabilidad no nace del mero hecho de que, por los avatares de la crisis, la sociedad incurriera en una situación de insolvencia, ajena a la gestión del administrador. Como se ha dicho, la responsabilidad deriva de no seguir una liquidación ordenada, abocando a la mercantil a un cierre de hecho, en que se ha dado a los activos un destino no acreditado y, en cualquier caso, fuera de cualquier prescripción legal para tales situaciones, con lo que se ha producido el daño al acreedor que ahora demanda, que podría haber visto satisfecho, siquiera parcialmente, su crédito.

Por lo dicho, estimaremos el recurso interpuesto, con los pronunciamientos a ello inherentes.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SEXTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.