Seguidamente, tras emplazar a las partes, se remitieron los autos a esta Sección donde fue formado el Rollo número 83-CL74/22, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día la fecha de la presente resolución, en el que ha tenido lugar.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
PRIMERO.- Las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación deducido por la entidad demandada se refieren a:
i) validez de la comisión de apertura inserta en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario con ampliación y modificación otorgada el día 29 de diciembre de 2004;
ii) preclusión al haber promovido el actor un anterior procedimiento en el que instaba la declaración de nulidad de cláusulas insertas en la misma escritura;
iii) prescripción de la acción restitutoria;
iv) falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.
SEGUNDO.- Respecto de la primera alegación del recurso, conviene reproducir su contenido:
La apelante basa su recurso en que esta comisión: i) está prevista en la normativa sectorial aplicable; ii) forma parte del precio; iii) es transparente; iv) remunera un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera; v) en ningún caso, puede considerarse abusiva.
Ciertamente, sobre la cláusula en cuestión esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: "La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.
De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.
Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.
En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: "Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:
-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)
Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)
-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.".
En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que "Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos", refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.
En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que "en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables", añadiendo que "Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor".
Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: "En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que "el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor".
Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.
Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el "estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura", en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.
En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.
De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.
No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.
Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.
De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7 LEC , en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)".
Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.
Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.
Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque " es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".
En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que "El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud.
De otro lado, no justifica la apelante la relación entre la fijación del coste de los servicios y un porcentaje sobre el capital prestado.
No resulta relevante la prueba de las gestiones y los servicios realizados por la entidad demandada cuyo coste supuestamente se retribuye con la comisión porque no se hace ninguna remisión expresa a los mismos en el contrato.
Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, desestimar esta alegación y confirmar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura.
TERCERO.- Rechazamos la siguiente alegación sobre preclusión porque la cláusula cuya abusividad se enjuiciaba en el procedimiento anterior (Juicio Ordinario número 7633/18 seguido en el mismo Juzgado) hacía referencia a los gastos y esta cláusula es sustancialmente distinta de la que se enjuicia en el presente (comisión de apertura). Quiere decirse que no es accesoria, complementaria o secundaria respecto de las pretensiones deducidas en el procedimiento anterior.
Además, está fundada en una doctrina jurisprudencial que no existía al tiempo de la iniciación del anterior procedimiento, por lo que está justificada la iniciación de un proceso ulterior para declarar la nulidad de esa cláusula.
CUARTO.- La siguiente alegación sobre la prescripción de la acción no puede prosperar porque la pretensión deducida es meramente declarativa de la nulidad, sin que se haya acumulado la acción de condena a la restitución.
La acción ejercitada es la acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que siendo imprescriptible la acción declarativa de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio.
El carácter imprescriptible de la acción de nulidad por abusiva de una cláusula no negociada está expresamente reconocido en la STJUE de 10 de junio de 2021 (apartado 38): " Desde esta perspectiva, procede considerar que, para garantizar una protección efectiva de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción."
QUINTO.- Por último, invoca la apelante la falta de legitimación pasiva por dos motivos:
En primer lugar, porque habiéndose cancelado el préstamo hipotecario antes de la fusión del anterior acreedor hipotecario (CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO) con la actual entidad apelante, no puede dirigirse contra esta última entidad.
Rechazamos esta alegación porque desconoce lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, donde se establece que la sociedad que absorbe adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.
En segundo lugar, alega que la cláusula litigiosa fue pactada con el promotor, por lo que la entidad apelante solo se subrogó en ese préstamo.
Desconoce la apelante el tenor de la cláusula litigiosa porque la misma se pactó entre ella misma y el prestatario subrogado en el préstamo como consecuencia de la ampliación y novación del préstamo.
Así lo declara la STS de 30 de mayo de 2022: "" 15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."
SEXTO.- Procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación conforme a lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
