Sentencia Civil 1311/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 374/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de las Cláusulas relativas a la base de cálculo de intereses 360, al redondeo al alza, a la comisión de apertura, a los gastos, al interés de demora y al vencimiento anticipado, así como la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación, así como a las costas procesales.

Crítico con tales, presenta recurso de apelación la entidad demandada, instando no obstante, en primer lugar, la suspensión.

SEGUNDO.- En efecto, solicita el recurrente la suspensión de la tramitación del presente procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Autos de fechas 10 de septiembre de 2021 y 22 de julio del mismo.

Pero el Tribunal ha de denegar dicha pretensión por dos razones, a saber, en primer lugar, porque reside en el tribunal sentenciador la facultad de suspender la tramitación del procedimiento si considera que la cuestión prejudicial elevada por otro tribunal puede ser determinante de la resolución de su litigio. Así pues, solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. La STJUE 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C 72/14 y C 197/14 declaró: " El artículo 267 TFUE , párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como es el caso del órgano jurisdiccional remitente, no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial".

Y en segundo lugar, porque sobre la misma cuestión objeto de la cuestión prejudicial elevada ahora por la Sala Primera en cuanto a la comisión de apertura pero también sobre prescripción se pronunció el Tribunal de Justicia en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) lo que significa que ya existe un criterio interpretativo sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura al que estamos sometidos los tribunales nacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo el Tribunal en cuanto a la cuestiones sobre prejudicialidad que también la doctrina fijada por el TJUE es suficientemente esclarecedora sin perjuicio de lo que en su caso, se decida respecto de las cuestiones planteadas.

Es por ello que entendemos que no procede acordar la suspensión solicitada, quedando por tanto abierta la puerta a la resolución de fondo sobre la cuestión planteada por el recurrente.

TERCERO.- Plantea seguidamente el recurrente diversas cuestiones relativas a la cláusula seguro que trataremos conjuntamente aunque con un señalamiento específico de cada uno de los planteamientos.

En particular afirma que es indebida la acumulación de acciones realizada en el presente procedimiento, que el banco carece de legitimación del banco respecto del contrato de seguro y finalmente, cuestiona la decisión sobre la cláusula y reintegro de cantidad.

En relación a la primera cuestion afirma que al plantear su demanda, pretendía no sólo la nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación sino la nulidad de un contrato de seguro suscrito por la parte actora acumulando al presente procedimiento una acción de nulidad de los contratos de seguro que excedía de la competencia exclusiva del Juzgador de instancia que tiene como competencia exclusiva el conocimiento de materias relativas a condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias (ex acuerdo de 25 de mayo de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial) y por tanto, se impugna la decisión del juzgador a quo por la que se estima la demanda en lo que a la devolución de la prima del seguro - art 402 y 73.1.1a LEC-, pues no es posible la acumulación de acciones cuando el Juzgado que deba conocer de la acción acumulada carezca de competencia por razón de la materia, como es el caso que nos ocupa.

Por ello, debe inadmitirse la acumulación de acciones revocando en este extremo la decisión contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia por la que se condenaba a mi mandante a la restitución de la prima del seguro.

Y en cuanto a su legitimación, afirma que Banco Santander carece de legitimación pasiva para ocupar la posición de demandado en el presente procedimiento, en lo que a la acción de nulidad del contrato de seguro suscrito con la entidad SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A., por la sencilla razón de que no intervino en la comercialización de dicho contrato de seguro con la parte actora.

Además, en un motivo posterior, cuestiona la validez de la cláusula seguro.

Posición del Tribunal.

Desde nuestro punto de vista, el análisis sobre la acumulación objetiva de acciones - art 73 LEC- no puede escindirse, y por tanto, en otro plano procesal, del planteamiento sobre legitimación pasiva de la entidad recurrente porque no es cierto que falte competencia objetiva al Tribunal para el conocimiento de la acción de nulidad del contrato de seguro dado que el Acuerdo CGPJ de 25 de mayo de 2017 atribuye, entre otros, al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante la competencia " para que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física " (subrayado propio).

Es cierto que resulta exigible llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas por la solución que se dicte en un proceso.

Sin embargo en el caso no se opone litisconsorcio pasivo necesario sino la excepción causal de falta de legitimación pasiva del banco, pues niega el banco ser parte en la relación de seguros y por tanto la posibilidad de verse afecto por una declaración de nulidad hecha, además, a espaldas de la aseguradora.

En consecuencia, examinaremos la posición del banco en el proceso teniendo en cuenta que la legitimación pasiva consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva.

Exige, dice la doctrina, que haya una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

Pues bien, a la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que dispone, en su párrafo primero, que " serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Por tanto, habrá o no legitimación pasiva en atención a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

En tal sentido, ha dicho la STS 623/2010 de 13 octubre que " la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ).

En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

En el caso que nos ocupa, la pretensión es la vinculación de un seguro de vida al contrato de préstamo y el contrato de seguro mismo porque se afirma se impuso, vinculándolo, como condición del préstamo hipotecario tal cual aparece recogido en la propia escritura de préstamo.

Del contrato de seguro no es parte la demandada. Por tanto es evidente que carece de legitimación pasiva respecto del mismo y, sin estar llamado al proceso la aseguradora, difícilmente puede promoverse con eficacia la nulidad de tal relación contratual, de manera tal que sin duda, carece de legitimación pasiva la entidad demandada respecto de la pretensión de nulidad del contrato de seguro.

No hay indebida acumulación de acciones. Lo que hay es falta de legitimación pasiva respecto de una de las deducidas por las razones expuestas.

Distinta es sin embargo la posición del banco respecto de la pretensión de nulidad de la vinculación del seguro con el contrato de préstamo.

En efecto, el recurrente es el acreedor en el préstamo hipotecario y tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada respecto de ese extremo porque, aunque no fuese parte contratante en dicha relación de seguro, vinculó la vida del seguro al préstamo y, además, intervino en la redacción controvertida en lo que hace a tal vinculación cuando dispone que de producirse el impago o la resolución unilateral del seguro, el importe de la prima a devolver por la Compañía se destinará a la amortización parcial del préstamo.

En efecto, la demandada es titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca y lo que plantea es una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en que se inserta la vinculación entre el seguro y el préstamo hipotecario que, por cierto, también aparece explicitada en la certificación del seguro como bien indica la Sentencia de instancia.

Pues bien, si tenemos en cuenta que la demandada fue parte en el contrato litigioso, que redactó su contenido y que conforme al mismo hay una estrecha relación entre el préstamo, objeto esencial del contrato, y el seguro de vida que es uno de los objetos de financiación, la conclusión que alcanzamos es que el banco tiene legitimación ad causam pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso reside en el contenido del contrato del préstamo hipotecario del que sí fue parte contratante la demandada.

Queda en consecuencia desestimada la primera de la cuestiones y parcialmente estimado el segundo de los motivos formulados.

CUARTO.- Constituye el último de los planteamientos formulados en relación al seguro, el de la nulidad de la cláusula de imposición de un seguro de vida, ordenando la devolución los importes abonados por tal concepto.

Alega al respecto la recurrente que existe contradicción y un error evidente en la valoración de la prueba y aplicación del derecho por parte del juzgador cuando tras tener por acreditada la falta de imposición del seguro a los prestatarios, concluye la existencia de una práctica de venta vinculada y sobre dicha base aplica los requisitos previstos para las mismas en la Directiva 2014/17. Todo ello en virtud de apreciar como una imposición, lo que no es más que una ventaja contractual sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones comerciales que tienen toda la lógica en un libre mercado, cual es la condición contractual de que los seguros de vida o de protección de pagos fuesen contratados a través del Banco si el prestatario quería beneficiarse de las respectivas bonificaciones.

El hecho de que se ofrezca esta ventaja en caso de que libremente el cliente contrate otros productos a través del banco en modo alguno constituye una imposición y por tanto, una práctica de venta vinculada respecto de la que quepa la aplicación de los requisitos establecidos por la normativa con relación a dicho tipo de práctica.

El órgano juzgador confunde claramente el presente supuesto correspondiente a una práctica de venta combinada, de aceptación libre y voluntaria para el prestatario, como es la contratación de un seguro de vida o de protección de pago en el caso de que el cliente desee obtener de ciertas ventajas o bonificaciones de precio y sin que, en modo alguno, exista la obligación o se le condicione la concesión del préstamo hipotecario a llevar cabo la contratación de dichos seguros, con lo que realmente constituiría un ejemplo de práctica de venta vinculada, conforme el artículo 12 de la Directiva 2014/17 o 17.1 a 17.5 de la Ley 5/2019, cuya contratación es obligatoria para conceder y formalizar el préstamo.

A este segundo supuesto de práctica de venta vinculada sí que le sería de aplicación la normativa correspondiente y como consecuencia de ello sí que puede exigirse que el banco deba aceptar pólizas alternativas aportadas por el cliente de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a las que el banco hubiera propuesto, sin que en este caso pueda modificar el banco las condiciones del préstamo.

Que la Directiva 2014/17/UE no estaba traspuesta al ordenamiento jurídico español, ni estaba tampoco la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario en vigor, al suscribirse la escritura de préstamo hipotecario de 29/09/2016 controvertido en el procedimiento.

Lo segundo es que la aplicación de la norma sería en todo caso incorrecta ya que la comercialización de seguros (en este caso de vida y protección de pagos) con ocasión de la concertación de un préstamo hipotecario no es una venta vinculada, sino combinada, ya que ambos productos (préstamo hipotecario y pólizas de aseguramiento) se pueden contratar por separado, por lo que no se les ha de aplicar (como continuamente hace la resolución impugnada) el régimen de las ventas vinculadas, sino el de las ventas combinadas.

Resulta incorrecto jurídicamente aplicar requisitos y criterios de las ventas vinculadas a las ventas combinadas, pero en todo caso interesa resaltar que el razonamiento de la Sentencia no es correcto al interpretar la aplicación de bonificaciones en el tipo de interés del préstamo hipotecario como una obligación para suscribir los seguros.

El que un comerciante aplique un descuento por adquirir combinadamente varios productos o servicios que el consumidor puede contratar por separado no solo es una práctica completamente lícita, habitual, y que forma parte de los usos de comercio tradicionales de notorio conocimiento, sino que esta parte no alcanza a entender en qué puede suponer o ser interpretado como una obligación o imposición para adquirir ambos productos o servicios.

La Sentencia de hecho anula una cláusula que no existe en el contrato de préstamo hipotecario, puesto que ninguna condición contractual de dicho negocio jurídico de préstamo hipotecario establece vinculación alguna con los seguros contratados.

Interpretar que existe aquí, en la condición contractual impugnada y analizada, una obligación o imposición nos parece una valoración de la prueba ilógica y no razonable, que por lo tanto ha der ser revocada.

Posición del Tribunal.

Es aserto esencial que gobierna la cuestión que nos ocupa el deber de informar adecuadamente a los prestatarios sobre los seguros asociados al préstamo hipotecario, asociación que entendemos existente tal y como hemos apuntado al analizar la cuestión relativa a la legitimación pasiva del banco demandado.

En tal sentido, el art. 12.1 de la Directiva 2014/17/UE -traspuesta por la Ley 5/2019- prohibe las prácticas de venta vinculadas de préstamos con la excepción de los contratos de crédito.

Es por ello que dispone ahora el art. 17 de la citada ley que los prestamistas " podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario", si bien están obligados -en tal sentido además, el art. 11 de la Directiva 2014/17- a informar al consumidor de forma expresa y comprensible sobre la condición de producto vinculado, sus beneficios y riesgos y los efectos de la cancelación anticipada del préstamo o de los productos vinculados y, por su puesto, de las opciones y elección de otros proveedores, estableciéndose como consecuencia del incumplimiento de tales reglas la nulidad del contrato vinculado al préstamo que, en perjuicio del prestatario, no cumpla con las exigencias previstas en este artículo, si bien matiza que la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo que, en su caso, afecten a productos vinculados no determinará la nulidad del préstamo.

No hay cuestión sobre que la normativa citada no es de aplicación al caso que nos ocupa. Pero tampoco de su relevancia en cuanto condensa los parámetros vinculados a criterios de incorporación y transparencia como también de abusividad que rigen con carácter general el control de toda condición general de la contratación impuesta en un contrato de consumo.

En el caso tales parámetros resultan útiles a la hora de interpretar la imposición del seguro de vida ya que por el prestatario se deduce demanda ejerciendo acciones de nulidad de condición general de la contratación y de restitución derivada de aquella cuando, sin embargo, la pretensión de restitución de las primas abonadas por razón del seguro no trae como causa la petición de nulidad de una condición general de la contratación de la escritura -que no la hay como tal en relación al seguro- sino la nulidad del contrato de seguro mismo.

En efecto, a pesar de razonar en la demanda, al tratar el tema del seguro, que es la entidad bancaria es la responsable de la imposición del seguro y de su vinculación al préstamo, es lo cierto que en el suplico solicita no solo que se " declare la nulidad por abusiva de la cláusula de vinculación a los seguros contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de septiembre de 2016, eliminando a todos los efectos tal cláusula del contrato de préstamo suscrito", sino también , "la nulidad de todos los contratos vinculados y dependientes de la misma, con la que guardan unidad funcional, como es, la propia póliza de seguro", es decir, no de cláusula contractual ninguna sino del contrato de seguro mismo.

Pero, como hemos dicho, no hay cláusula alguna que imponga como condición para la concesión del préstamo la suscripción del seguro de que se trata, limitándose la escritura a dejar constancia de la vinculación entre la subsistencia del seguro y el destino del rescate del mismo -amortización del préstamo-.

La Sentencia de instancia, al pronunciarse declarando la nulidad de la cláusula de vinculación del SEGURO DE VIDA al préstamo hipotecario y, en consecuencia, la parte demandada abonará la cantidad de 7.465,92€, está sin embargo uniendo la petición de nulidad de la vinculación entre el seguro y el préstamo con la nulidad del seguro en sí mismo considerado, lo que resulta de todo punto incongruente dado que no hay relación causa-efecto entre un aspecto y el otro.

En consecuencia, y dado que no se ha llamado al proceso a la entidad aseguradora -tal cual hemos indicado con anterioridad- y que no consta que la suscripción de la póliza del seguro de que se trata forme parte de las condiciones de la escritura, no es dable estimar la acción de nulidad del contrato, impidiendo el principio de congruencia - art 218 LEC y 24 CE-, y desde el punto de vista de los hechos alegados en la demanda -donde se alega en esencia imposición y falta de información-, toda posibilidad de articular un análisis de una acción de nulidad del contrato de seguro.

QUINTO.- Pero como hemos ya señalado, el acuerdo contractual de vincular el seguro y el préstamo es cuestión distinta al de la validez del seguro, de manera que no obstante haber rechazado la nulidad del contrato de seguro, sí procede examinar la vinculación entre ambas relaciones contractuales y en particular si hay abusidad en tal decisión.

Lo que consta en el contrato de préstamo -Exponendo II- es lo siguiente: " Para el caso de que la parte prestataria procediera a resolver unilateralmente el seguro, o en caso de cancelación por causa de impago, el importe de la prima a devolver por la Compañía de Seguros se destinará a la amortización parcial del préstamo."

Se trata de un acuerdo impuesto por la entidad dado que no consta que haya sido negociado individualmente.

Procede por tanto examinar si tal acuerdo es transparente y, caso de no serlo, si es contrario a la buena fe y produce, en perjuicio del consumidor contratante, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y, en particular, aquellas de las que resulten unos obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos para el consumidor en el contrato, como puede ser, en los contratos de tracto sucesivo o continuado, limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El acuerdo, tal cual queda redactado es claro aunque, ciertamente, no se destaca en modo alguno en el contrato, lo que dificulta que pueda afirmarse su transparencia desde el doble control que procede efectuar.

En todo caso es abusivo.

En efecto, con tal acuerdo el banco se garantiza, caso de arrepentimiento del tomador - art 83.a) LCS-, de desistimiento del seguro - art 96 LCS- o de resolución por impago, que el rescate - art 96 y 94 LCS- lo sea en su propio beneficio y no del tomador de la póliza, y ello con independencia de cualquier otra circunstancia.

El art. 85.5 TRLGDCU considera como abusivas las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. Y este es precisamente el efecto que produce la cláusula analizada: el banco será destinatario del rescate de la póliza si se desiste de ella sea cual sean las condiciones de esa decisión y las actuaciones realizadas, de tal manera que en dicho acuerdo no hay más que un interés contemplado, el del imponente del citado acuerdo, en contra de los intereses del prestatario tomador del seguro que en la hipótesis de cumplimiento del contrato de préstamo, si se produce el resctate del seguro, se ve obligado a destinar lo percibido a una amortización sea o no deseada, sea o no necesaria desde el punto de vista del cumplimiento de la obligación esencial del prestatario sin, desde luego, contraprestación o compensación alguna por parte del banco.

Por ello entendemos que el establecimiento de tal vinculación contractual es abusivo y debe ser declarada nula

SEXTO.- Cuestiona seguidamente el recurrente la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario objeto de litigio de fecha 23 de marzo de 2000.

Posición del Tribunal.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: " 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .".

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.", precepto que acoge el principio de la actio nata conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: " Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.".

Esta Sección mantuvo en un principio que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:

" No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Posteriormente, a partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quo la fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en el año 2019, habiendo incluso mediado reclamaciones extrajudiciales anteriores a la presentación de la demanda, resulta evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, por lo que hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción y del motivo formulado.

SÉPTIMO.- Constituye el siguiente objeto de planteamiento por el apelante lo relativo al año comercial 360.

Alega el recurrente que la cláusula cuestionada contempla la cifra de 30 en el numerador y la de 360 en el denominador, es decir se considera también en el numerador que todos los meses del año tienen 30 días.

La expresión "se considerará que todos los meses del año tienen treinta días" significa que existe una perfecta concordancia en términos temporales entre el multiplicador del numerador y el del denominador. La referencia temporal empleada es la misma.

El cálculo de los intereses mediante la base 30/360 (que es la pactada en el Préstamo Hipotecario) descarta por completo la existencia del perjuicio económico sostenida. La referencia temporal del numerador y denominador de la fórmula es idéntica: el año comercial (360 días).

El pacto sobre la base de cálculo de los intereses es transparente.

El Banco de España dispone que se "viene considerando mala praxis cuando no se detalla la fórmula en la que figure de manera explícita la correspondiente base 360 o 365, limitándose a una simple mención de "días objeto de la liquidación, expresados en días comerciales", o expresión equivalente".

En el presente supuesto, se cumplen con creces los dos requisitos. Por un lado, la base de cálculo está contemplada en el Préstamo Hipotecario y, por otro, se explicita claramente la referencia temporal utilizada. Para ello no se utiliza ninguna expresión equivalente a la proscrita por el Banco de España. Todo lo contrario. En términos claros y sencillos la Cláusula Tercera expresa que "se considerará que todos los meses del año tienen treinta días", de manera que la base será 360 días (30×12 =360). Además, se describe adecuadamente en qué consiste cada uno de los componentes de la fórmula del cálculo del interés.

Otra buena prueba de la transparencia de la Cláusula en cuestión es su ubicación sistemática en el Préstamo Hipotecario.

El pacto relativo a la base de cálculo de los intereses no es abusivo.

Es una cuestión incontrovertida que la fijación de una determinada forma de cálculo de los intereses ordinarios, concretamente el empleo del año comercial (360 días) en el denominador, no vulnera las exigencias de la buena fe a las que se refiere el artículo 82.1 del TRLCU. Por una sencilla razón: el pacto de determinación de los tipos de interés no se aparta de la regulación dispositiva de la materia que constituye su objeto; esto es, de la regulación sobre la determinación y el cálculo del interés, en cuanto precio, del contrato de préstamo hipotecario.

Además, es una práctica habitual en el mercado bancario hipotecario calcular los intereses teniendo en cuenta el año comercial, es decir que todos los meses tienen 30 días (en este supuesto tanto en el numerador como en el denominador).

Asimismo, debe manifestarse que el cálculo del interés ordinario utilizando como denominador el año comercial no ocasiona un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Desde una perspectiva jurídica ningún desequilibrio (mucho menos importante) se causa en las contraprestaciones de las partes por pactar una determinada forma de cálculo de los intereses con la consideración del año comercial en el denominador. No se altera la obligación esencial de los prestatarios, la devolución del importe prestado con el pago de los intereses. Cosa distinta es que se pueda pactar un tipo de interés más alto o más bajo o una determinada fórmula de interés u otra. Es una cuestión que entra dentro de la libre fijación de precios conforme a la autonomía de la voluntad y libertad de empresa consagradas en nuestro Derecho.

Un precio que no puede ser atacado desde una órbita estrictamente económica.

Además, el empleo de esa fórmula, tiene una justificación objetiva: simplificar el cálculo de los intereses para el prestatario. Utilizar la base 30/360 hace que el prestatario pueda conocer el interés aplicable en cada periodo de tiempo, por ejemplo, periodicidad mensual, con la simple división de tipo aplicable anual entre 12.

Posición del Tribunal.

En relación al fondo de la alegación, sobre la nulidad de la cláusula que fija como duración del año comercial para el cómputo de los intereses 360 días, hemos de señalar lo siguiente.

De entre los diversos cálculos aritméticos a que todo préstamo se ve sometido para la cuantificación de las obligaciones del prestatario consumidor, es sin duda uno de los relevantes el relativo al cómputo y devengo de los intereses.

Es regla común en el mercado crediticio hipotecario que se establezca que los intereses se devenguen y liquiden diariamente aunque las cuotas se abonen en periodos más amplios, de ordinario de manera mensual, a cuyo fin lo natural es efectuar el cálculo atendida la duración del año natural, 365 o de 366 días. Pero en la práctica se impuso el "uso bancario" -como lo denominó el Banco de España-, de introducir un año comercial de 360 días, opción sustentada en la atribución de una duración idéntica por mes -30 días- a fin de facilitar el cálculo de los intereses, que acabó siendo calificado de mala praxis bancaria cuando sin embargo la fórmula aritmética aplicada para calcular el devengo de los intereses se efectuaba aplicando diferente cifra de la duración del año considerado en el numerador y en el denominador o, lo que es lo mismo, tomando para el cálculo un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días, elevando sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar.

Pero no tal desequilibrio cuando el cálculo de los intereses remuneratorios se sustenta denominador y numerador, es el mismo, de 365 o 360, pues en tales hay un claro equilibrio aritmético.

De hecho el Banco de España dice en su Memoria de Reclamaciones de 2018, en su capítulo intitulado "Año Comercial-año civil" que " en los informes resueltos en el ejercicio que nos ocupa y en relación con las liquidaciones practicadas, solo se ha considerado como buena práctica el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

En consecuencia, no puede afirmarse que el uso del llamado año comercial de 360 días implique necesariamente un perjuicio para el deudor, debiendo concluirse que una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido sobre idéntica base aritmética.

Es cierto que hoy en día, la Directiva 2014/17 UE de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores y el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017, exigen la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 365 días en el cálculo de la TAE, imponiendo así un sistema matemático equilibrado que supone el mismo criterio tanto en el cálculo de los intereses que cobran los bancos en los préstamos, como en el que pagan a sus clientes por los depósitos.

Pero a la postre lo que viene a imponer, en garantía del consumidor, no es tanto que se aplique imperativamente el año natural como a garantizar por esa vía el equilibrio aritmético del método de cálculo aplicable.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que de acuerdo con el art. 82 TRDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, la conclusión que en abstracto debe considerarse es que el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes se produce cuando se usa un método 365/360 dond en el numerador se opta por una duración del año (se computan los días naturales) y en el denominador por otra (360 días) pues como dijimos, en estos casos se elevan sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que se cobran a los consumidores, infringiéndose así el art. 87.5 TRDCU donde se prevé un supuesto de falta de reciprocidad referido precisamente al concepto, ya jurídico, de desequilibrio, al establecer que " Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva", norma que sanciona los casos como el que nos ocupa, es decir, la selectividad en la alteración de la duración del año en tanto que la aplicación del método 365/360 supone un alza en el tiempo consumido, al computar más días, sin correspondencia a una verdadera contraprestación, debiéndose aquí recordar que los casos de redondeo al alza han sido declarados nulos por la jurisprudencia - STS 29-12-2010, y 2-3-2011 entre otras-, ya que el prestatario se ve obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir ninguna contraprestación, además de apreciarse en tales casos un desequilibrio por falta de reciprocidad que contraría las exigencias de la buena fe en tanto que las entidades logran incrementar artificialmente el importe de las cuotas ordinarias de los préstamos (interés remuneratorio), enriqueciéndose injustamente.

Es cierto que la cláusula que establece el año comercial de 360 días afecta a un elemento esencial del contrato y que por tanto, a salvo que no sea transparente, no puede ser fiscalizado por abusividad - art 4.2 Directiva 93/13-. Pero, y sin perjuicio de que se ha calificado de accesorias las cláusulas que regulan el método de cálculo en el Informe de la Comisión, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, afirmando que " Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva", es lo cierto que aun cuando se trata de cláusulas que superan de ordinario el control de inclusión, porque están presentes en la escritura y son sencillas y fácilmente comprensibles en su propio contenido, no superan en muchas ocasiones, como es el caso, el control de transparencia material, no solo porque no se explica el alcance de la fijación del año comercial en el precio del préstamo sino porque, como ha señalado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España -Memoria 2018-, " también se ha de tener en consideración la información precontractual que se ha facilitado al deudor -o, en su caso, al acreedor cuando nos refiramos al caso menos frecuente del producto de pasivo- respecto de la potencial aplicación de la referida fórmula. En este sentido, el DCMR considera que el hecho de que no conste en la información previa de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo, supondría una conducta apartada de las buenas prácticas financieras.", en modo tal que parece evidente que en el marco de este control de transparencia o de comprensibilidad real, es necesario examinar y valorar el conocimiento que tiene el consumidor de la carga económica y jurídica del contrato y la información proporcionada al respecto por la entidad financiera, constatando si la entidad ha informado sobre el coste comparativo entre los distintos métodos de cálculo existentes, lo que permitiría al consumidor decidirse por préstamos de otras entidades que utilizan métodos menos gravosos para sus intereses. Precisamente el Banco de España, en el informe antes indicado de 2018 afirma que " existe un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o "tasa anual equivalente", la cual, en igualdad de condiciones en cuanto a las comisiones que deben incluirse en aquella y el tipo de interés nominal aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo, proporcionando al cliente un imprescindible elemento de juicio a la hora de comparar y de decidir con quién contratar su operación.".

Pero como decíamos, la abusividad se sustenta cuando se trata de los casos del año comercial, en el desequilibrio que implica el método aplicado, de manera tal que aunque no se superara el control de transparencia en el sentido expuesto -y en el caso que nos ocupa no se supera, porque no consta explicación alguna, sin que desde luego sea deducible tan siquiera del contenido de la escritura o de un documento previo-, no cabría apreciar abusividad si el uso del año comercial 360 no generara desequilibrio en las prestaciones por utilizarse siguiendo un método aritmético equilibrado que no implicara un incremento del precio.

Así lo entiende también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 junio 2019, tras afirmar que el cálculo de los intereses remuneratorios sobre la base de 360 días naturales es, como dice el BdE, una mala práctica siendo una cláusula nula cuando sirve para referir el numerador y el denominador a una base de cálculo distinta, esto es, considerar en el numerador, como días en los que se habría producido el devengo de dichos intereses, el número de días realmente transcurridos (365 o 366), pero tomando en el denominador, como cifra por la que se divide la anterior, los 360 días de que se compone el "año comercial", entiende sin embargo que es conforme a Derecho una fórmula de cálculo mediante la cual el tipo de interés se calcula con la fórmula "capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación" multiplicado por el "número de días comerciales en que consiste el período de liquidación, considerando los años de 360 días", dividido por 360 multiplicado por 100.

Por tanto, y fijadas las bases de la abusividad cuando se establece un año comercial de 360 días, no cabe sino analizar en el caso concreto si la entidad, que fija en efecto tal año comercial, ha seguido para el cálculo de los intereses y del precio del préstamo un método desequilibrado tomando como días transcurridos para el devengo de intereses el número real de días transcurridos pero aplicando como denominador el año comercial de 360 días.

Pues bien, la respuesta la tenemos en la escritura del préstamo donde se hace constar que una " fórmula para calcular los intereses", que se configura fijando en el dividendo el factor "tiempo" que se cuantifica por días y, en concreto, por 360 días, llevándose esa misma ratio al divisor 36.000 (100x360) lo que permite afirmar que no hay desequilibrio y que el uso del año comercial de 360 días no es abusivo en este caso.

En consecuencia procede estimar el motivo y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la restitución acordada en la instancia.

OCTAVO.- Dice el recurrente en relación que la comisión de apertura no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva. Ello es debido a que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario. Se trata, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian.

Que la comisión responde a un servicio y existe numerosa jurisprudencia por la que se considera la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura al entender que es un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria y correspondiente a un servicio de estudio.

Que la validez y la licitud de las comisiones incluidas en esta Cláusula del Préstamo Hipotecario están fuera de toda duda, todas ellas responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad.

Que en el caso el Banco desarrolló un amplio conjunto de procedimientos de obtención de información de la prestataria, que compiló, revisó y analizó para determinar la viabilidad o no de la operación propuesta de financiación que afectó a la solicitud y examen de información y documentación necesaria para valorar la situación económica de los prestatarios, que se formuló propuesta de precios para valorar los tipos de interés aplicables y las comisiones repercutidas, que el personal del Banco elevó una propuesta de las condiciones financieras del préstamo al departamento de riesgos que, además, incluía una valoración de la solvencia de la parte prestataria y una propuesta de aprobación de la operación, que el departamento de riesgos del Banco emitió un dictamen favorable de la operación de financiación. Se valoró el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la solicitud del informe registral y de la tasación de la finca hipotecada a la entidad tasadora, se formalizó la operación, incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo, mediando comunicaciones con la notaría para gestionar datos concretos de la firma.

Que aún en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles.

En suma, en el caso el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación y, por ello incurrió en los costes derivados de los servicios y gastos comprendidos en la comisión de apertura.

Que el Pleno del Tribunal Supremo ha zanjado por unanimidad la controversia sobre la validez de las cláusulas de comisión de apertura en la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero. Son cláusulas que regulan una partida principal del precio del préstamo (junto con el interés remuneratorio), de modo que solo pueden ser objeto del control de transparencia material (y no del control de contenido o abusividad). Por la propia naturaleza de la comisión de apertura y el modo en que incorpora en los contratos de préstamo, la STS 44/2019 ha concluido que es plenamente transparente.

La aplicación de los postulados del Tribunal a la Cláusula de la comisión de apertura impugnada en este procedimiento solo puede llevar a concluir su plena validez. De hecho, la STS 44/2019 descarta expresamente los argumentos de abusividad de la sentencia de segunda instancia, que eran prácticamente idénticos a los formulados.

El Tribunal Supremo considera la comisión de apertura como una parte principal del precio del préstamo hipotecario y concluye que la Cláusula de la comisión de apertura es una estipulación que, en su condición de "componente sustancial del precio del préstamo", "entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE" y, a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del art. 80.1 del TRLCU, define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito -como para el prestamista- pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, "está excluida del control de contenido" o de abusividad del art. 82.1 del TRLCU, de modo que "no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación".

Posición del Tribunal.

Nuestra posición al respecto -sin duda conocida por la recurrente- es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará «comisión de apertura» y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.".

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que " 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.".

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.".

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" pues, añade, " No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.".

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura", señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones " inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que " el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo", rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que " una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.".

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos "inherentes" a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut supra sobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del "precio" de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

NOVENO. En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

Sin que proceda modificar el criterio de imposición de costas de la instancia al ser en todo caso sustancial la estimación de la demanda en relación con el principio de efectividad en los términos descritos por el TJUE.

DÉCIMO- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.