Sentencia Civil 271/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1025/2021 de 25 de febrero del 2022

PRIMERO.- En el caso, se ejercita acción individual interesando la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, año comercial y capitalización de intereses insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 22 de mayo de 2012, acción que es estimada con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada alegando, validez de la comisión de apertura y del pacto de anatocismo y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Cuestiona en primer lugar la entidad el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

En esencia, y tras un amplio argumentario y estudio de la cuestión, afirma que de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE -Sentencia 16 de julio de 2020-, que entiende que no desvirtúa la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula de comisión de apertura no es abusiva y además, resulta plenamente transparente, y por tanto, y en tanto respeta plenamente el TRLGDCU, la LCGC y la normativa sectorial, habiendo sido confirmada su validez por el Banco de España y por los Tribunales -de cuya jurisprudencia hace una amplísima cita- reitera su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia y reintegro y se declare la validez de la cláusula en cuestión.

Posición del Tribunal.

Por lo que hace a la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura referenciada, por cuyo concepto se abonó 3.354 €, hemos de señalar lo siguiente.

Como se recordará, la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará «comisión de apertura» y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.".

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que " 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.".

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.".

Pues bien, como es conocido, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" pues, añade, " No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.".

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura", señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones " inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que " el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo", rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que " una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.".

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos "inherentes" a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut supra sobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del "precio" de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el motivo formulado.

TERCERO.- Plantea en segundo lugar el recurrente que la Sentencia considera que la capitalización de intereses ordinarios -o pacto de anatocismo- previsto en la Cláusula Sexta del Préstamo resulta abusivo, sobre la base de los razonamientos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero y remitiéndose a la SAP de Alicante de 17 de julio de 2020 afirmando que "no se ha acreditado por la demandada, ex artículo 217 LEC, la existencia de información precontractual de la que pudiera colegirse un conocimiento cabal por parte del consumidor acerca del alcance y consecuencias tanto jurídicas como económicas de la aplicación de esta cláusula, por lo que es procedente la declaración de nulidad de la misma", todo lo cual se refiere a la cláusula segunda y no la sexta que es la que se solicita por la parte actora que se declare su nulidad.

Pero la cláusula segunda del Préstamo: (i) resulta plenamente válida conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia; (ii) no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y (iii) está establecido de manera clara y plenamente transparente, por lo que debe reputarse plenamente válido y ajustado a Derecho.

Recuerda que la normativa hipotecaria no prohíbe la capitalización de los intereses ordinarios, sino tan solo la capitalización de los intereses de demora en el caso de que el préstamo hipotecario se destine a la adquisición de vivienda habitual - art 114 LH-.

Pero en la Cláusula Segunda del Préstamo en ningún momento se establece la capitalización de intereses de demora, habiéndose acordado en la Sexta A)-4º la capitalización de los intereses ordinarios, a efectos exclusivos del cálculo y devengo de los intereses de demora -pero no la capitalización de los intereses de demora-:

" SEXTA: -Intereses de demora y resolución anticipada. A) Intereses de demora (...)

4º) A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización."

Por tanto las partes no pactaron en la Cláusula Segunda una capitalización de los intereses de demora, sino exclusivamente de los intereses ordinarios lo que es válido, siendo por lo demás una cláusula transparente, pues su redacción es clara y fácilmente comprensible, y además, UCI proporcionó a los Prestatarios información suficiente para que éstos pudieran conocer la carga económica y jurídica del contrato -incluyendo la carga que implicaba la capitalización de los intereses ordinarios- como resulta de (i) la oferta vinculante previa que UCI entregó a la Prestataria días antes de suscribir el contrato (vide Doc. núm. 5 de la contestación a la demanda) y (ii) la simulación informativa del cuadro de amortización del Préstamo, que se incluyó a efectos informativos y de transparencia (vide Doc. núm. 4 de la contestación a la demanda).

Posición del Tribunal.

Resulta evidenciado del examen de la escritura de préstamo, que la cláusula sexta excluye expresamente la capitalización de los intereses de demora, al igual que resulta acreditado que dicha cláusula contiene un pacto convencional de anatocismo, es decir, de capitalización de los intereses remuneratorios a los efectos del cálculod el interés de demora.

La legalidad de dicho pacto, expresamente contemplado en el art. 317 CCo y en el art. 1109 CC, no está en cuestión. El planteamiento de la abusividad radica en el caso, en la transparencia del acuerdo, en suma, en el conocimiento que de dicho pacto, de sus consecuencias y carga económica, pudo tener el prestatario y sobre esa cuestión este Tribunal, analizando idéntica cláusula a la que ahora nos ocupa, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 17 de julio de 2020, reseñada en la Sentencia de instancia.

En consecuencia y teniendo en cuenta que no obstante superar la cláusula el control de incorporación, porque es gramaticalmente comprensible en relación al objetivo que tienen y -como hemos ya señalado-, en el examen de los controles de transparencia y abusividad, marco en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual puesta a disposición del adherente en tanto garantía de comprensión real de las cláusulas, de su relevancia en el desarrollo y la economía del contrato, la conclusión es claramente negativa ya que en absoluto ni de la lectura de la escritura, ni de la oferta vinculante ni de las simulaciones es deducible el efecto económico que supone la capitalización de los intereses remuneratorios para la aplicación del interés de demora.

Especialmente, y atendido a los elementos informativos que refiere el recurrente, debe tenerse en cuenta que, por lo que hace a los cuadros o simulaciones, no hay una sola operación que específicamente se refiera a este tipo de operaciones de capitalización de intereses remuneratorios para el cálculo del interés de demora y, en cuanto a la oferta vinculante, no solo no es posible que una persona sin experiencia en la materia pueda comprender la relación entre el anatocismo convencional incorporado y la opción de conversión a un préstamo con cuota variable, sino que además omite expresamente el pacto luego introducido en la cláusula sexta sobre intereses de demora pues cuando trata lo relativo a los intereses de demora alude la oferta vinculante a la aplicación del interés del 18% " sobre el total de la deuda" sin referenciar que, como luego resulta de la cláusula sexta, que " a los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio ".

En suma, la cláusula no supera el control de transparencia material y en consecuencia es una cláusula abusiva cuya nulidad debe ratificarse.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

Y habiéndose desestimado el recurso de apelación no procede modificar el criterio de imposición de las costas de la instancia.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.