La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 346/2021, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Fabio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Isabel Soriano Román y dirigida por la Letrada Sra. Consuelo Sánchez Hellín, y como apelada Dª Natalia, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Maria de la O Quesada Vives. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio, entre las partes, Fabio Y Natalia, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando las siguientes medidas:
1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2.- La patria potestad sobre el hijo menor, Gustavo, nacido el NUM000 de 2008, será ejercida por ambos progenitores.
El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de custodia vigente; y en la autorización para la salida fuera del territorio de la UE, pudiendo cada progenitor desplazarse con el menor dentro del territorio de la UE durante sus periodos de estancia, sin autorización del otro progenitor.
A efectos de empadronamiento y cuestiones fiscales, médicas y burocráticas, a falta de acuerdo, el menor figurara en el domicilio paterno los años pares y en el materno los impares una vez implementado el régimen de custodia compartida.
En caso de que exista desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .
No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad.
3.- Se establece un régimen de custodia progresivo hasta llegar a una custodia compartida, distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:
A) HASTA LA FINALIZACIÓN DE LAS VACACIONES DE VERANO DE 2022, custodia exclusiva materna estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas:
- Los miércoles con pernocta desde la salida del centro escolar hasta la entrada al centro escolar los jueves. Si el miércoles o el jueves no fuera lectivo, lo recogerá/entregará en el domicilio materno a la misma hora que entraría/saldría del colegio.
- Fines de semana alternos de viernes a lunes, con recogida y entrega en el centro escolar. Si el viernes o el lunes no fuera lectivo, lo recogerá/entregará en el domicilio materno a la misma hora que entraría/saldría del colegio.
- Los meses de Julio y agosto de 2022, se repartirán por periodos semanales alternos, de viernes a viernes. El padre recogerá el viernes 1 de julio de 2022 al menor en el domicilio materno a las 17 horas, y la madre lo recogerá en el domicilio paterno el 8 de julio a las 17 horas, y así alternativamente hasta el 2 de septiembre de 2022.
Los periodos vacacionales de navidad y Semana Santa, comprendidos en este periodo (Navidad 2021/2022 y Semana Santa 2022), se regirán por las normas fijadas en el apartado siguiente
B) Finalizado el periodo vacacional de verano 2022, (2 de septiembre de 2022), se fija un régimen de custodia compartida, distribuyéndose el tiempo de la siguiente forma:
A) Durante los periodos no vacacionales
El menor, quedará conviviendo por semanas alternas, con ambos progenitores, realizándose los intercambios los viernes en el centro escolar, de modo que el progenitor que concluya la semana lo llevará al colegio, y el otro lo recogerá a la salida del mismo. Los intercambios que deban realizarse en un día no lectivo o en el que el menor no acuda al centro escolar se realizarán los viernes a las 20 horas, en la vivienda del progenitor con el que se encuentren el menor la correspondiente semana. Corresponderá a la madre la semana que se inicia el 2 de septiembre y las siguientes alternas.
B) Durante los periodos vacacionales:
-Vacaciones de verano.- Durante las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto el menor permanecerá con cada progenitor por periodos quincenales alternos iniciándose cada uno a las 11 horas del día 1 o del día 16. A estos efectos, a falta de acuerdo, iniciará la primera quincena de julio los años impares la madre y los pares el padre y así sucesiva y alternativamente.
-Navidad.- Años impares.- Del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años pares, al contrario.
- Periodo vacacional de Semana Santa, comprendido desde las 20:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo, según el calendario escolar de la localidad en que se encuentre escolarizado el menor, cada progenitor estará con él la mitad del periodo.
La primera mitad se inicia a las 20:00 horas del último día lectivo y finaliza a las 20:00 horas de aquel día que posibilite que el número de pernoctas que disfruta cada progenitor sea el mismo (si no fuese posible porque el número de días no lectivos fuese impar, la primera mitad tendrá una pernocta más) y la segunda mitad se inicia desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar la mitad que disfruta cada progenitor, la madre disfrutará el primer periodo los años impares correspondiendo al padre el segundo periodo. Los años pares se invertirá el orden.
Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, finalizado el periodo vacacional, el menor continuará residiendo con el progenitor que haya disfrutado el último periodo vacacional, hasta el siguiente viernes, (hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo, o hasta las 20 horas si fuera no lectivo) momento en que pasará a estar en compañía del otro progenitor restableciéndose así el régimen de alternancia semanal.
C) Disposiciones comunes
En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.
El menor, con independencia del régimen establecido y salvo que perturbe gravemente actividades previamente programadas de especial importancia (como viajes, eventos familiares similares, o otros actos de especial trascendencia), podrán disfrutar de cualquier celebración familiar de trascendencia (como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños especiales y eventos de similar trascendencia) en compañía del progenitor de cuya línea familiar se trate, para lo cual éste deberá preavisar al otro progenitor, por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con una antelación mínima de quince días, quedando en su compañía, si se trata de una celebración que incluya comida, desde las 20:00 horas del día anterior hasta las 20:00 horas del día de la celebración, y si se trata de una celebración que incluya merienda o cena, desde las 16:00 horas del día de la celebración hasta las 16:00 horas del día siguiente o hasta la entrada al centro escolar si fuera lectivo. Se entenderá que el otro progenitor consiente si no muestra oposición en los 10 días siguientes a la comunicación. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la naturaleza del evento o sobre si acudir al mismo supone o no perturbación grave de sus actividades, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .
Cada progenitor, deberá de entregar, al contrario, junto con el menor documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc, así como la medicación que, en su caso, necesite.
Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de los menores. En caso de desacuerdo, las comunicaciones de harán entre las 20 y las 21 horas.
En caso de enfermedad, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del menor podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de hospitalización, ambos progenitores podrán estar en compañía del menor, desde las 9 de la mañana hasta las 20 horas en el horario que deseen, debiendo pernoctar con la menor, a falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda estar con el menor. En caso de que el menor, tuviera restringidas las visitas, por esta en la UCI, en otro servicio con visitas limitadas, ambos padres se alternaran en las vistas.
3.- Hasta que se inicie el régimen de custodia compartida, el padre abonará una pensión de alimentos de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450€) en concepto de pensión alimenticia, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, debiendo abonar el 80% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. Dicha pensión se abonará desde marzo de 2021, fecha de interposición de la demanda.
La pensión de alimentos se abonará hasta agosto de 2022, siendo esta la última mensualidad a abonar.
Una vez iniciado el Régimen de custodia compartida, a partir de septiembre de 2022, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de DOSCIENTOS TREINTA EUROS MENSUALES (230€), para contribuir a la manutención de su hijo durante el tiempo que este con la madre. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC. Además, cada padre se hará cargo de los gastos que ocasione el menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía, incluidos los gastos de ropa. No obstante, deberán ambos progenitores sufragar los gastos extraordinarios de su hijo menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitara, así como gastos de sanidad no cubiertos por el sistema público, y cualquier otro distinto a los de alimentación y vestido en proporción 20% la madre y 80% el padre.
Los gastos extraordinarios del menor, y demás gastos distintos de los de alimentación y vestido, deben ser siempre consensuados, salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo, la atención a la peculiar naturaleza de los mismos, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 5 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuáles es el gasto concreto que precise el hijo y el importe del mismo.
En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .). Así mismo si uno de los progenitores se opone al abono del gasto por considerarlo no necesario, y el otro lo considera necesario, podrán acudir al procedimiento del 776 de la LEC, para que se establezca la obligación de abono.
4.- El núcleo familiar se someterá a terapia en el IFPH, para mejorar la comunicación interparental, y ayudar a la implementación del régimen de custodia compartida. Las partes deberán contactar directamente con dicho organismo. Remítase al IFPH copia de la presente resolución.
5.- El Sr. Fabio, deberá abonar a la Sra. Natalia, la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600€) mensuales, en concepto de pensión compensatoria con carácter indefinido. La cantidad deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la parte actora, y se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad a abonar será diciembre de 2021, fecha de la presente sentencia.
6.- No procede fijar indemnización del art. 1438 del CC .
No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Fabio, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 307/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de septiembre de 2022.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente, que expresa la convicción del Tribunal.
Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.
A la vista del contenido de la sentencia recurrida y del recurso de apelación, así como del escrito de oposición al mismo, la cuestión que se debate en el presente recurso, es la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en la sentencia recurrida a favor del hijo del matrimonio, así como el porcentaje en que deben contribuir los progenitores a los gastos del menor, y la cuantía y duración de la pensión compensatoria que se establece a favor de la esposa.
Segundo.- En relación a la pensión de alimentos y porcentaje de contribución a los gastos del menor
En relación a este extremo, en la resolución recurrida, se establece lo siguiente: "... Por tanto, para resolver la cuestión debemos analizar la situación patrimonial de los padres y las necesidades del menor. Valorando la prueba practicada, resultan acreditados los siguientes extremos:
- Respecto a la capacidad económica del padre, quedan acreditado los siguientes extremos:
1º.- El mismo es socio y administrador único de la mercantil "ESTAMPACIONES Y TEJIDOS JMP SL", así resulta de información del registro mercantil aportada por la demandada y de la propia declaración del padre, siendo este un hecho no controvertido. Respecto a los beneficios económicos derivados de dicha actividad empresarial el padre los cifra en unos 1.700€, alegando que dicha cantidad es la que recibe por nómina, sin embargo, no podemos considerar probado que dicha cantidad represente la verdadera capacidad económica del padre, debiendo tener en cuenta que como socio y administrador único el actor fija sus nóminas libremente. Por tanto, para valorar la rentabilidad que la empresa reporta al actor, debemos valorar por un lado las retribuciones directas del actor a través de su nómina, que se reflejan en su declaración de IRPF, y por otro lado los beneficios de la sociedad, reflejados en el impuesto de sociedades.
Partiendo de lo anterior, si tomamos como referencia la declaración de IRPF del actor correspondiente a 2020, apreciamos que el mismo obtiene unos rendimientos por trabajo de 25.552,06€ (casilla 0003) y sus ingresos íntegros computables, incluidas las retribuciones en especie, ascienden a 29.941,95€ (casilla 0012). Lo que supone unos ingresos mensuales brutos de unos 2.500€ mensuales. Pero a dichos ingresos hay que adicionar los beneficios de la sociedad, pues solo la suma de ambas cantidades refleja el verdadero rendimiento que para el actor representa la actividad empresarial. Si nos fijamos en el impuesto de sociedades de 2020, se aprecia que la empresa obtuvo unos beneficios brutos de 46.286,93€ y netos de 34.715,20€. Por ello con independencia de que el actor haya repartido o no beneficios, dichos beneficios netos, si lo prorrateáramos mensualmente, supondrían unos 2.900€ netos más al mes de beneficios para el actor.
Es más, dada la especialidad del año 2020, dónde existió una paralización de la actividad empresarial, derivada de la COVID 19, entendemos que dichos beneficios deben ser mayores, valorando que tanto en 2018, como en 2019, el resultado de los beneficios antes de impuestos rondaba los 65.000€. Debiendo valorar que, dado que los beneficios se destinan a reservas, en el año2020, el patrimonio neto de la empresa es de 226.134€, frente a los 16.041,11€ del año 2015, lo que evidencia la alta rentabilidad de la empresa del actor. Aunque el actor alega que existe una línea de crédito concedida a la empresa, entendemos que ello no afecta a las conclusiones alcanzadas, dado que en el impuesto de sociedades se contemplaran dichas amortizaciones como gasto.
Por tanto, conjugando estos datos consideramos que la rentabilidad económica que para el actor representa la actividad empresarial ronda los 5.500 € mensuales.
2º.- El padre, según reconoce el mismo y se acredita con las notas simples aportadas, es titular además del chalet en que reside, de una vivienda en DIRECCION000, la cual se encuentra alquilada, percibiendo una renta de 800€, de un local comercial, el cual también se encuentra alquilado, siendo el importe de la renta 306€ (si bien no se aporta el contrato de arrendamiento, en los extractos de cuentas aportados por la demandada aparecen ingresos por dicho importe realizados por la Clinica dental DIRECCION001, que es la arrendataria y deben responder a la renta por el alquiler), si bien el actor alega que el inquilino no esta abonando la renta desde hace tiempo lo cierto es que este hecho no queda suficientemente acreditado dado que el actor solo aporta una copia de un email remitido al arrendatario y su contestación pidiendo plazo para abonar la renta, no acreditándose que se haya interpuesto demanda o ningún tipo de reclamación.
También consta en la declaración de IRPF de 2020, la titularidad de otros 6 bienes inmuebles. Además, según la declaración de la renta, percibe un rendimiento por alquiler de mobiliaria de 6.600€ anuales, lo que supone unos ingresos de 550€ mensuales, ingresos que también aparecen reflejados en los extractos de cuentas, dónde aparece ingresos de 561€ con el concepto "alquiler de maquinaria".
Por tanto, el padre recibe por alquileres unos 1.600€ mensuales adicionales.
3º.-Respecto a los gastos del padre, queda acreditado que el mismo es titular de dos hipotecas, abonado dos cuotas hipotecarias de 643,71€ y 689,78€respectivamente, así resulta de la más documental aportada en el acto de la vista por el actor. Además, el mismo tiene otro hijo al que abona una pensión de 344€. Los gastos de teléfono y coche, según refiere el padre en su interrogatorio los asume la empresa.
Por tanto, conjugando los ingresos acreditados (los precedentes de la empresa y de los alquileres) y los gastos también acreditados (hipotecas, más pensión alimenticia), consideramos que debe partirse para calcular la pensión alimenticia que el padre dispone de unos 5.500 € mensuales.
- Respecto a la madre, queda probado que la misma no trabaja actualmente ni percibe ingresos de ningún tipo. La misma es titular de dos viviendas, una en la que reside, sita en DIRECCION000, al 100%, encontrándose libre de carga y la otra, sita en DIRECCION002, al 50% con su exmarido, respecto a la cual este tiene el derecho de usufructo. La misma según reconoce en su interrogatorio, ha vendido un vehículo marca Volvo, por el que ha obtenido unos 35.000 €. No se aporta prueba alguna de la venta ni del importe recibido, si bien siendo un hecho admitido por la demandada, se considera probado. No se acredita ningún otro ingreso. El actor solicitó en el acto de la vista que se librará oficio a la entidad Caixa, para acreditar si la demandada era titular de una cuenta bancaria y si la había cancelado recientemente, sin embargo, el medio de prueba se denegó, dado que consta averiguación patrimonial integral dónde no costa dicha cuenta y no existe ningún elemento que acredite siquiera indiciariamente que la madre pueda tener otra fuente de ingresos, siendo no controvertido que las misma no trabaja desde hace muchos años.
- Respecto al menor, no se acreditan especiales distintos a los de un niño de su edad.
Partiendo del régimen de custodia establecido y de los recursos económicos de los padres que han resultado probados, aplicando las tablas del CGPJ, debe fijarse una pensión de alimentos a cargo del padre de 450 € mensuales, durante el tiempo que este vigente el régimen de custodia materna y de 230 € para contribuir a la manutención de su hijo durante el tiempo que esté con la madre una vez iniciado el régimen de custodia compartida. Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad a abonar será marzo de 2021, fecha de interposición de la demanda, por aplicación del art. 148del CC , sin perjuicio de computar como pago de dichas mensualidades los abonos realizados por el actor desde dicha fecha.
Además, cada padre se hará cargo de los gastos de ropa y manutención que ocasione el menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía. Así mismo deberán ambos progenitores sufragar los gastos extraordinarios del menor, y los gastos de matriculación del colegio, libros y demás material escolar, AMPA, comedor y uniformes, si los necesitara, así como gastos desanidad no cubiertos por el sistema público, en proporción 20% la madre y 80% el padre, en los términos que se especifican en el fallo. Se establece una distribución desigual de la contribución a los gastos, dados los diferentes ingresos de una y otra parte.
Expuesto lo anterior, y en relación a la congruencia a la que alude el recurrente, señalar que pese a lo que indica que fue solicitado por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que la esposa, incluso solicitaba una suma superior a lo que se fija en la sentencia por lo que en principio no cabría hablar de incongruencia, además en esta materia, la fijación de una pensión alimenticia en esta resolución suponga una infracción de los principios de justicia rogada y congruencia, pues nos hallamos ante una materia de orden público.
En este sentido, la STC. 4/2001, de 15 de enero, declara: " Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , « la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex oficio» ".
Se trata, pues, de una materia sustraída a los principios dispositivo y de aportación de parte, en la que cualquier decisión que se adopte debe respetar y observar el superior interés del menor con preferencia sobre cualquier otro derecho también legítimo que sea concurrente en el procedimiento ( artículo 39 de la Constitución , artículos 2, 9 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades de la Infancia y de la Adolescencia).
Por lo expuesto, dicho motivo de recurso no puede prosperar .
Expuesto cuanto antecede, y en relación a la cuantía de la pensión, si ponemos en relación el contenido de la sentencia recurrida, con los alegatos que efectúa el recurrente, en relación al error de valoración de prueba al que se alude por el mismo, debemos indicar que conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, entre otras sentencia de esta sala de 27 de abril de 2018, que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, "la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".
En el presente supuesto, resulta evidente que la sentencia hace un examen pormenorizado de la situación económica en la que se encuentran las partes, de hecho la cantidad de 35000 euros a la que alude el recurrente como parte del patrimonio de la esposa, ya ha sido teniendo en cuenta en la resolución recurrida, de hecho, es en base a esa cantidad, la que le sirve a la Magistrada de instancia para denegar a la esposa la petición indemnizatoria del art 1438 del CC que ella reclamaba. Además, no debemos olvidar que en esta materia, en relación con los supuestos de custodia compartida, la STS de 26 de junio de 2015 ha señalado que " En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".
En la misma línea se mantiene esta sala, como pone de manifiesto nuestra sentencia nº 7/18, de 12 de enero: "Respecto a la pensión de alimentos, efectivamente recuerda la STS de 21 de septiembre de 2016 que «el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero »"".
Igualmente, en la sentencia nº 562/2018, de 3 de diciembre, con cita de la SAP de Baleares (Sección 4ª), de 16 de abril de 2012, se hace referencia a la necesidad de valorar " las circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro", de modo que procederá la fijación de dicha pensión cuando " sean suficientemente relevantes y el interés del menor así lo aconseje, por ser el beneficio de éste el que está por encima de cualquier otro interés en conflicto", si bien exigiendo a quien lo solicita "una prueba solvente que acredite tal aventajamiento paterno en los ingresos o el patrimonio que haga evidente la necesidad de compartir económicamente, en interés del menor, el gasto de alimentos de éste durante el tiempo en que, en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, esté custodiado por la madre. Bien entendido que, al ser compartida la guarda y custodia no cabe atribuir a ningún progenitor, en este caso a la madre apelante, una ventaja por mayor dedicación «in natura» al menor, pues se ha de presumir similar la dedicación en la guarda y custodia compartida".
En definitiva, el Alto Tribunal y la mayor parte de la jurisprudencia, fija como criterio general el de no establecer alimentos en casos de custodia compartida, y como excepción su fijación tanto cuando exista una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, como cuando no sea posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores.
En el presente supuesto, la desigualdad de la situación económica de los progenitores resulta patente, cuando no agravados, por cuanto la enfermedad que padece la madre, le impide de forma notable obtener unos mayores ingresos en el futuro. Por otra parte, las consideraciones que se establecen en la sentencia recurrida para fijar los ingresos mensuales del padre, único al importante patrimonio que este posee, cuyos alquileres le reportan unos notables ingresos mensuales, unido al importante rendimiento que se obtiene de una empresa, de la que es socio y administrador único, revelan unos ingresos que son asimilables con los que se recogen en la resolución recurrida, donde se analizan los beneficios netos, por tanto entiende esta sala que la valoración que hace la sentencia recurrida, y la alusión que se establece en la sentencia recurrida a las tablas orientadoras del CGPJ, son correctas, y son criterios que esta sala acepta, como ya se indicara en nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, por los acreditados razonamientos que se contiene en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, sin que se pueda considerar que la diferencia entre lo que fija la sentencia, de 450 euros para cuanto esté bajo la custodia de la madre, y 230 euros cuando se trate de custodia compartida, frente a lo que solicita el recurrente de 400 y 200 euros respectivamente, se trate de una diferencia sustancial, y además no consta acreditado debidamente por la parte recurrente el motivo de tal rebaja, en función de unos ingresos netos del padre que se cifran en la sentencia recurrida y que no han sido combatidos en el recurso de apelación, por lo que la pensión de alimentos y el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijados en la sentencia recurrida resultan acertados en relación a la situación económica que presenta cada uno de los progenitores, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.
Tercero.- En relación a la cuantía de la pensión compensatoria y su duración.
A este respecto, en la resolución recurrida, se establece lo siguiente: "... En el presente caso , la esposa solicita que se fije una pensión compensatoria de 600€ mensuales con carácter vitalicio. Alega la misma que la ruptura matrimonial le ha generado un desequilibrio, dado que si bien contraen matrimonio en 2016, la convivencia se inició en 2004 y durante los 16 años de convivencia se ha dedicado al cuidado del hogar, y del hijo común, apoyando al esposo en sus negocios, y en la actualidad la misma carece de ingresos, se encuentra enferma estando diagnosticada de esclerosis múltiple, mientras que el actor tiene un negocio que le reporta importantes beneficios.
El esposo se muestra conforme en la fijación de una pensión compensatoria, pero se opone a la duración y cuantía interesada por la actora, proponiendo, al inicio de la vista y tras los acuerdos parciales alcanzados, la fijación de una pensión compensatoria de 400€ durante 2 años.
Admitido por el esposo la existencia de un desequilibrio entre las partes, dado que se muestra conforme con la fijación temporal de una pensión compensatoria, solo existe controversia en cuanto a la duración y la cuantía de la pensión y en dichas cuestiones vamos a centrarnos.
En cuanto a la duración, debe valorarse la jurisprudencia del TS, recogida entre otras en la STS de 3 de julio de 2014 , que dispone que "El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio".
Partiendo de tal doctrina, entendemos que en este caso la misma debe ser indefinida, pues no hay certeza de que la parte pueda revertir el desequilibrio existente en el plazo de 2 años propuesto por el demandante ni en otro que eventualmente pudiera fijarse por este tribunal, debiendo valorarse que la demandada cuando se produce la separación tiene 52 años, y padece esclerosis múltiple, no habiendo trabajado, según su vida laboral desde 2014, constando dada de alta después del nacimiento de su hijo en 2008, únicamente 100 días.
Entendemos que dada la patología de la madre y la falta de actividad laboral descrita, no resulta probable que la misma pueda acceder al mercado laboral y revertir el desequilibrio existente, y si bien el padre alega que la misma podrá obtener una pensión dada su enfermedad, dicha circunstancia en estos momentos es incierta, y no pude justificar la fijación de un límite temporal sin perjuicio de que en caso de materializarse pueda pedirse por el actor una modificación de la pensión.
De esta suerte, la pensión compensatoria deberá ser indefinida, ya que con las circunstancias del caso no concurren los presupuestos necesarios como para limitar la medida. Analizado lo anterior, únicamente nos quedaría fijar la cuantía de la pensión.
Para fijar dicha cuantía debemos tener en cuenta las circunstancias descritas en el art 97 del CC . Valorada la prueba practicada resultan acreditados las siguientes circunstancias con relevancia para fijar la cuantía de la pensión:
1.- La esposa tiene 52 años y padece esclerosis múltiple.
2.-La esposa dada su edad y enfermedad, tal y como hemos fundamentado a la hora de fijar la duración de la pensión, tiene muy difícil acceder al mercado laboral.
3.- Si bien el matrimonio se celebró en 2016, la convivencia es anterior, conviviendo las partes, al menos desde finales de 2007, hecho reconocido por el actor, que reconoce convivencia desde que la demandada quedó embarazada, por tanto, el tiempo de convivencia es al menos de 12 años. No se puede acreditar una convivencia anterior al no haberse aportado prueba alguna.
Aunque el actor señala que el matrimonio ha durado poco más de 3 años, dicha convivencia previa debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria dado que conforme a doctrina sentada por el TS, entre otras en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 , "en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil , consecuencia de la ruptura dela convivencia matrimonial"
4.- Durante dicha convivencia la esposa únicamente ha estado dada de alta en la Seguridad social 115 días, según su vida laboral, no trabajando en el momento de la separación, ni costando que perciba ningún tipo de ingresos.
5.- Durante dicha convivencia el esposo constituyó la sociedad " DIRECCION003" la cual, según el impuesto de sociedades de 2020, tiene un patrimonio neto de 226.134,59€, y según lo fundamentado en el apartado anterior reporta al actor una rentabilidad mensual de unos 5.500€.
6.- El matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes.
Conjugando todos estos elementos, entendemos que resulta proporcional fijar la pensión mensual de 600€, solicitada por la esposa, cantidad que teniendo en cuenta la capacidad económica del padre expuesta en el fundamento anterior, representa un 10% aproximadamente de sus ingresos mensuales. La primera mensualidad abonar será diciembre de 2021, fecha de la presente sentencia, dado que no resulta aplicable a la pensión compensatoria lo preceptuado en el art. 148 del CC , tal y como ha declarado el TS, entre otras en STS de 20 de junio de 2017 ."
Expuesto cuanto antecede, debemos indicar en primer lugar, que la pensión compensatoria se configura, por todas en la STS de 12 de febrero de 2020, como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.
Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de2014: "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".
Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010 , luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)
De lo antes expuesto, debemos extraer la conclusión de que la finalidad de la pensión compensatoria, según reiterada jurisprudencia, no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar tal vínculo matrimonial.
Por ello, tanto el establecimiento como la cuantía de esta pensión compensatoria vienen determinados por el desequilibrio económico y pérdida de oportunidades laborales que sea consecuencia precisamente de la ruptura matrimonial en relación con su situación económica y laboral en el momento de contraer matrimonio, para lo cual el art. 97 del Código Civil fija una serie de parámetros (1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
Partiendo de dichos parámetros, basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, para comprender que en la misma se han tenido en cuenta todos los parámetros que se vienen señalando por la jurisprudencia para resolver este tipo de cuestiones. Así, hemos de tener en cuenta que el propio recurrente reconoce el desequilibrio patrimonial que la ruptura de la pareja le ha supuesto para la esposa, por ello partiendo de dicha situación, tal y como se razona en la sentencia recurrida, dada la edad de la esposa y las múltiples enfermedades que padece, y la escasa actividad laboral, de unos 115 días, desde que nació el hijo del matrimonio en el año 2008, revelan que sus posibilidades de acceso al mercado laboral, así como la posibilidad de obtener unos ingresos autónomos se encuentran muy limitadas, extremo este que es valorado para establecer la no extinción de la pensión en la STS de 21 de febrero de 2022.
Por su parte, la sentencia del TS nº 810/2010 de 25/11/2021 señala: "... La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".
En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .
En el caso que juzgamos las partes no discuten que en el momento de la ruptura se produjo un desequilibrio económico determinante de una pensión compensatoria a favor de la exesposa, que dejó de trabajar para dedicarse a la familia. Lo que se discute es si la pensión debe fijarse de manera temporal o indefinida, así como su cuantía.
El establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria es una posibilidad del órgano judicial que permite atender a las posibilidades de superar el desequilibrio económico surgido a partir de la ruptura. La condición es que no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico. El establecimiento de un límite temporal cuando se valore ex ante la posibilidad de que pueda reestablecerse el equilibrio exige tomar en consideración, entre otros, los factores que enumera el art. 97 CC , y que esta sala no ha considerado una lista cerrada.
La sentencia del pleno 864/2010, de 19 de enero , sentó como doctrina que uno de los factores que debe tenerse en cuenta en la aplicación del art. 97 CC , entre otros parámetros, es el de "el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior". Esta doctrina fue seguida por la sentencia 856/2011, de 24 de noviembre , que, en atención a la situación económica de la mujer tras la partición de los bienes gananciales, consideró que procedía tanto la rebaja como la limitación temporal de la pensión que previamente se había fijado en el procedimiento de separación. Posteriormente, la sentencia 217/2017, de 4 de abril , atendiendo a la adjudicación de bienes en la liquidación de gananciales, consideró procedente la modificación de la cuantía de la pensión. En otras sentencias también se ha tenido en cuenta la adjudicación de bienes en la liquidación del régimen económico a la hora de fijar la cuantía y límite temporal de la pensión ( sentencia 575/2019, de 5 de noviembre ) o incluso para acordar su extinción por considerar que de esa forma cesaba la situación de desequilibrio que había motivado la pensión compensatoria ( sentencia 76/2018, de 14 de febrero ). Es la falta de datos fiables aportados en el procedimiento de divorcio acerca de cómo se verá afectada la economía de la beneficiaria de la pensión tras la liquidación del régimen económico matrimonial y, por tanto, la incertidumbre sobre la superación de su desequilibrio, la razón que explica que, en ocasiones, no se hayan tenido en cuenta alegaciones genéricas sobre la futura liquidación del régimen bien para cuantificar bien para limitar temporalmente la pensión ( sentencias 304/2016, de 16 de mayo , 245/2020, de 3 de junio , y 18/2020, 13 julio ). De la misma manera que se ha considerado irrelevante la liquidación del régimen de gananciales a efectos de apreciar una modificación de circunstancias que permitiera modificar o extinguir la pensión cuando ya se tuvo en cuenta el patrimonio existente en el momento de fijarla junto a otros datos, como la absoluta falta de cualificación profesional de la esposa ( sentencia 548/2018, de 17 de octubre ).
En el caso, la sentencia recurrida, a pesar de considerarlo probado, no ha tomado en consideración que los cónyuges se repartieron, producida la separación y antes de la presentación de la demanda de divorcio, algunos bienes, entre los que se encontraba el dinero de una cuenta bancaria, correspondiendo a la demandante una importante suma de dinero que, como dice el recurrente, equivaldría a un sueldo de más 4.000 euros mensuales durante 10 años. El recurrente ha reiterado que quedan por liquidar inmuebles por un valor cercano al millón de euros, lo que la demandante ahora recurrida no ha negado, limitándose a criticar que, después de la sentencia de divorcio el exmarido resolviera el contrato de alquiler de una vivienda perteneciente a los dos para trasladarse él a vivir, con la consecuencia de privarle a ella de percibir la mitad del alquiler, cuestión que no es objeto de este pleito, y que en cualquier caso no desmiente las manifestaciones acerca de la existencia del patrimonio pendiente de liquidar además de lo ya repartido.
La atribución en plena propiedad de un patrimonio importante es un elemento objetivo y cierto que es relevante a efectos de ponderar el alcance de la situación de desequilibrio que la ruptura ha generado en la esposa y las posibilidades de superarlo y que, sin embargo, no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida para ponderar ni la cuantía de la pensión ni su duración temporal.
Junto a ello hay otros factores que la sentencia recurrida no ha ponderado de manera proporcional a las circunstancias acreditadas.
La ruptura, sin duda, ha producido a la actora un desequilibrio económico en atención al largo periodo de tiempo durante el que dejó de trabajar fuera de casa (transcurridos unos años desde la celebración del matrimonio, incluidos periodos en los que han residido fuera de España), con todo lo que conlleva de falta de desarrollo profesional e integración y formación laboral. Sin embargo, no resulta razonable entender que la única forma de compensar el perjuicio o desequilibrio económico derivado de la crisis conyugal es una pensión indefinida como solicita la demandante y ha reconocido la Audiencia. La demandante no es una mujer de edad avanzada, carente de cualificación o formación; no ha colaborado nunca en la actividad laboral del marido; no padece enfermedades, no tiene una salud precaria o delicada ni ningún tipo de discapacidad. En el futuro tampoco se ve sujeta al cuidado de hijos con necesidades especiales, de modo que no resulta utópico que pueda prescindir de la pensión y obtener sus propios ingresos económicos, gestionar autónomamente sus oportunidades e independizarse económicamente de quien fuera su marido. En este caso no nos encontramos ante una situación semejante a las valoradas en otras sentencias como merecedoras de una pensión indefinida por carecer la esposa de todo tipo de expectativas laborales ( sentencias 245/2020, de 3 de junio , 418/2020, de 13 de julio , y 549/2020, de 22 de octubre ).
Según resulta de la propia demanda, la separación se produjo, antes del dictado de la sentencia de divorcio, cuando llevaban diecinueve años casados y la esposa (nacida en 1968) tenía 49 años. No se discute su buena salud ni tampoco la ausencia de cualquier discapacidad y es evidente que, en atención a la edad de los hijos (nacidos en 2001 y 2006), la dedicación a su cuidado necesariamente será menor. No estamos ante un desequilibrio perpetuo e insuperable dada la formación elevada de la recurrente y su nivel de inglés, que ella califica como de obsoletos, pero que son susceptibles de actualización y adaptación a las demandas actuales de empleo en forma tal que la demandante pueda adecuadamente acceder a una situación económica autónoma e independiente de manera digna. Esta sala comparte el criterio del juzgado cuando señala en su sentencia que la demandante está altamente cualificada, realizó empleos retribuidos en diferentes sociedades mercantiles, el último de ellos en el 2006, tal y como consta en el certificado de vida laboral aportado, y se desconoce las preferencias marcadas en la oficina pública de empleo en la que se inscribió como demandante de empleo el 24 de julio de 2017, por lo que el que la alegación de que no ha recibido oferta de empleo durante ese tiempo no es un argumento definitivo de la imposibilidad de superación del desequilibrio causado por la ruptura.
.....-Por todo ello, y de acuerdo con los criterios expuestos, procede casar la sentencia y, por lo dicho, declarar la improcedencia de una pensión indefinida, atendiendo a la cualificación de la demandante, los bienes comunes recibidos por ella antes del divorcio (503.874,97 &€ en metálico), cuya gestión exclusiva y disposición le corresponden a ella, así como al patrimonio común que queda por partir, al tiempo de duración de la vida en común de diecinueve años, su edad en el momento de la separación y la edad de los hijos, que ya no requieren una atención tan intensa de la madre.
Partiendo de la procedencia de una limitación temporal a la pensión consideramos que, en atención a todas las circunstancias concurrentes descritas, resulta prudente fijar el plazo de cinco años desde la fecha de la sentencia del juzgado. Este plazo, que resulta coherente con el tiempo de duración de la convivencia matrimonial, permitirá a la demandante superar el desequilibrio tras la ruptura y en el mismo, de manera razonable, tendrá ocasión de hacer frente con sus propios medios y aptitudes a su situación económica, gestionando de forma autónoma sus oportunidades y su economía.
De este modo, estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la esposa contra la sentencia del juzgado, al considerar que el plazo fijado en la misma de dos años resulta escaso para mejorar las expectativas de la demandante que se vieron limitadas por su dedicación a la familia.
En cambio, atendiendo a las circunstancias valoradas por el juzgado confirmamos la cuantía de la pensión, fijada en 1.000 euros mensuales, actualizables conforme al IPC. Además de las circunstancias mencionadas al fijar el límite temporal, que son igualmente relevantes para la cuantía, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 97 CC , debemos añadir que, como indica la sentencia del juzgado, los ingresos del esposo se redujeron considerablemente desde el momento de su regreso a España, antes de la separación y con carácter de permanencia (queda acreditada la cantidad líquida de 7.000 euros al mes en catorce mensualidades, sin que para fijar la pensión compensatoria proceda atender a una retribución discrecional según el sistema y política de la entidad para la que trabaja) y los gastos impuestos por la sentencia de divorcio son muy elevados (la pensión de alimentos a los hijos es de 2.000 euros al mes, y le corresponde igualmente abonar los gastos de educación privada de los hijos por un importe de 1.800 euros mensuales)..."
Partiendo de estos antecedentes fácticos, y de la jurisprudencia expuesta, no aprecia la Sala error valorativo alguno en la sentencia recurrida. Simplemente se intenta sustituir tal valoración de la Juzgadora "a quo", fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.
Y en este supuesto, de los medios de prueba practicados no se desprenden conclusiones diferentes de las extraídas en la sentencia recurrida, considerándose que, dado que la convivencia ya sea matrimonial o more uxorio, fue de 12 años, extremo recogido en la sentencia recurrida y en fase de apelación, que antes del matrimonio y dicha convivencia la madre trabajaba de forma regular, pero que desde el año 2008, fecha de nacimiento del hijo, hasta la fecha de la separación apenas ha trabajado durante 115 días, lo que demuestra la mayor dedicación de la madre al matrimonio, extremo que se corrobora en la exploración del menor cuando dice que su madre no trabajaba, ello unido a que el régimen matrimonial era el de separación de bienes, así como los importantes ingresos y patrimonio que ha vendido consolidando el padre a su favor, a lo largo de estos años, que las cargas a las que alude el padre, tanto en préstamos de empresa, ya se han tenido en cuenta en la sentencia recurrida como gastos de amortización, y que los gastos hipotecarios, ya se han tenido también en consideración por la sentencia recurrida, al relacionarlos con los importes de alquileres que percibe el padre, para con todo ello hablar de unos ingreso netos aproximados de 5500 euros al mes, ingreso netos que no están expresamente discutidos en la resolución recurrida, comporta que este se halle en una situación económica muy superior a la de la madre que cuenta con más de 52 años de edad, que apenas ha trabajado en los últimos 12 años, que sufre unos padecimientos muy importantes que sin duda la limitaran de forma extraordinaria su acceso al mercado laboral y la posibilidad de obtener ingresos, que como consecuencia del régimen de separación de bienes, no se ha beneficiado de los éxitos empresariales del marido, ni del patrimonio que este ha ido obteniendo, que únicamente dispone la madre de una vivienda en la que vive, y otra en copropiedad con otra persona, fruto de otra relación, pero que está gravada con un derecho de usufructo, lo que limita, cuando no imposibilita su fácil realización mediante la venta, que los 35000 euros de los que alude el recurrente, ya han sido tenidos en consideración para denegar a la esposa la indemnización en base al art 1438 del CC, es por todo ello, por lo que entendemos que los razonamientos expuestos por la parte apelante no han desvirtuado los argumentos de la Juzgadora, habiendo declarado esta Sala que si el criterio del tribunal "a quo" es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Por todo ello y, a tenor de lo expuesto, entendemos que la cuantía de la pensión fijada en la resolución recurrida resulta adecuada a las circunstancias del presente supuesto que se derivan de la prueba practicada.
En relación a su duración, además lo expuesto, debemos reiterar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual " El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio" ( STS. de 11 de mayo y 2 de noviembre de 2016), ha declarado esta Sala en la sentencia nº 480/2017, de 14 de diciembre, que " lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras (...), dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un derecho absoluto ni vitalicio, sino un derecho relativo y circunstancial (dependiente de la situación en diferentes aspectos- del beneficiario), por cuanto su legítima finalidad no pueda ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo en una situación de potencial igualdad, procediendo la temporalidad reseñada en aquellos supuestos en los que de la situación del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable en atención a los mismos parámetros que según el art. 97 se ha de tomar en consideración para fijarla".
En el presente supuesto, el carácter vitalicio acordado resulta acorde con la situación en que se encuentra a la esposa, a la que antes se ha hecho referencia, y revela que el desequilibrio reconocido por el demandado, no va a ser superado en un plazo razonable, todo ello sin perjuicio de que si variarán las circunstancias que hoy se tienen en cuenta para establecer el importe y duración de esa pensión variaran, se pueda interesar una modificación de esta medida, tal y como se razona en la resolución recurrida.
Por todo ello, procede la desestimación de este motivo de apelación y la confirmación de los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia.
Cuarto.- Costas procesales de la alzada
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
