Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 762/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La Sentencia de instancia estima la demanda de desahucio por precario presentada frente a los ocupantes de la vivienda referenciada, por considerar que no ostentan título alguno para su ocupación, dado que su actual titular es un tercero de buena fe, y que no procede la suspensión de lanzamiento en la fase declarativa en la que se encuentra el proceso. Todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

La parte demandada personada recurre dicha resolución, alegando, en esencia, que era la parte ejecutada en el proceso hipotecario que iba dirigido contra la vivienda objeto de autos, que en dicho proceso estuvo suspendido por prejudicialidad en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, y también en los relativos a la liquidación de intereses, y que además se ha dictado un auto en el que se ha declarado abusiva la clausula de vencimiento anticipado, y se ha ordenado el sobreseimiento del proceso, por lo que considera que la parte demandada es la propietaria de la vivienda, que tiene título, y que el actor de este proceso, con una mínima diligencia, podía haber tendido conocimiento de estos extremos, por lo que entiende que no concurre el requisito de la buena fe, y que además el actor nunca tuvo la posesión de la vivienda, todo ello en los términos que constan en recurso por ella presentado.

Por la parte actora se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso por ella presentado.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, debemos tener presente que en relación a lo invocado por la parte recurrente de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y declaración de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria que se dirigía contra la misma, acordado por auto de 4 de febrero de 2021 dictado por el juzgado de primera instancia 4 de Orihuela, obrante a los folios 52 y ss de autos, hemos de indicar que es criterio reiterado de esta sala, contenido entro otros, en nuestro auto 422/2020 de fecha 6 de julio que: "... No obstante conviene precisar que siempre deben quedar a salvo los derechos de terceros subadquirentes de buena fe protegidos por el artículo 34 de la ley hipotecaria , además de ser precisa su previa audiencia con resolución firme en el proceso que corresponda a efectos de la eventual cancelación de su inscripción.

STS 261/16 " El único de dichos requisitos que la parte actora y ahora recurrente ha negado que concurriera -desde su escrito de demanda y con invocación del artículo 33 LH - es la validez del título de adquisición de don Rafael. No ha puesto en duda que el "título" que el artículo 34 LH exige pueda consistir en una venta judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Entre otras, la Sentencia de esta Sala 607/2000, de 14 de junio (Rec. 2135/1995 ) dejó bien establecido que así es; y que así hay que predicarlo, con carácter general, de las adjudicaciones en procedimientos judiciales o administrativos de apremio, resulta indudable tras la Sentencia del Pleno de esta Sala 225/2007, de 5 de marzo (Rec. 5229/1999 ).

Tampoco ha alegado la parte ahora recurrente que el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la vivienda resultó adjudicada a don Rafael adoleciera de irregularidad alguna, como la omisión de un trámite esencial, determinante de su nulidad. Si esto hubiera sucedido, lo que el artículo 33 LH dispone impediría la aplicación del artículo 34 LH a favor del ahora recurrido [ STS 906/2004, de 23 de septiembre (Rec. 344/1999 )], incluso habiendo sido aquél cesionario del remate [ STS 76/2005, de 8 de febrero (Rec. 3762/2000 )]. Pero no ha sucedido así. Por ello, las dos Sentencias a las que acabamos de referirnos no apoyan en modo alguno la tesis de que don Rafael no sea un tercero protegido por el artículo 34 LH ; tesis, a la que tampoco sirve de apoyo la Sentencia 147/2009, de 6 de marzo (Rec. 251/2004), en la que esta Sala , asumiendo como premisa la nulidad de la subasta y del auto de adjudicación, reconoció la protección del artículo 34 LH al tercero que había adquirido del adjudicatario.".

STS de 16 de noviembre de 2009 "Como recuerda la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2005, en doctrina seguida por la de 5 de mayo siguiente "no puede ignorarse, según pacífica jurisprudencia que para que el artículo 34 sea aplicable, debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicaría entonces el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria, y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en el acto inválido. El artículo 34 sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio. El artículo 34 es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 y de su colocación sistemática en la Ley actual ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989). La cualidad de tercero hipotecario, como puntualizó la sentencia de esta propia Sala de 18 de marzo de 1987, no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe, con base en tal acto o negocio jurídico, su derecho en el Registro de la propiedad, pues si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoya en el contenido del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero; pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca".

Ya se ha señalado con anterioridad que la sentencia impugnada resolvió sobre la base de considerar que el procedimiento de ejecución hipotecaria era nulo y, en consecuencia, también lo era la adjudicación del inmueble hipotecado a favor del hoy recurrente, aunque tal declaración -antecedente necesario de la realmente formulada- no se trasladara al "fallo" por carecer de efectos prácticos ante la existencia de verdadero adquirente posterior con la condición de "tercero hipotecario". De ahí que si la adjudicación del inmueble al ahora recurrente estaba viciada de nulidad, por estarlo el propio procedimiento de ejecución, tal adquisición no quedaba convalidada por la inscripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 LH que resulta de aplicación.".

STS de 1 de marzo de 2017 " Fue la indebida continuación de la ejecución la que determinó que se llevara a cabo la adjudicación del inmueble y el acceso de dicha transmisión al registro de la propiedad inscribiéndose el dominio a favor de dichos adjudicatarios que, a su vez, vendieron a terceros.

En suma cabe declarar la nulidad de la adjudicación en su día efectuada en cuanto el proceso de ejecución se siguió sin respetar las normas procesales que lo regulan, tratándose por tanto de un acto contrario a lo dispuesto en la ley dado que la tercerista finalmente vio reconocido su derecho a que se alzara el embargo, en momento en que ello ya no era posible porque se había producido la adjudicación y se había cancelando en el Registro de la Propiedad la referida anotación de embargo.

Procede por ello la estimación parcial del recurso de casación a efectos de declarar la nulidad de la adjudicación del bien realizada por el Juzgado, con los efectos a que pudiera dar lugar, pero sin que afecte a la actual titularidad del inmueble adquirida con los requisitos establecidos en el artículo 34 LH .".

Criterio que seguimos mantenimiento con posterioridad, tal y como lo hemos indicado en neutro auto 398/2021 de fecha 20 de octubre donde confirmábamos el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria en base a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, indicando que: "... debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin perjuicio de los derechos de terceros registralmente protegidos..."

En relación con lo anterior la sentencia del TUE de 17 de mayo de 2022 se mantiene en dicha línea cuando dice: "...en una situación como la del litigio principal, en la que el procedimiento de ejecución hipotecaria ha concluido y los derechos de propiedad respecto del bien han sido transmitidos a un tercero, el juez, actuando de oficio o a instancias del consumidor, ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero.

No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que no permite que un órgano jurisdiccional nacional, actuando de oficio o a instancias del consumidor, examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria, se ha vendido el bien hipotecado y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre dicho bien, a condición de que el consumidor cuyo bien ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada Directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas."

Partiendo de dichas parámetros, lo cierto es que, tal y como se razona en la resolución recurrida, la hoy actora de este proceso no consta que fuera parte en el proceso de ejecución hipotecaria, que en dicho proceso se dictó decreto de adjudicación de la vivienda que hoy nos ocupa con fecha 3 de agosto de 2015, folio 61 de autos, que es cierto que providencia de fecha 2 de junio de 2017, se suspendió la tramitación del proceso hasta la resolución e la cuestión prejudicial en materia de vencimiento anticipado, que en auto de fecha 10 de febrero de 2017 se declaró nula la cláusula de interés de demora, y se confirió traslado a la ejecutante para el recalculo de intereses, folio 59 de autos.

Como puede verse, en ninguna de esas resoluciones judiciales, que se aporta con la contestación a la demandada, consta que la hoy actora de este proceso formara parte de dicho proceso de ejecución hipotecaria, ni consta probado en autos, que la hoy actora de este proceso, tenga vinculación directa o indirecta con la que era ejecutante en dicho proceso hipotecario, y que resulto adjudicataria de la vivienda objeto de este proceso, por decreto de fecha 3 de agosto de 2015, decreto que no consta anulado en ninguna de las resoluciones del año 2017 a las que hemos hecho referencia.

Por otra parte, el auto de fecha 4 de febrero de 2021 que se aporta con la contestación a la demanda, folios 52 y ss de estos autos, por la que se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nulidad de todo lo actuado y el sobreseimiento del proceso, es dictado con posterioridad a que la actora del presente proceso de precario, hubiere adquirido, por medio escritura publica, la vivienda objeto de autos, y que esta haya inscrito su derecho en el registro de la propiedad, escritura pública que es de fecha 6 de abril de 2018, y que resulto inscrita en el registro de la propiedad con fecha 5 de junio de 2018, tal y como se desprende de la nota registral obrante al folio 26 de estos autos, sin que en dichas fechas, hubiere constancia en el registro de la propiedad de alguna de las vicisitudes del proceso hipotecario que impidiera la transmisión e inscripción de dicha finca.

Expuesto cuanto antecede, esta sala, en nuestra sentencia nº 133 de 22 de marzo de 2022 , en la que, tras analizar la jurisprudencia existente sobre la materia concluíamos que: "... Ahora bien, toda la doctrina anterior va referida a aquéllos procedimientos que dimanan de uno anterior de ejecución hipotecaria en los que se trata de una vivienda y el ocupante es el propio deudor hipotecario y consumidor, en orden a evitar que sus derechos como tal se vean burlados por la presentación de la demanda de desahucio (como podría ser la aplicación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios); sin embargo, en el caso enjuiciado, nada de ello acontece, pues la anterior propietaria y aún ocupante es una mercantil, la misma perdió la propiedad (de lo que es meramente un inmueble industrial) como consecuencia de la ejecución hipotecaria y, además la demandante es una tercera adquirente, que no ha sido parte en dicho procedimiento y cuya adquisición del dominio está amparada por la fe pública registral, por todo lo cual no resulta de aplicación el criterio Jurisprudencial que enuncia la sentencia recurrida, siendo procedente la acción de desahucio ante la ausencia actual de título alguno que ampare la posesión de la demandada.

Dicha postura ha sido avalada en una reciente sentencia de pleno de nuestro TS, que, al ser de pleno, crea jurisprudencia, sentencia nº 771/2022 de 10 de noviembre, en la que tras analizar las posturas de nuestras audiencias provinciales, entre otros extremos indica: "... En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes.

... Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental...

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013...

... Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto..."

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, resulta evidente que la actora de este proceso es un tercero de buena fe a los efectos del art 34 de la LH, y jurisprudencia que lo interpreta, que adquirió el bien por medio de escritura pública y obtuvo la inscripción a su favor en el registro de la propiedad, antes de que se dictara en el proceso de ejecución hipotecaria una resolución por la que se declarara la nulidad de lo actuado tras declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, y como quiera que no consta que la actora de este proceso no sea tercero de buena fe, la cual se presume siempre, y no consta en prueba en contrario que desvirtúe dicha presunción, que no consta que la hoy actora fuera parte en el proceso hipotecario, y que inscribió su título antes de que se dictara el auto del año 2021, antes analizado, y que no consta que al tiempo de la transmisión e inscripción de su título por la actora, en el registro de la propiedad hubiera constancia alguna de las vicisitudes del proceso hipotecario que impidieran llevar a cabo la transmisión e inscripción del bien, es por lo que se considera, en base a la jurisprudencia mencionada, que la actora tiene un título de propiedad valido e inscrito, que es tercero de buena fe, y que precisamente a través de este proceso trata de obtener la posesión de una vivienda de la que es titular, y frente a dicho tercero de buena fe, no consta que la parte demandada recurrente, ostente título posesorio valido, que deba prevalecer sobre el derecho del actor que es de buena fe, por lo que acorde con la jurisprudencia expuesta en la resolución recurrida, unida a la ya indicada por esta sala, es lo que nos sirve para desestimar el recurso interpuesto, sin perjuicio de que se puedan hacer valer sus derechos a través del proceso declarativo que corresponda conforme a la jurisprudencia expuesta del TJUE.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 y 394 LEC, procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;