VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Encarnación Aganzo Ramón.
PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda interpuesta por D. Luis Andrés y Dña. Isidora frente a BANCO SANTANDER S.A. en reclamación de las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción, en virtud de la Ley 57/1968, por entender que no había quedado acreditado ni el destino residencial de la vivienda, ni que los ingresos se realizasen en la cuenta del Banco Popular, ni que se ajustaran a las estipulaciones del contrato, lo que dificultaba la capacidad de control de la demandada, se alza la parte demandante en base a los siguientes motivos:
- Fraude procesal cometido por el banco demandado al no aportar la documentación que le fue requerida a pesar de que se encuentra en su poder, como evidenciaba el hecho de que la hubiera aportado sin problemas en otro procedimiento relativo a esta misma promoción, solicitando se le practicara un nuevo requerimiento con apercibimiento de tenerle por confeso si no se avenía a la correcta entrega.
- Infracción por inaplicación por la resolución recurrida de lo imperativamente dispuesto en los artículos 1, 2, 7 de la Ley 57/1968, oponiéndose con ello a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en el ámbito de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, toda vez que había quedado acreditado que los demandantes habían ingresado cantidades en la cuenta de la promotora en el Banco Popular, siendo perfectamente posible para la entidad el control de tales cantidades.
- Infracción del art. 217 3 LEC e inversión de la carga de la prueba sin motivación, toda vez que el comprador no tenía que acreditar que le fuera de aplicación la Ley 57/68, ni por qué pago las cantidades en fechas diferentes a las indicadas en el contrato, ni que la promotora tenía concertada algún tipo de garantía con la entidad, ni que el banco sabía que el destino de las cantidades ingresadas en la cuenta era de la promoción.
La parte demandada-apelada BANCO DE SANTANDER S.A. se opone al recurso interpuesto alegando que no existía fraude procesal, ya que la prueba solicitada en nada afectaba a la ratio decidendide la sentencia, que se había basado en la concurrencia de otras circunstancias, como que los pagos se habían apartado de lo pactado en el contrato de compraventa, y que no le resultaba posible la aportación de documentación de hace más de catorce años de una entidad extinguida y que no tendría obligación alguna de conservar; que los actores se habían apartado del contrato de compraventa a la hora de hacer los pagos reclamados, no constando acreditado el efectivo ingreso de los mismos en una cuenta de la promotora abierta en BANCO DE SANTANDER; que la prueba practicada había sido correctamente valorada, sin infracción alguna de la carga de la prueba; y que no había quedado acreditado que la finalidad de la compra no fuera especulativa.
SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la existencia de fraude de ley por la falta de aportación por el BANCO DE SANTANDER S.A. de la prueba documental que le fue requerida, el Tribunal Supremo en Sentencia num. 547/2021 de 19 julio reitera que en los procedimientos en que los clientes han presentado contra una entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, no es cierto el art. 30.1 del Código de comercio " releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , 277/2006, de 24 de marzo , y 323/2008, de 12 de mayo ). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.
Sin embargo, para el TS la exigencia de entrega de la documentación bancaria que afecta a un cliente no puede estar sujeta a los plazos de prescripción, ni del artículo 1964 del Código Civil, ni del artículo 30, 1 del CCom (máxime cuando a través de la reforma del artículo 1964 del CC por la Ley 42/2015, el plazo del artículo 1964 es en la actualidad inferior al artículo 30,1 del CCom ) y ello porque: "no se puede declarar la existencia de "obligación legal" que no está prevista en la ley y que tampoco resulta de la interpretación de la función de la prescripción, que se refiere al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de una pretensión. Por lo demás, no tendría ningún sentido entender que, agotada la obligación de conservar una documentación, mediante el juego de la prescripción pudiera exigirse su cumplimiento. De seguir el argumento de la recurrente, por otra parte, se daría la paradoja de que tras la reforma del art. 1964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, ese plazo de seis años que establece la normativa que se refiere específicamente a la obligación de conservar la documentación se habría acortado a cinco años en virtud de la modificación de un precepto que nada tiene que ver con la conservación de documentación, sino con la prescripción de las pretensiones".
Lo esencialmente relevante de la sentencia que se comenta, no es el plazo de conservación de la documentación contractual bancaria, sino el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción que se ejercite por el titular del derecho, al entrar en juego la carga de la prueba que le afectará directamente a la entidad bancaria, porque como acertadamente se afirma en la sentencia: "cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con la jurisprudencia citada, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo".
A favor de la aplicación del art. 329 LEC se ha pronunciado, por ejemplo, la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en sentencias entre otras, de 27 de mayo de 2020, que argumenta "Sin embargo, si bien no deberá responder de las cantidades entregadas a la promotora en metálico en concepto de reserva o en el momento de la firma del contrato, por no ser avalista de dicha promoción, sí que ha de ser condenado como depositario de las cantidades que la propia entidad bancaria cargó en la cuenta corriente de los demandantes y transfirió a cuenta en el mismo banco de la promotora, ya que consideramos que se ha de aplicar el artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ya se ha recogido en nuestra reciente sentencia de 14 de mayo de 2020 , ante la falta de aportación por la entidad bancaria de la documentación a la que fue requerida, que no está justificada por el transcurso de tiempo hasta la presentación de la demanda ni por el supuesto problema con la migración de datos en el momento de la fusión entre la CAM y el Banco de Sabadell, cuando es lo cierto que en otros procedimientos ha reconocido los ingresos de las letras cargadas a otros compradores de la misma promoción".
En este mismo sentido, frente a idéntica alegación de imposibilidad de aportación por el Banco de Sabadell, se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, pudiéndose citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 17 de diciembre de 2019: " Compartimos el criterio de la juez de instancia a lo que hay que añadir lo que se señalaba en la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2018 ( sentencia núm. 108/2018 ), al señalar que: "Es ciertamente un tópico la regla de que la parte que reclama es la que debe acreditar en que funda su reclamación, cuyo reflejo legislativo se encuentra en la actualidad en el artículo 217 LEC . En directa relación con el citado principio es criterio jurisprudencial asentado el de la proximidad a la fuente de prueba, con arreglo al cual a cada parte debe exigírsele el esfuerzo probatorio que sea acorde a la facilidad de que disponga en la aportación de cada prueba. En la actualidad es el citado artículo 217 LEC el que consagra el principio de distribución de la carga de la prueba con arreglo al cual a cada parte corresponde la prueba de los hechos de que se desprenda su pretensión (apartado 2) así como que el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio (apartado 7), lo que no es sino el reflejo legislativo de una afianzada doctrina jurisprudencial (ver STS de 6 de junio de 1994 y las que cita). Y no debe olvidarse que es a las partes y no al tribunal a quien compete el esfuerzo probatorio correspondiente, en virtud de lo que la STS de 14 de noviembre de 1994 llama la "autorresponsabilidad probatoria de las partes". La vigente disciplina legal tiene antecedentes, como decimos, en la jurisprudencia. En este sentido, cabe citar, entre otras, las SSTS de 4 mayo 2000 (RJ 2000\3385 ) y de 16 de octubre de 2002 (RJ 2002,8897). La mencionada en último lugar cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 , 17 de julio de 1995 , 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 , en el sentido de que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza".
No obstante, en el presente caso, si bien es cierto que la demandada ha desatendido el requerimiento judicial para la aportación de la documentación, que debió conservar, en virtud del principio de facilidad probatoria, se considera por esta sala que ello no puede llevar sin más a la estimación del recurso de apelación, pues debiera haberse acreditado, al menos, por la demandante, a quien corresponde la carga de la prueba obrante en autos, que las cantidades que se dicen abonadas fueron ingresados en la cuenta de la que la demandada dispone en la entidad bancaria demandada. Se trata de documentos fundamentales a la pretensión, que fundamentan el derecho que sustenta la acción que se ejercita, y de los que se desprende la legitimación pasiva de la demandada.
Por ello, siendo además que la sentencia recurrida ha basado su pronunciamiento en otras cuestiones, no procede estimar la existencia del fraude de ley que se señala, ni requerir nuevamente a la demandada para la aportación de la documentación requerida.
TERCERO.- En cuanto a la inversión de la carga de la prueba que, según se señala, se realiza en la sentencia de instancia al atribuir al demandante la carga de acreditar la aplicación de la Ley 57/68 y otras cuestiones, debe señalarse que, efectivamente, debe señalarse que resulta condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, que los inmuebles adquiridos se destinen a domicilio o residencia familiar, incluso de temporada. Al respecto de este asunto, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que "la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que " 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas en la D. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios"). Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase."
En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.
En un caso similar se pronuncia la Sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que " se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba."
Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, al contrario de lo que indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que no resulta suficiente a tales efectos el hecho de que los demandantes ya tuvieran otras viviendas en esta localidad. No obstante, ello resulta irrelevante a la vista de las consideraciones que se expondrán a continuación.
CUARTO.- Dado que no resulta controvertido que la demandada no había avalado la promoción y que la responsabilidad que se le reclama en este procedimiento deviene de su condición e depositaria, debe señalarse que, en relación con la RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEPOSITARIA, y su capacidad de control, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2018 ha señalado lo siguiente: " Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".
Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual "s i existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio) .
Como afirma la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".
También la sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, " siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)",y esto independientementede que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019 señala que " Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley" ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero ). En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito
La responsabilidad como depositaria de la demandada, por tanto, nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas".
QUINTO.- Analizando, por tanto, la prueba obrante en autos,no cabe sino confirmar las consideraciones de la sentencia de instancia, habida cuenta de que, aunque sí pueda considerarse acreditado que los pagos se hicieron a la promotora GOLF RESORT EL CASTILLO, no consta que tales cantidades fueran ingresadas en la cuenta de la promotora en el BANCO POPULAR. Para acreditar este extremo, como se señala en la sentencia recurrida, la demanda acompaña el contrato de compraventa, en que sí se indica que las cantidades que se entregasen a cuenta debían ser ingresadas en la cuenta del BANCO POPULAR que se menciona, pero sólo adjunta las facturas expedidas por la propia promotora y el extracto de la cuenta corriente de los actores en Banco de Sabadell, en la que no consta el destino de las transferencias realizadas, pero ningún otro elemento de prueba que acredite que el pago se realizó efectivamente, como se indicaba en el contrato, en la cuenta designada, siendo estéril cualquier otra discusión a la vista de que la demandada no reúne la condición de avalista de la promoción y sólo respondería en su condición de depositaria.
Así, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias de 30 septiembre 1991, 17 diciembre 1992 y 27 de noviembre de 2000) declara que las facturas, por sí solas, no constituyen prueba plena y eficaz en orden a acreditar la realidad de un determinado suministro o entrega de mercancías, ni tampoco para probar la certeza de una deuda, de modo que solamente cuando se ponen en relación con otros medios y elementos de prueba resultan entonces eficaces en tal sentido, pero siempre valorando en cada caso los hechos concretos objeto de enjuiciamiento, con marginación por tanto de su conceptuación como un criterio de aplicación automático e inmediato.
No habiéndose acreditado los ingresos realizados, y, por tanto, tampoco la condición de depositaria, ni la capacidad de control de la entidad demandada sobre los ingresos supuestamente realizados, no cabe sino la desestimación de la demanda. Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, y confirmarse la sentencia dictada.
SEXTO.- En consecuencia con lo expuesto, rigiéndose las respectivas costas en esta alzada por lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiendo sido el recurso de apelación interpuesto íntegramente desestimado, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas.
VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.
